喻名峰、李耀：论民间规范的法治向度丨《民间法》第30卷
论民间规范的法治向度
喻名峰
湖南师范大学法学院教授
李耀
湖南师范大学法学院硕士研究生
本文发表于《民间法》第30卷，于微信公众号同步推出，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
新时代法治语境中的民间规范研究，需要明确其在中国特色社会主义法治理论体系中的基本定位。就民间规范与法律的关系而言，包括无涉、正相关和负相关三类，结合中国立法、司法实践的考察，则主要呈现为以负相关为主的关系形态。在新时代法治语境中，民间规范之于法治建设的有效助益，需要强调民间规范和法律基于“秩序多元”场域中的良性互动。从研究面向看，需要在法学研究中重视民间规范，进一步在法学框架内展开与民间规范相关的理论研究；从实践面向看，需要在法治实践中重视民间规范，为民间规范结构立法与司法留出相应的制度空间。
关键词
民间规范；民间法；法治建设；法治理论
目 次
一、秩序多元中民间规范与法律关系的再审视
二、民间规范与法律的不良耦合：基于法律视角的分析
三、民间规范与法律的良性互动：基于中国情境的实践路径
四、结语
引言
自民间规范/民间法研究在国内兴起以来，已走过三十余年的发展历程。其间，民间规范/民间法研究从无到有，相关的研究范围、内容也在不断扩展和深化：无论是民间规范本身的实证化内容，还是民间规范的理论化体系化工作，都取得一系列令人瞩目的成果。可以这样认为，民间规范/民间法研究业已成为国内社科法学领域研究的重要组成部分。不过，就新时代法治语境而言，当下民间规范/民间法研究一个不可回避的问题就是：民间规范/民间法在中国特色社会主义法治理论体系中的定位究竟如何？其之于中国特色社会主义法治建设而言究竟是一种助益性的力量还是一种解构性的存在？如果说，民间规范/民间法及其研究确实构成中国特色社会主义法治建设的一种助益性力量，那么，具体的实践操作路径又当如何？民间规范/民间法研究需要在明晰自身法治定位的基础上进一步廓清其之于中国法治建设的助益路径。
（一）“秩序多元”释义
想要明晰民间规范之于新时代法治语境中的具体定位，首先需要就民间规范与法律的关系进行说明。本文认为，对民间规范与法律关系的探讨，可在“秩序多元”的场域中展开。所谓“秩序多元”，是指这样一种秩序状态，在该种秩序状态中，存在多个不同的秩序类型，这些秩序既彼此独立又相互影响，共同构成整体意义上的社会秩序。关于秩序多元，可从以下三个方面理解。
首先，秩序多元是对人类社会的秩序描述。从概念上讲，秩序是指事物之间或者事物内部所存在的相对和谐、稳定和有规律运动的状态，其既可指向自然界的秩序，也可指向人类社会的秩序。就秩序多元而言，其无疑只是对人类社会秩序状态的描绘，自然界并不存在秩序多元。值得注意的是，强调人类社会是秩序多元的前提，并不等于说是有人类社会则必有秩序多元。如在原始社会或埃利希的“原始的团体”中，都存在特定的秩序，但那只是单独或割裂的秩序状态。相较而言，近代社会或是由埃利希的“后来的团体”所组成的社会，才可能存在秩序多元。
其次，秩序多元必然意味着权力多元。权力多元是秩序多元得以维系的重要保障。因为只有在以权力为后盾的强制手段足够有效时，秩序才可能得到真正的持久维持。在埃利希看来，无论何种社会团体，其强制效力的取得不外于如下事实，即：“个人实际上从来就不是一个孤立的个人，他登记、加入、融入和受制于一系列团体，因此，对他而言，脱离这些团体生存是难以忍受的，甚至常常是不可能的。”这一论断点出了社会权力相较国家权力在强制手段上的重要区别，即人的社会性存在本身。当然，这种“强制”也使得社会权力通常能够很好地维持其所指向的秩序状态。
最后，秩序多元必然意味着规范多元。这是秩序多元与权力多元所导向的必然结果。“社会规范不过是人类团体中的秩序。”从这个角度讲，社会规范本质上不过是秩序的一种规范化表达。社会中存在多少种秩序，也就存在相应的多少种规范。法律、民间规范、道德规范无外不是其特定秩序的规范化表达。秩序之所以具有规范性，无外乎（1）秩序所指向的规范得到实际的遵守；（2）秩序本身得到团体及其成员的“同意”，具有了应然性。由此，则法律之于整体社会秩序而言的普遍适用和优先效力就被消解了，因为其所指向的不过是社会中存在的诸种秩序之一。
