沈明敏：民间法研究的知识论资源之反思性检视丨《民间法》第30卷

民间法研究的知识论资源之反思性检视

沈明敏

厦门大学法学院博士研究生

本文发表于《民间法》第30卷，于微信公众号同步推出，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。

摘要

对民间法的研究是当前法学研究中的一个重要组成部分，它一定程度上担负着破除“西方（法）中心主义”与削弱“国家（法）中心主义”之迷思的作用。也因此，民间法研究可谓最生动地实践了利用西方的资源来研究本土的问题。但在民间法研究走过大开大合、大进大出阶段之后，显然需要对其所依凭的知识论资源进行一个回顾与反思。故而文章从法律文化理论；地方性知识理论；法律多元理论；大、小传统理论等四个核心理论出发，展示了其中所隐藏的深层次问题：即单个理论存在一定的不适格应用以及部分理论之间存在某种紧张与微妙的关系。这无疑值得民间法学者深思并尝试在下一步研究中予以解决。

关键词

民间法；法律文化理论；地方性知识理论；法律多元理论；大、小传统理论；反思性检视  

目  次

一、问题的提出

二、“国内-国外”：民间法研究的横向知识论资源

三、“国家-社会”：民间法研究的纵向知识论资源

四、结语

一、问题的提出

无论是从学术产出的数量与质量，还是从研究的方法与内容，抑或是从研究人员的基数与分布来看，对民间法的相关研究自80年代后期以来一直呈现出蓬勃发展之态势。以至于早在10多年前，就有学者判定当代中国的民间法研究俨然成为一个知识运动、话语方式、与中国现代化相伴而生的学术思想运动。站在10多年后的今天，当我们再次概览民间法的研究格局时，必须承认，对民间法的研究获得了进一步的发展，并已然在宏大的基础上逐步走向精细、精深和具有形成学术流派之趋势。但也正是在这个研究格局之下，一个之前被遮蔽的问题逐步凸显了出来。这就是当民间法研究走过大开大合、大进大出之后，那些先前支撑其命题的知识论资源在经过“拿来主义”地适用与引用之后，还有没有进一步的理论解释力与理论潜力。换言之，我们是否有必要对民间法研究的知识论资源进行一个回顾与反思？

在笔者看来，这是非常有必要的，因为这实是关涉到民间法研究的“后劲”问题，也从根本上关联着民间法研究及其理论本身的合法性问题。如所知，中国的民间法研究可谓最生动地实践了利用西方的资源来研究本土的问题。但如任何改革一样，当民间法研究的“增量改革”份额与空间（这主要表现为对西方相关知识论理论资源的引进与吸收）已渐趋用尽，倘若还想继续推进民间法的研究，一个非常现实的方向就是迈向民间法研究的“存量改革”。关于民间法研究的存量改革，一方面，我们当然并首先可以向中国当下正在发生的真实具体实践要生产力，但另一方面，秉持一个相对平视甚或必要的俯视而不是如刚开始那般仰视的姿态，依凭于诸多学者的学术努力与实践以及后来者所具有的时间与视野优势，我们依旧可以经由对相关知识论资源的检视来进一步向理论要生产力。显然，本文的目标在后一种。但需要紧接着说明的是，本文意义上的“生产力”应当作广义的理解，它既包括正向的理论阐释，也包括反向的理论辩正。为了本文的论述更有方向性与针对性，笔者必须先行对当前民间法研究的知识论资源予以类型化的阐明。那就是，从总体上讲，民间法研究的知识论资源可分为两个层次：“国外（主要指西方）-国内”与“国家-社会”。前者主要是从一种中西对比的角度出发，借鉴法律文化理论与吉尔兹的地方性知识理论等来证成民间法的主体合理性，进而破除法律研究与实践中的“西方（法）中心主义”。后者主要是从国家与社会分立的二元理论入手，依凭于法律多元理论以及人类学领域中的大、小传统理论等，力图在法律研究与实践中的“国家（法）中心主义”下为民间法争得一席之地。一横一纵，一经一纬，可以清晰地看出民间法研究的知识论资源是较为全面的，但全面显然并不能等同于单个组成的适格应用以及部分组成之间的体系自洽。下面请容笔者分论之。

