东卫推荐 | 公职人员利用职务便利，以民间借贷形式收受请托人高额利息的行为应如何认定？

“东”方欲晓处，法律守“卫”人

公职人员利用职务便利，以民间借贷形式收受请托人高额利息的行为应如何认定

基本案情

2009年8月12日，被告人沈财根个人出借50万元给湖州市供销石油有限公司、湖州荣恒石油化工有限公司法定代表人杨荣强，双方未约定借款利息、还款期限等事项，杨荣强出具了收款凭证。2010年初，杨荣强为感谢沈财根通过湖州市供销社对其公司提供借款、担保等业务上的关照，以支付个人借款“利息”的名义给沈财根50万元现金，沈财根仍保留其所借本金50万的收款凭证。2016年1月，沈财根又出借90万元给杨荣强，杨荣强出具借条。2011年至2018年，杨荣强分别以支付“利息”的名义送给沈财根232万元，其中2011年、2012年每年送50万元，2013年、2014年每年送30万元，2017年、2018年每年送36万元。沈财根共计收受杨荣强“利息”款282万元，扣除杨荣强同期从他人处借款的最高年息18%，实际受贿数额为174万余元。

主要问题

1.对于国家工作人员利用职务便利以民间借贷形式收受请托人高额“利息”的行为应如何定性？

2.若认定为受贿，受贿金额应当如何计算？

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理论与实践争议

针对上述两个主要问题，在理论上，最高人民法院刑事审判第二庭副庭长，王晓东，在《新时代背景下惩治贪腐犯罪若干问题的思考——基于审判贪腐案件的实践展开》一文中提到“国家工作人员在合法的领域内没有利用自己的任何职权，从事与经济活动有关的事宜，与合同相对方完全是在自愿、平等、公平、等价有偿的基础上进行经济活动，在没有证据证明有利用职权或者职务地位形成的便利条件而从事贪腐行为的，就不能认定为贪腐犯罪”；最高人民检察院组织编写的《职务犯罪检察业务》一书中提到“请托人确有实际借款需求，双方意愿真实，利息未超过合理范围，不应认定为犯罪；请托人有借款需要，双方意愿真实，但利息明显超过合理利息的，可以认定为受贿，受贿金额为超出合理范围的利息差”；中国纪检监察报在《分析丨民间借贷型受贿该怎样认定？》一文中提到“民间借贷是平等主体之间的民事行为；而受贿行为在本质上是权钱交易行为，是违背民事行为规律的。在借贷中，民事行为的规律一般体现为当时当地的借款利率、或者请托人向其他人借款的利率。因此，明显超出这一利率标准的，可视为违背正常民事行为规律，应属受贿”。

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在实践中，在方光辉受贿一案里，法院认为“被告人方某确曾出借款项给程某，并收受利息，但现有证据不能证明在借款当时被告人方某知晓程某向他人借款时的通常利率，亦无证据证明实际收取的利息明显高于当时当地通常的民间借贷利率水平，且该利率未高于现行法律所允许的范围，故对该72000元不认定为贿赂款”；在麻某受贿一案里，法院认为“陈某从其他不特定第三人处的借款利率均不超过年利率12%，而仅给予麻某年利率24%的利息。比照陈某同期向其他不特定第三人的借款利息及同期银行利率，可以认定麻某与陈某之间的借贷利率明显高于向不特定第三人借款的一般利率，差额利率为12%，从而综合认定麻某获取的高额利息为：50万元×年利率差额12%×3.5年=21万元”；在刘某受贿一案里，法院认为“根据最高人民法院有关司法解释的规定,在有利息约定且不存在超利率约定自愿支付利息的情况下,民间借贷中受法律保护的借款年利率为不超过24%。本案中,被告人刘某将人民币500000元经由彭某借给他人,半年时间收取利息120000元。根据上述司法解释的规定,刘某收取的利息已超出受法律保护以上利息60000元。对该60000元的性质,经查,刘某与彭某基于彭某在刘某分管的教育领域做校安工程而结识,刘某之所以敢借500000元给彭某,且不怕承担风险,主要是考虑到其在工程资金拨付等方面的职权对彭某做工程形成的制约,此背景下,刘某敢收取受法律保护以上利息60000元,彭某亦实际支付了此高额利息,并按时退还本金,双方此行为过程体现的是权钱交易,即权力的制约与寻租。故就该60000元超额利息,性质应定性为贿赂款,并计入本案被告人刘某的受贿犯罪数额”。

从上述三个机关的文章和案例中可以知道，三机关对于国家工作人员与请托人之间的借贷关系应该如何定性已经基本达成一致：若请托人确有借款需求，双方意愿真实，且借款利息没有明显超出合理范围的，则不应当认定为受贿；若请托人确有借款需求，双方意愿真实，但借款利息明显超出合理范围的，应当认定为受贿，受贿数额为超出部分的利息。

那么如何认定请托人是否确有借款需求？双方意愿是否真实？借款利息的合理范围是多少？需要进一步结合借款双方关系、借款行为表现、款项来源、借款人同期是否向他人借款等多种因素加以判断，最高人民法院在该案例中也予以了详细说明。

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法院认为

长兴县人民法院审理认为：被告人沈财根身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受或索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。案发后，被告人沈财根能坦白交代犯罪事实，且已退出全部违法所得，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决被告人沈财根犯受贿罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二十万元。