（二）秩序多元中民间规范与法律的关系形态
民间规范与法律的关系之一：无涉。所谓无涉，是指两者间的不相关状态，在这种状态中，民间规范与法律在各自的领域发挥功能，互无影响，互不干涉。从法治角度看，这样关系形态似乎构成对法治的一种解构，因为法治的基本要求就是“法律之治”，即社会中存在的主要乃至全部社会关系均由法律进行调整，而民间规范与法律的无涉状态则表明，在法律所调整的社会关系之外，尚存有通过其他规范进行调整的社会关系。这是否构成对法治的一种挑战？
这一问题的答案当然为否。理由在于，就秩序多元的视角看，民间规范与法律间的这种关系状态不过是整体社会秩序中的一种正常现象。具体来讲，秩序多元下的规范多元决定了法律本身适用的局限性——按埃利希的说法是：（1）一阶秩序内的秩序状态应当由一阶规范去进行调整，就一阶秩序而言，作为二阶规范的法律无能为力；（2）二阶秩序中的秩序状态，应当由客观存在的多种二阶规范（按埃利希的观点，法律、民间规范、道德规范等都属于二阶规范），在各自的作用范围内分别进行调整。这样一来，民间规范与法律的无涉关系正好说明民间规范与法律各自就各自的领域发生作用，不存在彼此干涉或相互影响的情况，其无疑是符合秩序多元的要求的。
综上，民间规范与法律间的无涉状态是两者间关系的一种正常状态，问题在于，现实中是否还存在绝对意义上的民间规范与法律的分而治之的不同领域？现实中，伴随社会文明的不断前进以及法律的不断发展，民间规范与法律间的这种无涉状态，业已因应法律的强势而呈现出法律之于民间规范的一种干涉和强制，“分而治之”也沦为一种理想上的秩序构造。具体来讲，作为一种规范的法律，总有这样一种倾向，即总是试图扩大自身的作用领域，而将尽可能多的社会关系纳入到其调整范围中去。这样一来，法律就难免因其自身的扩张，而导致与社会中其他规范类型——包括民间规范、道德规范等在调整范围上的重合/叠加。相应的，这种重合/叠加也将导致法律与其他规范的效力协调或冲突现象。
民间规范与法律的关系之二：正相关。所谓正相关，是指两者关系状态中的积极一面，在这种关系状态中，民间规范与法律一则就各自的领域发挥功能，二则就彼此的领域呈现出一种积极的影响，即两者间存在良好的效力协调。这种协调一方面指向民间规范之于法律的效力协调，即法律通过立法/司法，将民间规范结构自身，进而实现彼此间的效力协调；另一方面指向法律之于民间规范的效力协调，即民间规范根据法律的具体规定来调整、限制或约束自身，使其不仅不与法律发生冲突，同时也可充分就自身的领域发挥功能。
就民间规范之于法律的效力协调，要求法律将民间规范作为自身的规范渊源。具体来讲，民间规范与法律在发生学层面上的相关性决定了，民间规范必然构成法律——尤其是早期法律的一类重要渊源。也因之，通过一定的立法/司法方法，来将民间规范结构自身，就成为法律构造与实践过程中的必然选项。将民间规范结构法律，一方面可以保证法律具有更强的针对性与可操作性，一方面也表达了法律对于民间规范的尊重和认可。实际上，无论法律发展至其何种阶段，民间规范总是构成其重要的渊源类型，完全脱离民间规范的法律，往往会因失之对民众需求的必要关照而成为一座“空中楼阁”，其既无法为民众所认可，也得不到民众在实践中的支持。相反，唯有那些体察民众需求、关照民众体验的法律，能够得到民众发自内心的尊重，进而呈现出实践层面的最优效果。
就法律之于民间规范的效力协调，要求民间规范根据法律的规定来调整、限制或约束自身。尽管民间规范所表达的主要是一种群体和地方意义上的主体需求，但作为人类社会中存在最早、并延续至今的一类规范，其必然内涵有某些具有普遍意义上的主体需求，如关于秩序的需求，如关于自由的需求。由此，当法律因应人类普遍需求而对某一具体事项作出规定时，民间规范即有必要在二者之于主体需求表达相一致的层面，对自身内容作出符合法律要求的调整、限制或约束。当然，这并不等于民间规范对于法律的妥协，毋宁是二者之于主体需求的一致化表达。现实中，经常能够看到一些地方，或是将法律的内容予以其民间规范化的表达，或是按照法律的要求来调整原有的民间规范，这种表达或调整对于民间规范在法治语境中的实践，通常都是有所助益的。