二、“国内-国外”：民间法研究的横向知识论资源

改革开放后的中国法学研究，一如同时段的中国立法，都是以积极引进、消化西方的法律（理论）为开端。但在大规模的引进西方法律理论后，一方面造成了中国法学对西方法学的亦步亦趋，甚至在某种程度上变成了西方法学在中国之演绎。不客气地说，早期中国法学的研究似乎或多或少地隔空验证了蔡枢衡的如下判断：“今日中国法学之总体，直为一幅次殖民地风景图：在法哲学方面，留美学成回国者，例有一套Pound学说之转播；出身法国者，必对Dugiut之学说服膺拳拳；德国回来者，则于新康德派之Stammler法哲学五体投地。”与此相关联的则是另一方面，此种法学研究无意间消解了中国的主体性，学者们研究来研究去，却在蓦然回首中发现，那个灯火阑珊处的“她”却越发“阑珊”甚至“消失”了。以至于在21世纪初，邓正来重新发出了中国的法学研究要从“主权的中国”迈向“主体性的中国”的强音。

应当讲，出现彼时的这种研究格局既有学者个人的原因，但更多地是时代的原因，毕竟在一个后发的法学研究国度里，西方法学发挥一个作为参照系、坐标系之功能是不可避免的。可不论原因如何，这种研究格局的事实形成，无疑是导致法学研究“幼稚”（戴逸语）之名远播的一个重要原因与证据。但也正是在这一法学研究的宏观背景下，我们才能更贴切地理解以横向知识论资源支撑的民间法研究出现的必然，因为这实是代表着一些研究者主体意识的觉醒，以及希望由此实践真正意义上的以中国为中心的法学研究——尽管其所依凭的知识论资源依旧是西方的。值得一提的是，以中国为中心的法学研究，并不意味着对西方理论资源的区隔，事实上，在当今这个全球化的时代，这既不可行也不可欲。相反，我们比任何时候都更需要汲取西方的理论资源来发现并研究中国的法学问题，进而在此基础上形成独特的理论贡献，所需要警惕和反对的只是那种以西方理论资源“拉大旗作虎皮”以及研究中“只见西方而不见中国”式的研究。毋庸置疑，在此种民间法研究类型中，以法律文化理论和地方性知识理论为知识论资源的民间法研究堪称最为耀眼。

（一）法律文化理论智识下的民间法研究

用法律文化理论代表人物梁治平的话来说，作为一种比较法意义上的法律文化理论就是指“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律。”显然，法律文化理论意图经由法律与文化交相阐释而获致一种仅从单向度阐释所不能获得的洞见。从更深层次的意义上讲，这是一种哲学解释学意义上的“解释学循环”路径，即意图在法律与文化的二者循环理解中实现更为动态、开放与深刻的理解。但这里存在着一个实践操作上的难题，那就是“文化”这一概念过于宽泛也因而很难把握。如果不加以必要的限定，很可能导致一种大而化之、笼而统之的解释，即那种常见的将所有人类的精神产物包括但不限于诸如价值、理念、制度、语言、风俗等都划归为文化这一概念之中。文化在这里似乎通过扩展自己的边界而赢得了力量，但事实上，它却在这个过程中成为了一个“纸老虎”。幸运的是，梁治平从当代社会科学特别是文化人类学、符号语言学以及哲学解释学中获得了启发，一开始就将文化限定为关涉意义的符号体系。借用梁治平也征引过的格尔茨（另有译为吉尔兹）的话就是：“我以为所谓文化就是这样一些由人自己编织的意义之网，因此，对文化的分析不是一种寻求规律的实验科学，而是一种探求意义的解释科学。”随后借鉴格雷·多西作为“安排秩序观念（ordering ideas）”的“法文化”概念，其基本架构了法律与文化之间互为阐释的桥梁。

申言之，在法律文化理论那里，法律与文化作为人类的意义秩序，一定是反映了生活在特定时空的人们的具体生活想象与诉求，既如此，它们就不可能也不应该相同。我们所要做的不是在现代西方法律意识形态的指导下消灭这些差异，而应当是了解并理解这些差异，进而追问其背后的“根据”与“意义”。也正是从这里出发，一些民间法学者（也包括梁治平本人）找到了作为一种自生自发的在野秩序——民间法——的价值与意义。当然，法律文化理论与民间法的勾连，也无疑受到了80年代兴起的“文化热”影响。在反思文革等政治运动带来的重大灾难，以及面临改革开放后涌入的新一轮“欧风美雨”之冲击，加之在其它层面并没有学者太多的学术发挥空间，文化理所当然就成了学者们的重点关注对象。学者们希望通过对宽泛意义上的文化研究，反思（传统）文化并依凭于其找出那种在西方经济等面前已然受到冲击的“主体性”。而作为文化热兴起的原因之一，即“对文化差异的一种猛然的醒悟”，自然更是学者们关注的重中之重。毋庸置疑，这种从文化差异角度出发的致思显然也辐射到了法学界，特别是其中与传统文化密切关联的民间法研究。