宣判后，被告人沈财根未上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。

裁判理由：

01

以借贷为名受贿行为的认定

 D&W LAWYER 

本案中，被告人沈财根担任湖州市供销社党委书记、主任期间，利用其对供销社资产监督、管理的便利，为请托人杨荣强等谋取利益，但未直接收受杨荣强的好处费，而是另外与杨荣强之间建立个人借贷关系，以收受借款利息的名义收取杨荣强资金。有观点提出，沈财根向请托人放款收取高额利息的行为有涉嫌犯罪的可能，但鉴于现行法律和司法解释对这种行为如何定性没有明确规定，依照法无明文规定不为罪的原则。该行为不构成犯罪。对此，我们认为，国家工作人员利用职务上的便利给予请托人照顾，又以个人名义向请托人出借钱款，收取高额利息完成利益输送，属于以借贷为名的受贿行为。

本案中被告人沈财根与杨荣强之间的关系，表面上是民间借贷，实际上是权钱交易。

判断的依据有:

(1)沈财根收受高额利息的行为与正常民间借贷不同。

沈财根与杨荣强本无经济往来;借贷发生在沈财根为杨荣强谋取了利益之后;沈财根主动提出将资金借给杨荣强;杨荣强因企业发展过程中需要沈财根的帮助，也为了表示感谢，给予沈财根的利息远超同期向其他人的借款;出借资金时，双方并未约定借款用途，借款利息、归还日期等。

(2)沈财根有收受他人钱财的主观故意。

其作为供销社党委书记、主任，明知供销社对杨荣强所在的公司提供借款、担保等业务上的关照，仍主动向杨荣强提出放款的要求，其供称“他给我钱，是以支付利息的名义向我行贿，并不是正常的利息”，反映其主观上具有通过向公司放款让公司支付高额利息，进而变相收受他人财物的目的。杨荣强的证言也印证了沈财根的供述。

(3)沈财根收受了他人支付的高额利息。

沈财根于2009年向杨荣强所在的公司放款50万元，2010年年初(短短4个月)就收到了50万元利息，后又把该50万元放回杨荣强处，以本金的名义继续收取利息，自述“这样杨荣强再支付利息给我，显得利率低一点，看上去更正常一点”，之后每年均拿到远超银行同期贷款利率的高额利息，其出借资金的收益与正常投资获取的收益严重不成比例。

(4)沈财根利用职务之便为他人谋取了利益。

沈财根作为供销社党委书记和主任，对杨荣强所在的公司提供了借款、担保等业务上的关照，也正因此杨荣强才在借款时并未与沈财根约定具体利息的情况下，愿意持续支付远超正常借款利息的高额利息。

综上，被告人沈财根作为国家工作人员，利用职务上的便利，主动向请托人提出出借资金，并以收取高额利息的方式收受贿赂，符合受贿罪的犯罪构成，应认定为受贿罪。

东卫

02

关于受贿数额的认定

 D&W LAWYER

对于数额的认定有几种观点:

第一种观点认为，以全部的利息款(282万元)来认定受贿数额;

第二种观点认为，以超过银行同期贷款利率的数额来认定受贿数额;

第三种观点认为，参照《民间借贷规定》第二十五条”的规定，对超出借贷合同成立时民间借贷的保护上限(本案行为当时，《民间借贷规定》尚未修正，当时的保护上限是年利率 24%)的部分认定受贿数额；

第四种观点认为，以超过同期从他人处借款的最高年利率18%的部分来认定受贿数额。

我们同意第四种观点，理由是:

(1)将利息全额认定为受贿数额不妥。被告人沈财根确实将50万元和90万元借给杨荣强，而且长达十年杨荣强除向沈财根借款外，还向他人借款，并将所借款项用于公司经营，对沈财根放款的140万元本金完全不予认可有失公平。

(2)以超过借贷合同成立时民间借贷的保护上限的差额认定受贿数额不妥。基于正常的民间借贷建立在双方平等协商、意思自治的基础上，法律对民间借贷设定利率保护上限，以维护金融秩序的稳定、有序。本案不是正常民间借贷，在认定受贿数额时套用民事法律规定并不合适。

(3)宜以借款人同期从他人处借款的最高利率的差额来认定受贿数额。本案杨荣强除了从被告人沈财根处借得款项外，还从亲戚、朋友处借款，一般为年利率12%，最高为年利率18%，扣除杨荣强同期从他人处借款的最高年利率18%部分来认定受贿数额，既考虑到被告人与借款人之间权钱交易的受贿行为应予打击，又注意适当保护被告人的合法权益。

另外，需要说明的是，我们在本案中采取扣除杨荣强同期从他人处借款的最高年利率18%部分来认定受贿数额的方法，主要还是考虑被告人沈财根给杨荣强的借款确实用于杨荣强的公司经营，有实际的借款关系为基础，只是在此之上附加了利益输送，如果能查明整个借款关系都是虚假的，换言之，如果根据证据可以认定借款人本身无借款需要，国家工作人员也明知借款人无借款需要，仍将款项“借”给借款人，款项放在借款人处完全是幌子，以此来收取高额利息，而且借款人实际也并未使用该款项，那么根据主客观相一致原则，在认定受贿数额时，国家工作人员获得的所有利息均应认定为受贿数额。

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本文选自《刑事审判参考》1447号指导案例

供稿 | 东卫昆明刑辩团队

责任编辑 | 唐毓晨

执行编辑 | 张丽华

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