民间规范与法律的关系之三：负相关。所谓“负相关”，是指两者关系状态中的消极一面，在这种关系状态中，民间规范与法律欲就各自的领域发挥功能，但一方功能的实现意味着对方功能的丧失，即两者间存在不良的效力冲突。这种关系形态既取决于民间规范与法律各自不同的规范本质，同时也取决于民间规范与法律各自不同的强制方法和强制效力，其在某种程度上被认为是民间规范与法律不可避免的一种关系形态。
从学理上看，法律的扩张必然意味着其与社会中其他规范的碰撞，这种碰撞的根本原因在于，法律为业已存在相应规范的社会秩序施加了一种带有正式制度意义上的强制要求，由此，则原有规范与法律间必然存在效力上的冲突。就社会生活中某一特定的主体而言，意味着其在面对某一具体纠纷/争议时，存在民间规范和法律两种截然不同的规范依据。此时，国家公权力的背书并不构成适用法律的更强理由，毋宁主体需要根据两类规范的具体内容进行权衡——这里所说的“内容”，并不仅仅指向两类规范所可能导向的不同处理结果，毋宁是一个包括方法、路径、效果等在内的多方面、多层次的具体“内容”：一般来说，法律总是倾向于通过国家公权力来促成某一结果，其路径、方法等总是呈现出明显的公共化、程序化、形式化特征。相较而言，民间规范则更倾向于通过私人之间的协商、或是通过非公开的调解、协调来促成某一结果，其路径、方法等更多呈现出相应的私密性、非程序性、非形式化特征。这些都构成主体选择规范时需要考虑的成本要素。
就民间规范与法律负相关关系所导致的结果，包括两类，一是规避，二是妥协。下面分别述之。
所谓规避，用于描述民间规范与法律间的关系形态是说，在两种规范并立的情况下，主体为能够适用其中一类规范而采取各种办法来对另一规范进行躲避。有鉴于法律在现代社会规范体系中的强势地位，民间规范与法律关系间的规避情形一般表现为民间规范对法律的规避。如美国法学家埃里克森笔下夏斯塔县的牧民，在法律已有规定的情况下仍然选择以本地的民间规范来处理牲畜越界以及栅栏维修的相关纠纷。在他们看来，选择用法律的方式解决问题不过只会让问题更加复杂，并且“唯一挣钱的就是律师”。当然，并不排除通过法律来处理纠纷的办法，这个时候，虽然主体对法律的选择从制度上看并无任何不妥，但其行为往往会被认为是一种非常规的做法。如夏斯塔县的牧民们就将个别把牧场纠纷提交法院的人称为“坏苹果”、“怪人”，因为这些人破坏了既有关于牧场纠纷的常规做法——这些常规做法之于牧民而言通常就代表了理性和正当。
所谓妥协，用于描述民间规范与法律间的关系形态是说，在两种规范并立的情形下，主体为其目标的达成而就民间规范和法律的共同适用，而在具体的适用过程中，通常是以某一或并立规范的部分适用作为前提。从分类上看，妥协可分为部分妥协与完全妥协。部分妥协意味着民间规范与法律的彼此退让，或是某一规范相较另一规范的部分退让。就实践层面看，部分妥协必然导致两种规范针对同一领域的共同功能发挥，只不过这种发挥并不是并立规范或其中某一规范的完整功能发挥。换言之，就妥协的规范看（无论是单方面妥协还是两类规范均有妥协），妥协总是意味着其规范性的部分实现。如我国藏区至今仍然具有相应规范效力的“赔命价”民间规范，其实践即意味着法律对其效力的必要妥协。完全妥协在实践效果上与规避相类似，只不过做出完全妥协的规范，本身还保有形式上的规范效力。
二、民间规范与法律的不良耦合：基于法律视角的分析
（一）立法和司法实践中的民间规范
前文就民间规范与法律的三种关系形态做了理论上的探讨，接下来笔者拟就现实中民间规范与法律的关系状态进行考察。总体来看，虽然不乏一些正相关事实的存在，但就整体状况而言，民间规范与法律主要呈现出以负相关关系为多的事实样态。