但也或多或少正是因为这种对文化差异的关注，一方面，导致了在法律文化理论智识下的民间法研究往往“在功能主义者‘求同’的地方敏于‘辩异’”。即努力挖掘隐藏于民间法背后的秩序观念与想象。民间法在这里就不仅是功能意义上的，更是精神意义上的。也就是说，它担负着阐述中国独特的区别于西方的秩序观念。为了凸出民间法的这一深层次功用，其一定程度上就必须贯彻比较方法研究中的“差异最大化”原则——在符合可比性的前提条件下，尽量选择相对异质甚至对立的比较对象，如此，便可以最大可能地、直观地将根源性的事物也就是比较的目标暴露出来。必须承认，这种基于差异最大化的比较思路，的确让我们看到了民间法背后所预设的特定民族的秩序观，并且这也恰恰是它得以顺利运行并发挥作用的一个“权威”来源与“支配力”保障。可也必须承认，就民间法——一种具有“法”的基本并普遍功能之法——来说，若完全以差异最大化来统治论述与结论，只会导致下面两种近似悖缪的结果：一是，在“殊相”（秩序观意义上的）被重视的情况下，“共相”（功能意义上的）被有意或无意地忽略了。但民间法研究追求的并不只是甚至主要不是一种宗教意义上的精神秩序，它追求的毋宁更是实实在在的规范实证秩序。这也是民间法与作为一般意义上的法律文化理论存在的重要区别；二是，在承认“共相”的前提下，又会导致其本身的“辩异”目的受损。因为部分民间法学者之所以借鉴法律文化理论，一如上文所说，是为了凸出民间法背后迥异于西方的秩序观念，进而在超越现代西方法治理念之外来论证民间法存在的合理性。可一旦我们承认民间法在功能意义上与现代西方法律具有相通之处，实际上就又不自觉地重新进入了西方法治理念之中，因为法律的功能与其背后的法律理念在某种程度上是相通的。

对于民间法来讲的这两种不可能共存而只能择一的理路，法律文化理论虽然也多少需要面对，尽管并不那么紧张。因为在他们看来：“文化解释并非不注意古代文明诸多表面的相似和相近之处，但它显然更关注不同人群看待和处理诸种共同问题的态度和方式，尤其是那些隐蔽在共同表象之后的有意味的差异。因为持这种立场的缘故，比较的方法在这里就成为一种认识特征和揭示意义的有效手段。”申言之，法律文化理论由于其较为“纯粹”的“辩异”追求，其相当讨巧地在上述两种结果之间打了一个“擦边球”。可相对来说，民间法的“辩异”目标——由上文所述可知——更为“功利”（不带贬义）。也就是说，由于民间法借用法律文化理论的理论目标过于“执着”，它反而在一定程度上限制甚至吞噬了这个理论本身所可能具有的意义。

另一方面，由于强调文化之间的差异，顺理成章地，又推出了文化之间的不可比性。这一点对于民间法来说太重要了。因为一旦能够得出各种文化之间的不可比性，即没有现代化线性序列上的先后之分，实质上也就证成了民间法的主体合理性。但也正是在这里，法律文化理论似乎立即面临了自相矛盾。庆幸的是，法律文化理论注意到了这一点并给出了如下的解释：

当我们谈论文化类型及其不可“通约”性时，我们似乎立即陷入某种自相矛盾之中：我们只能够比较地思考和谈论文化类型，但是所谓类型的差异却意味着某种不可比性。实际上，这两个方面都是真实的，但其意义并不相同。从类型学的立场出发，自然要反对任何以一种模式强加于历史上不同民族、文化或文明的作法。仅就这一点而言，不同类型的文化是不可比的。然而，我们又确实能够通过比较来划分文化的类型，这时，可以作为依据的不是任何一种进化法则或图式，而是人类世界的一般性，是人类生活的共同性，以及在此一般性和共同性背景之下发生和发展起来的各个特殊形态。

应当讲，这一解释对法律文化理论来说是比较成功的。通过将文化类型置于生活共同性（物质生存意义上的）之内，并强调二者各自不同的侧重点，进而调和了二者之间的矛盾关系。但笔者同时亦认为，这里的辩护似乎总有点“偷换概念”的嫌疑，因为在讨论文化的差异性与可比性之间，其通过引入一个新的题域——“生活共同性”——而将问题转移（不是完全解决）了。不过，这些都不是本文所要讨论的重点，让我们就此打住。目前，我们所要知道并承认的是，法律文化理论较为成功地处理了由于文化的差异性与可比性之间的张力阻碍其作为一种实践的方法论之效力。可就本文所要着重讨论的民间法来说，仅仅停留在法律文化理论的上述“解释水平”则显然有点不够了。因为在法律文化理论那里，它可以仅仅只是得出“差异”的合理性，但就民间法来说，它还必须在“差异”的基础上考虑如何走向“合作”与“秩序”——这是对作为任何一种“法（理论）”的直接要求。

然而，经验事实与理论研究都表明，“文化差异”并不一定意味着“文化合作”，相反，倒常常意味着“文化冲突”。譬如，亨廷顿在其《文明的冲突与世界秩序的重建》一书的开篇中就说道：“文化和文化认同（它在最广泛的层面上是文明认同）形成了冷战后世界上的结合、分裂和冲突模式。”因为从根本上说，文化差异既可以推导出“文化中心主义”，即认为自己所拥有的文化为最优之文化，进而有将自己文化模式予以推广的强力欲望与冲动；又可以推导出“文化相对主义”，即认为既然文化是相对的，那就没必要予以交流，实际上也就变成了以“文化相对”为伪装的孤立与隔绝的文化观。映射到民间法领域，则可能推导出“民间法中心主义”和“民间法相对主义”。显然，如果放任法律文化理论这一内在构件推导下去，将得出两种均不可欲的结论，甚至会摧毁民间法研究本来的目标。毕竟一如本文开篇所述，民间法是以破除“西方（法）中心主义”与削弱“国家（法）中心主义”之迷思而作为自己存在的立论基础与研究目标，它绝不是也不想是仅仅的简单实践一次“城头变幻大王旗”——将自己树立为另一种“中心主义”。至于“民间法相对主义”似乎与下文要论述的作为地方性知识的民间法声气相投，但这显然是对地方性知识理论的印象式认知。因为下文将要详细论述这一理论智识下的民间法研究，此处暂且先按下不论。

    总而言之，对于法律文化理论来讲，完成法律背后秩序观念的“辩异”基本就已经完成了其理论构建，但对民间法来说止步于此却不行。因为民间法借用哈耶克等相关理论一直强调自身是一种自生自发的扩展的秩序，事实上，相当一部分学者对民间法的理论期待与抱负也并不限于“民间”，而是强调“民间”与“国家”的互动。在这种秩序的扩展过程中，一定会遇到实在秩序碰撞的问题。并且因为，这里的民间法吸收了法律文化理论中的意义秩序安排理念，实际上也是一种意义秩序的碰撞。想要较为完满的解决这一难题，殊为不易。实际上，诚如费孝通所说：“当今世界上，还没有一种思想或意识形态能够明确地、圆满地、有说服力地回答我们所面临的，关于不同文明之间该如何相处的问题。”如果用费自己概括的“各美其美，美人之美，美美与共，天下大同”这十六字来分别表征法律文化理论以及在其智识下的民间法，那么，我们可以粗略地说，法律文化理论基本解决了“各美其美，美人之美”的问题，而民间法则需要在此基础上，想想如何更好地解决“美美与共，天下大同”的问题。这是民间法（研究）应该着重有所发力的地方。

（二）地方性知识理论智识下的民间法研究

地方性知识是吉尔兹使用的一个核心概念，与其使用的另一个核心概念——深描——一道构成了其阐释（文化）人类学的骨架。当然，由于地方性知识与民间法的勾连性更大，毕竟，吉尔兹本人就直接说过“法学和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。”故而国内民间法学者往往更多地引用地方性知识理论来智识民间法研究。那么到底什么是地方性知识呢？对此，吉尔兹并没有下一个完整的定义，而更多的是将其与直接个案、直觉等关联。显然，国内学者对地方性知识的使用场域更为开放，但这同时也就意味着存在“望文生义”甚至“张冠李戴”的风险。为了更好地理解这一概念，我们首先需要对此一概念做些基本的解释。地方性知识由“地方”和“知识”所构成，那么问题就分解为如何理解“地方”与“知识”。对“地方”来讲，由于吉尔兹是在阐释（文化）人类学意义上使用这一概念，所以这里的地方不仅仅是指地理上的，更应该是指文化与族群意义上的。至于“知识”，学者汪丁丁曾把生产性知识分为“技术知识”与“制度知识”两类，如果考虑到吉尔兹主要是在直接个案、直觉等意义上使用，那么我们就会发现，这里的“知识”实际上是上述两类知识的结合。现在，将二者整合并与民间法勾连，那么作为地方性知识的民间法之形象也就基本清晰了。