从立法方面看，我国立法长期否定民间规范的正式法源地位，直到2017年才通过《民法总则》第10条的相关规定，赋予民间规范以民事类法律的一般法源地位。即便如此，民事类法律对民间规范的立法认可也并不充分，更遑论其他部门法对于民间规范的相关规定。笔者于2022年5月通过“中国法律检索系统”对当代中国法律之于民间规范的一般规定进行考察。可以看到，中国现行生效的近300个法律文件当中，仅有23部法律文件中的52个条文涉及民间规范。这23部法律中，包括宪法及宪法相关法类6部、行政法类9部、民商法类3部、社会法类2部、经济法类2部、刑法类1部。这些法律中，除民事类法律已由《民法典》赋予民间规范以一般法源地位外，其他部门法对民间规范的规定大多停留在个别式规定或宣告式表达的层次上。这极大限制了法律之于民间规范的效力协调。
立法对民间规范的重视不足直接影响到司法的相关操作，进一步加剧民间规范与法律在实践层面的效力冲突。这种冲突并不是通过立法赋予民间规范以一般性法源或补充性法源地位就可以消弭的。试举两例：
例1：在黔东南雷公山区某县山村，两户人因田地琐事发生纠纷。在该村寨老对该纠纷进行处理后，纠纷一方某甲因对寨老的处理决定不满，遂将纠纷提交至该县法院要求处理。县法院在受理案件后多次派人到该村了解情况、进行调解。后该村寨老不胜其烦，遂告知某甲，倘若其不接受寨老的处理意见，那么，村里就要对其采取更严厉的处罚措施：任何村民，三年之内不准和某甲以及他的家人说话。同时告知县法院，倘若法院一定要“管这个事情”，那么，村里以后再不对这类事情进行任何处理，所有纠纷悉数交由法院处理。随后，某甲即接受了之前寨老的处理决定，并撤回起诉。
例2：藏区“赔命价”在古代以官方法的形式存在，在现代则成为游离于正式秩序之外的民间规范。时至今日，藏民在命案发生后仍会通过“赔命价”处理案件，命价不论贫富，多是以田地和牛羊折价赔偿，并提供丧葬念经等费用。1970年农历正月十三，甲、乙因平日积怨发生斗殴，甲在斗殴中持刀插进乙胸部，致乙当场死亡。此案经A县革命委员会保卫部、A县公检法机关军管组审理，认为被告人甲构成斗殴杀人罪，于1970年8月29日依法判处甲有期徒刑20年。1981年甲因病保外就医，回家后被害人乙的亲属即扬言要报复甲。后经大队调解，甲给被害人付了6600余元命价款，方能回家安住。
如上案例充分说明司法实践中习惯与法律间的负相关状态。具体来讲，在例一中，寨老所依据解决纠纷的规范就是民间规范。在村寨寨老针对纠纷的处理完成后，某甲仍然不满，并将纠纷提交至县法院要求获得处理。在村寨中，可以明显感受到寨老之于“外来”法律的反感与排斥。因为这些法律实际构成对村寨既有秩序的冲击和挑战。也因之，在面对法律所可能带来的冲击与挑战时，寨老选择了一种看似“极端”的做法予以应对，那就是要求某甲——甚至包括县法院，做一个选择：就某甲而言，假如其一定要求通过法院处理纠纷，那么，该村村民在三年之内都不会同某甲以及他的家人说话——这种做法的本质是群体驱逐，是一种源自人的古老和群体生活方式而来的惩罚措施，甚至可以被认为是最严厉的惩罚措施。就县法院而言，倘若其一定要对该纠纷进行处理，那么，以后村里类似纠纷悉数交由法院处理，村子再不“管事”。在面对村中寨老的如上“要求”时，不仅某甲选择了撤回起诉，同时县法院也“被吓到”而“不再管这个事情”。
例二同样标示了民间规范与法律在司法实践层面的负相关状态。具体来讲，“赔命价”要求加害人必须给付一定数量的“命价”款才能抵清其“罪行”。这种给付义务并不因为法律的介入就能得到抵消。因之，即便甲的杀人行为业已受到刑罚处罚，但这种法律意义上的处罚措施并没有免除其在“赔命价”上的相关义务。在甲因病保外就医（有期徒刑执行11年）后，被害人方，也就是乙的亲人仍然拥有根据“赔命价”而来的“报复”“权利”——当然，与其说是报复，不如说是求偿（即“命价”）来得准确一些。实际上，针对这种“权利”，不仅甲是认同的，其所生活的那一群体也是认同的，正是基于此，双方才有能够通过大队的调解，达成6600余元的“命价款”。
综上，就当下法治实践而言，民间规范与法律更多呈现出一种彼此对立、彼此冲突、彼此抵牾的状态。这种负相关关系的存在，无疑将产生进一步的追问，即缘何中国语境下的民间规范与法律间关系状态，会呈现出如此负相关的一面？针对这种负相关，又应当如何具体操作以图协调？