诚如有论者所说：“地方性知识的寻求是和后现代意识共生的。……现代意识的题旨在于统一，在于‘全球化’（globalize）。……后现代的特征之一就是‘地方性’（localize）——求异，不管它的结果是异中趋同，还是异中见异、异中求异。”换言之，地方性知识理论兴起的背景是后现代理论思潮对现代化理论的反动与背离。现代化理论追求建构一种相对统一的意义世界与现实世界，其本质上是一种“中心开花，波及其余”式理论模型。特别是当现代化理论的话语权由西方所掌控时，它又极容易异化为西方中心观的现代化理论。但不可否认的是，现代化理论是对先前蒙昧与迷信世界的“祛魅”，尽管这个过程本身就可能充满着强制与非自愿，以及理性的狂欢与自负。具体到本文的论域，也正是在这里，我们立即发现了地方性知识理论与民间法遭遇了某种紧张关系——地方性知识是后现代的，但我们研究民间法却需要寻求一种现代性，通俗地说，即将那种被传统观点视为“落后”“愚昧”的民间秩序予以重新阐发甚至创造性转化从而使其获得一种现代性。申言之，地方性知识的语用背景与国内民间法研究的语用背景并不一致（甚至还有冲突）。故而对希冀借用地方性知识理论的民间法来说，这里或多或少地存在着一个“跨语境实践”（cross-context practice）的问题。

当然，首先必须说明，一种理论本身就应当是发展着的、流动着的。我们不可能一方面要求理论创新，另一方面却又划地为牢。换言之，如果承认理论创新是值得追求的“公共物品”的话，那么跨语境实践本身就包含着某种积极的可能，因为一种理论在新的“语境”中完全有可能孕育出新的理论生命。但这些都必须建立在对理论本身的透彻理解与认识之上，而不是贸然地以理论创新为名，摧毁理论本身的“根基”，最后收获的也完全有可能是“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”。回到地方性知识理论上来，因为其是在后现代语境中出场的，这就决定了其在一定程度上是“反中心化”（anti centralization）的。采用的也是一种从边缘到中心的叙述/论证策略，结果往往追求的是一种“多中心结构”（这和前面的“反中心化”并不冲突），即认为在边缘处（大多就是指被西方现代化理论所忽略或者格式化的“地方”）也可以触及中心或者展示中心问题。这很容易令人联想到另一位研究法律和社会科学交叉学者的如下论断：“世界偏僻角落的事件可以说明有关社会生活组织的中心问题。”由此不难看出，他们都是意图通过重新界定“边缘-中心”之关系，来获致一种有别于中心辐射下的均等法律秩序（观）。总而言之，地方性知识理论与后现代解构思潮（一般认为，后现代理论偏向于解构）具有极强的亲缘关系，尽管解构的目的也是为了另一种意义上的建构。而民间法研究却是在中国（法治）现代化语境中出场的，它一开始就需要价值、需要建构。从这个意义上讲，的确如苏力在一篇有关后现代与中国法制的论文中所说——他们那一代（当前主流的民间法学者基本和苏力是同一代）学者其实都是现代主义者。我们虽然不能将现代与后现代作完全的割裂理解，但正视两者之间的差异也仍是必须的。也就是说，部分民间法学者企图借助地方性知识理论来消解西方（法）中心主义对中国法治建设的宰制，但却在一定程度上忘记了自己的“出生”和地方性知识理论并不完全相同甚至还有冲突。如何更好地协调好二者之间的关系，而不至于给人些许“拉郎配”之感，的确是值得民间法学者深思的一个问题。 