（二）民间规范与法律不良耦合的原因分析
本文认为，民间规范与法律间的负相关关系，基于法律视角来看，其原因可从主、客观两个方面展开：就主观方面看，法律并未对民间规范及其作用予以足够之重视；就客观方面看，法律的实践造成对民间规范的强行压制。由此，在面对法律对自身领域的强制施加时，必然引发民间规范之于法律的强制反弹与冲突回应，民间规范与法律间的负相关状态也就不足为奇。
首先，从主观方面看，法律并未对民间规范及其功能予以足够重视。这是缘于我国法治建设伊始就一以贯之的“国家法中心主义”之弊端。所谓“国家法中心主义”，主要是指这样一种法治观念，即将经由国家制定而来的法律作为社会秩序存在/运转的核心要素。“国家法中心主义”的主要观点包括：（1）严格意义上的法律，指的是经由国家制定并由国家保证实施的裁判规则，法律体系就是法官据以裁判案件的规则体系。（2）法律体系从逻辑上讲具有周延性与完整性，现实生活中出现的任何法律问题，在已经制定的法律文本中总是可以找到一个标准的答案。（3）民间规范并不属于法律的范畴，民间规范/民间法只是一种从属于法的东西，其效力取决于立法者的授权、认可或批准。
从观念的延伸上看，“国家法中心主义”“把国家法律视为社会秩序的主要来源，常常否认或是大大低估了其他社会规范在现实社会秩序中的作用”。换言之，其倾向于将法律作为社会规范的唯一形式，而排斥除其他的规范形态。这样一种法治观念，之于法律的制度化构造固然具有重要意义，也有助于推动法律的实践进程，问题在于，“国家法中心主义”一方面肯定、强调法律之于社会的基础性作用，一方面也否定、消抹作为一个共同体组织的社会的自我调节能力，这不仅是对民间规范、道德规范等在功能层面的否定，同时更是对这些规范之于社会中形成、发展的否定。
作为一种法治观念的“国家法中心主义”最早源于西方，包括英美法系的实证主义思想，以及大陆法系的理性主义思想，都是“国家法中心主义”得以成立的重要渊源。这样一种观念之所以能够主导当代中国法治建设的原因在于，其满足了国人长期以来建设有独立自主、富强文明的现代国家的理想需要。即国家法中心主义告诉我们，只要拥有一套经由“完美立法者”所制定出来的精密完整的法律体系，那么，就可以通过对该法律体系的全面实施来实现关于国家/社会的制度构造与良好运转。这样一种理想，对于其时尚处于积贫积弱境况中的国人而言无疑是极具诱惑力的，因为它极大地简化了建设一个富强、民主国家所需要关注的诸多理论与实践面向，而将所有的问题统统归结到一个只需要是制定得“完美”的法律之上。相较于面对建设一个富强、民主国家过程中可能存在的诸多不可预见的复杂境况，通过一部“法律”来解决所有问题，无疑是最简便快捷，同时也是最节省成本的办法。正是基于这样一种认识，“国家法中心主义”才得以在当代中国法治建设的进程中逐渐占据核心理念的重要地位。不过，存在并不意味着绝对合理，“国家法中心主义”之于当代中国法治建设的弊端，正伴随法治建设的不断深入而日益凸显，近三十年来逐渐兴盛的民间规范/民间法研究也对解构国家法中心主义起到了相当的重要作用。
其次，从客观方面看，法律的实践造成对民间规范的强行压制。从逻辑上看，这是因为立法未对民间规范予以必要重视，而导致的法律在实践层面所呈现的必然结果。就“国家法中心主义”而言，倘若其是作用于某一本身即重视将民族传统与地方经验转化为法律性存在的国家/地区（如英、美、或加拿大魁北克省等强调通过判例来将民间规范予以法律化的国家/地区，或是如德国那样强调法律必须为“民族精神”之体现的国家），那么，法律尚可因其与民众日常生活的紧密关联而成为一种关照民族传统与地方经验的规范性存在，法律与民间规范间的关系兴许还不会呈现为过多的负相关状态。问题在于，当代中国的法律制度和法律体系，主要是传承自前苏联与欧洲大陆法系成文法传统的外来产物，其之于本土的法律传统及法律文化而言，完全是一种异质性的存在，无论是在法律观念，还是规范构造，都与传统法律大相径庭。就这样一个存在“古—今”断裂性特征的法律及其制度而言，还要要求其能够在“国家法中心主义”的前提下，在规范构造和司法实践中注重对本土经验的关照，无疑是“强人所难”。也因之，当代中国的法律实践，必然造成对民间规范的压制，由此所导致的二者的对立、冲突自然也就不足为奇了。
就实践层面法律对民间规范的压制，还可从另外一个视角进行解读，那就是当代中国在单一制国家结构形式下的统一法律制度。对于中国这样一个地大物博、人口众多的国家而言，要求在全国范围内统一适用相同的法律规范，尽管就一般性的法制统一原则来看，并无疑问，但落实到具体的操作层面，则必然意味着法律与民间规范的冲突。这种冲突的本质在于，代表国家统一意志之规范（法律）与代表主体自治要求之规范（民间规范）间的断裂结构与对峙状态。一方面，无论何种法律，都不可能对成长于不同情境、生活在不同地区的主体的不同需求，做出一种带有普适性质的规范安排；另一方面，法律在适用上的优先性和正式性又在一定程度上“剥夺”了民众适用自身需要之规范——尤其是民间规范的合法效力，由此，则冲突在所难免。就传统中国而言，法律通常并不具有相较民间规范、道德规范的优先效力。在法律之上，尚有“礼”作为最高的制度理念来对法律和其他规范进行统摄：“远东各国的人民与西方人不同，他们并不把维护社会秩序与公正的希望寄托于法律，他们固然也有法律，但法律只具有次要的地位与意义，只起到次要的作用。”此外，在法律的适用上，传统中国的法律适用必须同时兼顾多方面因素——如地方、风土、人情等的综合考量。这样一种情形下，法律反而能更好地实现其之于主体自治需求的必要关照。
三、民间规范与法律的良性互动：基于中国情境的实践路径
（一）秩序多元与法治规范
“法治最初只是一种理想，后来逐渐发展成为一种文明秩序，一种社会框架，而这种社会框架与法治理想之间实际上存在着很大的差距。”自古希腊先哲亚里士多德的良法法治论，即“人人都应该守法，且所守之法必为良法”，到如今英国经济学家、法学家F. A. 哈耶克将法治理解为是对政府行为的一种必要规制，即“抛开所有术语，（法治）意味着政府的一切行动是由预先颁布的固定的规则所约束，规则使人们有可能以公平的确定性预见当局如何在特定情况下会使用它的强制权力，并且基于这一认识来规划个人事务”。法治早已超越其字面上的含义，而成为人们意图通过法律来表达自身的一种理想追求、制度框架。也因之，法治并不是简单的法律之治，即通过法律来调整一切社会关系，或是让法律成为社会生活中唯一的规范类型，这只是法学家们不切实际的幻想。秩序多元场域中的法治，毋宁是将法律作为一种宏观与整体意义上的基本规范，通过这一规范来整合、协调社会中存在的其他规范，使之能够与该规范产生良好的效力协调，进而确保社会秩序的稳定、有序。因为秩序多元提醒我们，社会中所存在的秩序总是多元的，法律作为一种经由国家制定/认可的规范类型，通常并不能够对任意秩序产生直接而有效的规范作用，总是会存在一些法律不方便或者难于调整的秩序领域。这个时候，通过法律与该秩序原有规范的良性互动，来实现法律对于该秩序的间接调整，反而更符合秩序多元以及法治实践的客观要求。法律之于民众日常生活与社会交往的介入与调整，方才不会引起民众关于法律的不适与反感，法治也才能够得以在秩序多元的前提下进一步深入开展。
就当下中国而言，这种法治观念尤其具有现实意义。如前文述，缘于国家法中心主义的“宰制”，长期以来我们并未在理念上给予民间规范以必要的重视。这样一种理念作用于法律规范的构造以及相关制度实践的结果就是，法律在没有顾及到民间规范客观实存的情况下，就对民间规范的秩序领域任性介入。这种介入很大程度上是国家统一意志之于个体自治领域的单方强制，引发作用对象的反感，以至进一步的冲突自然在所难免。因之，有必要首先强调法治观念的变革：首先，法律之于社会而言，绝不是“唯一”的规范类型，在法律之外，在社会之中，尚存有诸如民间规范、道德规范等的其他规范；其次，法律之于社会而言，也绝不是唯一具有效力的规范类型，在法律之外，民间规范、道德规范等同样具有相应的规范效力，并且，这些规范的相应效力并非来自外界的强制，而更多呈现为是主体——不特定的群体及其成员本身的一种赋予。法律本身并不具有在社会生活中的绝对优先地位，而是必须通过与其他规范的良性互动来实现其功能。换言之，在法治语境下，任何规范都不能脱离法律而“自在存在”，否则即失却其之于法治语境中的基本正当，但同时，法治也并不意味着法律具有相较其他规范的绝对优先地位，毋宁是法律需要在承认和尊重其他规范的基础上，通过一种正确、正当、有效的方式来沟通彼此，实现“共治”。法治本质上是基于法律之上的规范共治。秩序多元语境下的法治尤其需要强调民间规范与法律的良性互动。