与此相关联的则是，因为强调地方性知识理论的解构之维，导致了部分民间法学者忽视了如下一点，那就是吉尔兹实质上在地方性知识理论中是相当强调法律的能动建设性作用。而一旦我们经由相关学者的既有研究，清楚地看到地方性知识理论的这一很少被人关注的建构一面，实际上也就连带着帮助回答了本文上面遗留的一个问题，即地方性知识理论并不能很有说服力地推导出民间法相对主义。事实上，我们甚至可以认为，在吉尔兹那里，地方性知识理论也追求某种普遍性。因为如果不这么理解，我们就很难理解其如下之论断：“最终，我们所需要的还远不止于地方性知识。我们需要一种将它的各种变异形式转换成其彼此的评注的方法，亦即以彼此的优长评释对方的短处的方法。”更进一步地，这种被部分民间法学者所忽视的普遍性实际上在另一层意义上也有助于我们更好地研究民间法。因为一旦我们承认作为地方性知识的民间法，紧接着而来的一个问题就是，当不同地方的民间法发生交流、碰撞时——在这个时空被高度压缩的全球化时代，这是必然会发生的——又该如何处理它们的关系呢？譬如说，作为地方性知识的民间法可能导致的“胳膊肘向里拐”现象，甚或有整体的排外倾向等。落入这个范畴内的问题，只能以一种相对普遍性、整体性的视角来予以观察并尝试提出解决方案。这也许是我们在强调借用地方性知识理论来证成民间法的主体合理性进而破除西方（法）中心主义时，大概率会忽略掉的其另一个具有相当理论潜力的角度。

三、“国家-社会”：民间法研究的纵向知识论资源

国家与社会的二分理论可谓源远流长，但对其较为集中且系统地学理提升与表达仍主要发生在近现代。而这其中，孟德斯鸠、托克维尔、马克思与恩格斯等更是做出了直接的贡献。首先需要说明的是，国家与社会二分理论并不否定国家的作用，而只是强调社会本身相对的独立性，国家不能统揽一切。事实上，在马克思恩格斯那里，社会具有更本原的地位。譬如恩格斯就说道，“国家是社会在一定发展阶段上的产物；国家是承认：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。”在本文中，笔者不拟深究国家与社会的辩证关系，而是通过上述背景性的知识阐释与引用，凸出国家与社会二分理论的一个核心主张：国家的归国家，社会的归社会。

可以说，民间法研究的纵向知识论资源正是植根于此。因为一旦我们承认，国家与社会并不具有完全的同一性，国家与社会具有各自相对独立的作用场域，那么“国家（法）中心主义”就未免太大包大揽甚至越界找存在感了。值得说明的是，相较于意在破除“西方（法）中心主义”，民间法研究并未直白地宣称破除“国家（法）中心主义”，而仅仅是想在其之下找到民间法研究的合理位置。随着“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”进入国家官方意识形态话语，有理由相信这一类型的民间法研究将会得到更多学者的关注。而就当前已有的研究来说，法律多元理论以及人类学中的大、小传统理论是学者们用以推进此种类型民间法研究最为常用的理论武器。

（一）法律多元理论智识下的民间法研究

法律多元理论的兴起与对国家法定于一尊、独占使用“法”这一标签的认知松动有直接关联。诚如千叶正士所说：“当人们发现另外的法律体系与‘法’一起起作用，无论它们是相互和谐还是相互冲突（非西方社会就是这方面的典型，而且西方社会亦是如此），这时，法律多元的概念就出现了。……这样一种国家法与非国家法或习惯法的并存构成了‘法律多元’这一概念的基础。”当然，法律多元理论的兴起与民族国家本土法律观的觉醒也有关，即不再把西方法律观视为放之四海而皆准的真理。但就民间法研究来说，学者们对法律多元理论的使用往往是在一国法秩序之内。不论是国家法与民间法，官方法与非官方法，还是成文法（指官方制定）与习惯法等虽表述略有差异但并无太多实质区别的对立范畴无不体现了此一前提预设。

改革开放以后，中国的法治建设步入了快车道，但不可否认的是，这主要是一种自上而下的国家主导型法治。在此过程中，用邓小平的话来讲就是，立法“有比没有好，快搞比慢搞好”“修改补充法律，成熟一条就修改补充一条，不能等待‘成套设备’。”如此，经由各级立法机构制定的法律如雨后春笋般涌现。国家法取得了“全面”的胜利，其触角更是伸到了诸多其原先并不存在的领域——“送法下乡”就是典型。传统上由民间法来予以维续的秩序被纳入到国家法之中，甚至连民间法本身也成了需要被改造的对象。可一些早期的经验研究表明，国家法的“盲目扩张”既不可行也不可欲。因为一方面，国家法的运行需要昂贵的社会资源来予以支撑，如若超越必要的限度，将会导致如下的悖论：国家法推行的目的在于保障人民的美好生活，但却在结果上加重了人民的负担。另一方面，民间法作为“活”的秩序，武断地打破甚至打碎它，而一旦国家法由于诸多原因（社会资源上的、民众情感上的等）不能有效地介入，极容易形成秩序的真空，而这又往往为黑色或灰色势力的生成创造了条件。很显然，民间法借用法律多元理论首先是功能意义上的，即强调民间法在功能上相对于国家法有自己的比较优势。如果我们认可法律是一种治理工具并且是为了达致某种治理效果的话，那么在功能上的确不应该存在国家法与民间法的优劣之分甚至二者本身的划分意义也并不大。事实上，按照社会学上的“结构-功能”主义进路，也只有从制度对社会有机体的功能出发才能理解与认识它。