（二）良性互动的实践路径
本文认为，就民间规范的立场而言，强调其与法律的良性互动，可在学术研究以及法治实践两个方面具体展开。之于研究层面看，“民间规范与法律的良性互动”意味着需要在法学研究中重视民间规范，进一步在法学框架内展开与民间规范相关的理论研究；之于实践层面看，“民间规范与法律的良性互动”意味着需要在法治实践过程中重视民间规范，必须为民间规范结构法律——包括立法与司法留出相应的制度空间。
首先，之于研究层面看，“民间规范与法律的良性互动”意味着需要在法学研究中重视民间规范，进一步在法学——尤其是规范法学框架内展开与民间规范相关的理论研究。如果说，关于法律的学理分析，可因研究视角的不同而作“关于法律的理论”和“根据法律的理论”的区分，那么，关于民间规范的学理分析，同样可因研究视角的不同而作“关于民间规范的理论”和“根据民间规范的理论”的区分。相较而言，法社会学、法人类学进路的民间规范/民间法研究，更偏向于“关于民间规范的理论”，即基于“外部视角”，通过社会实证的方法来发现、搜集、整理社会中存在的规范事实，并进一步通过对民间规范的功能、作用考察来说明民间规范的价值/意义。而规范法学进路的民间规范研究，则更偏向于“根据民间规范的理论”，即基于“内部视角”，通过规范实证的方法来梳理、整合、提炼关于民间规范的规范性知识，并在此基础之上构造关于民间规范的规范性知识体系，进而为民间规范的立法/司法适用供应理论知识。从民间规范的知识属性上看，无论是“关于民间规范的理论”，还是“根据民间规范的理论”，都构成民间规范知识体系的重要组成部分。不过，缘于法学本身的规范性特征，围绕法学而展开的民间规范研究有必要格外重视“根据民间规范的理论”。
具体来讲，作为一种渊源于民众日常生活与社会交往过程中的规范类型，针对民间规范的搜集、整理、描绘，实际构成民间规范/民间法研究的基础性工作，没有关于民间规范的事实内容，没有关于民间规范的实证材料，那么，再来说什么是民间规范，再来探讨民间规范有什么价值/意义，不啻于无源之水、无本之木。但是，关于民间规范的理论研究不能仅停留在关于民间规范的搜集、整理、描绘上，理由在于，“和法人类学紧密相关的民间法研究，尽管是靠事实说话的学问，是更多地倾向于‘叙事’的学问，但不得不指出的是，叙事本身并不构成学问，它最多只是学问的材料积累。过分强调民间法研究的叙事功能，而忽视在叙事基础上的理论提升和逻辑归结，则仍停留在故事基础上。”故此，在当下民间规范/民间法研究已然获得较大进步（相较三十年前）的情况下，很有必要进一步强调从法学——尤其是规范法学框架内展开与民间规范相关的理论研究。关于此点，可以如下论断作为说明：“如果法学界的民间规范研究所供给的仅仅是不同地方、不同人群对待和运用民间规范的事实，甚至也提供了司法解决纠纷中法官如何运用民间规范之事实，而不能描述并供给民间规范自身的规范原理，那么，可以判定其对民间规范的研究仍处于经验研究和事实陈述阶段，并未升华到民间规范的理论建构层面。虽然民间规范的理论建构，不可避免地需要以它的经验研究做基础，不过这样的研究，法学家尽管可以置身其中，但与社会学家、人类学家们的经验研究相比，并非其所专长。法学家只有在民间规范研究中提供有关民间规范的规范知识，才能与民间规范的经验研究相辅相成、相得益彰，既获取学科分工与合作的效果，也深化对民间规范的认知。”