必须承认，在功能主义上借鉴法律多元理论来论证民间法的必要性的确具有说服力。从更为广泛的意义上说，功能实际上是我们认识法律（包括民间法）的现实依凭。可一旦如此，却又无形中和上文所论述的法律文化理论智识下的民间法研究构成了内在张力。因为在法律文化理论那里，主要是从一种“文化”（有特定含义）观上来理解民间法，其更侧重的是心灵精神上的，而此处却是物质功能上的。笔者当然不是要否定二者之间可能具有的联系，譬如从马克思与恩格斯的物质基础决定上层建筑论断出发就完全可以在二者之间建立关联，而仅仅是想说明在民间法的研究中，不能为了论证的方便，一味地追求理论的狂欢而不顾理论与理论之间的衔接与自洽，更不能由此采取一种各自为政的小圈子研究而不顾与其它研究对话甚或久而久之丧失了对话的意愿与能力——特别是在民间法研究走过大开大合、大进大出阶段之后。

其次，与地方性知识理论一样，法律多元理论最初是在人类学家、社会学家等那里得到重视，随后才被相关法学研究者所关注。因为法学和其它社会科学研究的侧重点有所不同，故而从一般性的研究上讲，的确如吉尔兹所说：“法律多元现象，因其是法律而吸引了法律家，因其是多元的而吸引了人类学家，所以法律多元现象似乎正是那种二者必须彼此照应的现象。”但相关学者将其引入到民间法研究之中时——在其他学科学者看来——却略带吊诡性地把关注点更多地放在了“多元”上。从引入法律多元理论的核心目的来看，这是能理解的。因为法律多元理论在此被用作了证明民间法存在之合理性与必要性，由此出发，目光停留在多元上就不仅是操作上的技术性选择甚至是必须了。笔者并不反对这种研究思路，实际上，即便同其他学科学者一样将目光放在多元上，由于法学学者戴的理论眼镜或者说拥有的理论储备与他们并不相同，看到的也必然是不同意义上的多元。可我们在借鉴法律多元理论中的多元证成了民间法存在的合理性与必要性之后，也许下一步对法律多元理论的关注应适当回归到“法律”上。毕竟民间法的研究立足了脚跟，提升其作为一种法学上的学术流派理论水平就是紧接着需要面对的问题。不知是偶然还是必然，这在某种程度上也响应了谢晖如下带有回顾性的总结论断：“如何把这种外部导向的民间法研究切换或至少观照到内部导向即规范自身导向的民间法研究层面，这是许多年来，我在尝试了不同进路的民间法理论提升的工作后所思考的重点。我越来越倾向于开发一种在不忽视外部导向的前提下，从民间法之规范内部寻求民间法哲学的进路。”

事实上，由于法律多元理论首先是得到人类学与社会学等的关注，这使得其或多说少地被用于白描的工具手段。即更多地是用法律多元理论来对一种既有现象的描述，而相对缺少立基于其上的规范分析。如果民间法研究希望通过法律多元理论获得某种启示的话，那么更多的也应该是发挥其自身的比较优势，尝试对多元之法律秩序予以规范上的提升与分析，甚或直接利用相关人类学与社会学的经验成果，对其进行规范意义上的深加工。换个角度来看，倘若能够在规范意义上实现对民间法的理论证成，实际上也就连带着解决了其“存在”的问题。因为我们不可能一方面说民间法是不存在的，另一方面却又自觉不自觉生活在其中。更为重要的是，只有真正在规范意义上将民间法予以展示出来，才不会给人一种“稻草人”式的学术演练之印象，甚至一种虚假的繁荣。