其次，之于实践层面看，“民间规范与法律的良性互动”意味着要在法治实践过程中重视民间规范，必须为民间规范结构法律——包括立法与司法留出相应的制度空间。具体来讲，就立法而言，“良性互动”必须注重民间规范之于法律制定的重要意义，在法律制定的具体过程中重视对可能相关之民间规范的考察，并就民间规范之于法律的可能作用进行权衡。倘若有将民间规范结构法律之必要，那么，就可以通过各种立法方法——如关于民间规范的一般性规定或者特殊性规定，来将民间规范融入自身。值得注意的是，缘于民间规范本身的地域性、民族性特征，民间规范在结构法律的过程当中必然面临（关于法律的）普遍规定与（关于民间规范的）特殊规定间的矛盾问题，这个时候，就有必要特别强调通过地方立法的方式来将民间规范结构法律。当然，地方立法结构民间规范的基本前提在于上位法授权——可以想见，伴随《立法法》将地方立法的权限下放至设区的市一级，地方立法将越来越成为民间规范结构法律的主要途径，而与地方立法相关的民间规范实践也将成为民间规范结构法律的重要“增长点”。
就司法而言，“良性互动”必须注重民间规范之于司法实践的重要意义，在司法实践的过程中重视对相关民间规范的关照，并就该民间规范之于特定案件的司法适用进行权衡。就特定案件言，倘若存在（1）法律空缺——即法律并未对与案件相关之具体事实进行规定，（2）法律调整不能——即法律对与案件相关之具体事实不便规定，或者（3）法律的适用将导致特定之个案不正义的结果发生，那么，就有必要考虑通过引入民间规范，来为特定案件的调处设置相应的规范依据。值得注意的是，通过法官的司法适用而将民间规范结构法律，这种做法之于制度层面的表达即是“法官造法”。“法官造法”本质上是法官司法自由裁量的规范表达，这种自由裁量倘若不是在特定的制度框架中有序展开，那么，就很有可能因为权力的“失控”而走向“司法的暴政”。换言之，民间规范之于司法实践的有效适用，必须以法官适用民间规范的合法、合理权力作为前提。总之，只有在立法/司法过程中重视民间规范，法律才有可能真正关照民众生活，反映民众需求，体现民众情感，同时，法律也才有可能真正得到民众发自内心的认同与服从。
另外，就民间规范的理论研究而言，“民间规范与法律的良性互动”同样具有相当的积极意义——这种积极意义的集中表现就是，关于民间规范的法治实践可为关于民间规范的理论研究供应有必要的实证素材，进而有效促进民间规范理论与民间规范实践间的互通互动：“就我国民间法研究的实际情形看，人们民间规范于在社会学视野研究之，特别民间规范于在日常交往秩序视角研究之。相对而言，在纯粹法学视角对民间法的研究，不论是在规范分析方面，还是在纠纷解决方面，都最多只能说刚刚起步。这既取决于严格法治路线在我国尚未真正落实，因之，既有法律的缺陷尚未完全暴露，从而民间法对法律不足的救济并未充分显现；也取决于我国司法的创造性匮乏，在法律明显不足时，运用民间法予以救济的意识、能力以及制度根据都不能到位。这种制度事实中的问题，遏制了学者对民间法在法学视野研究的热情，也使法学者在寻求相关的规范实证材料时显得捉襟见肘。这样，法学视野的民间法研究和民间法的实践运用，特别是司法运用之间，不能相互支持、相互启发。反之，司法中即使用了民间法，但在裁判文书中也会讳莫如深；民间法研究中即使有法学视野的一些成果，对司法及其他纠纷解决而言也是爱莫能助。凡此种种，都需要强化法学视野的民间法研究，并另辟蹊径，推进我国规范实证、法律方法和司法实践之间的相互影响、相互启发。”
结语
习近平总书记指出：“要加强对我国法治的原创性概念、判断、范畴、理论的研究，加强中国特色法学学科体系、学术体系、话语体系建设。”民间规范/民间法研究在经过三十余年的发展后，尤其需要明确自身之于新时代法治语境中的基本定位，以期更好助力中国特色社会主义法治理论构造，更好助力中国特色社会主义法治建设。就前者而言，民间规范/民间法研究需要进一步加强自身的系统化理论化工作，其中，尤其需要关注对民间规范/民间法核心范畴的提炼，以及在此基础之上的理论构造。就后者而言，民间规范/民间法研究需要重视对各类型民间规范的搜集、整理和适用，并在此基础上通过相应的立法和司法方法，实现民间规范与法律的有效衔接，让民间规范真正有效服务于当代中国的法治建设。
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