与此相关联的则是最后，因为对法律多元理论的借用主要是一种功能意义上的，那么这里显然就存在着一个功能竞争的问题，即国家法与民间法如何在规范功能上实现协调与并存。这其实是个老问题，在上文所述的法律文化理论智识下的民间法研究那里也多少存在。但在此处，它无疑更为凸出甚至尖锐化了。因为不论是社会/人类学上的描述功能主义，还是法学上的规范功能主义，都会在最终层面涉及到由不同社会机制供给的功能位置与边界问题。实际上，鉴于人的交往属性（用亚里士多德的话来讲就是，人天生就是城邦动物），导致秩序与权力一样，总是具有先天的扩张性，倾向于将自己的边界扩大到无以复加的地步。也许有读者会立即反问，我们不是存在过“小国寡民”“鸡犬之声相闻，老死不相往来”的桃花源式的封闭型秩序吗？但这仅仅是一些理论家的构想而已，退一步说，即便我们承认其的确存在过，但它的消失不正说明了本文的论断吗？也就是说，当民间法引入了法律多元理论，论证了多元法律存在的事实与必要，不进一步解决民间法与国家法在功能上（而不是一般意义上）的关系问题，一定程度上就是不负责任的。必须立即予以说明的是，现有的一些民间法学者对此作出了诸多尝试，但要么是侧重于从司法渊源与适用等相对微观层面的论述，要么是侧重于从“社会”基设与理论偏向（往往又主要是从国家法与民间法之间的概念辨别出发）等相对宏观层面的论述，总体而言，相对缺少从功能角度出发的中观层面论述。即使在某些一鳞半爪的相关论述中，也大多是蜻蜓点水式地强调民间法与国家法呈现出功能互补，这是一种不会错但极其省心的论述，事实上，也已经很难满足读者对民间法的知识需求了。

当然，民间法与国家法的功能关系需要经验维度的实证研究。这不仅是因为民间法特别是国家法都需要在具体的实践中实现自身的最终成型。更是因为功能本身就内置实践之属性，它是特定时空中的特定主体反复博弈的后果，而不完全是理性的设计及其展开。用部分民间法学者喜爱引用的哈耶克的略带夸张的话来讲就是——人们乃是在并不真正理解这些行为规则的功能的情况下发展出这些规则的。在一般意义上讲，法律哲学家甚至都不再追问“什么是法律的‘目的’”（the purpose of law）这样的问题了。申言之，我们不可能在理论上为民间法与国家法的功能关系/边界找到一个准确的黄金分割点，它们更真实的关系也许犹如犬牙交错。但这绝不意味着要继续退守那种一般性的论述，事实上，我们也完全有可能迈向更精细的理论研究。譬如说，既然对法律多元的理解更多是功能主义的，并且也多少受到了社会学上“结构-功能”主义进路的影响，那么为何不试图引入一种系统论的思考模式。即将民间法与国家法都视为法律体系下的子系统，它们虽然耦合在一起，也时刻处于一种动态的平衡与再平衡之中，但作为母系统中有不可替代之作用的子系统，一定有其特别之处，即便国家法子系统呈现出强劲势头。其实民间法能够一直存续至今，也一定是承担着整个法律体系（母系统）得以顺利运行（保持稳定）的特定功能，而一旦我们能够以系统论的思维观照民间法，必然能够于整体中收获部分，于部分中透视整体。

（二）大、小传统理论智识下的民间法研究

与法律多元理论一样，大小传统理论也发轫于人类学领域。而一般又认为是罗伯特·芮德菲尔德在 《农民社会与文化：人类学对文明的一种诠释》一书中首先提出的：

在某一种文明里面，总会存在着两个传统；其一是一个由为数很少的一些善于思考的人们创造出的一种大传统，其二是一个由为数很大的、但基本上是不会思考的人们创造出的一种小传统。大传统是在学堂或庙堂之内培育出来的，而小传统则是自发地萌发出来的，然后它就在它诞生的那些乡村社区的无知的群众的生活里摸爬滚打挣扎着持续下去。

简单从字面上看，此处关于大、小传统的定义似乎是清晰的，但其实并非如此，因为这个问题背后悬设着大、小传统的划分标准。在芮德菲尔德那里，其一方面以受众人数的多少来划分大、小传统，可一旦如此，基于交流的方便与语词的常规用法，那些更多由普通民众践履的反而应当被冠以大传统之名；这就决定了另一方面其划分标准并非仅仅如此，实际上其内涵着以文化传统的创造主体来予以界分，即那些由上层精英创造乃是大传统，由“无知”的底层群众创造的则是小传统；与此相关联的则是再一方面，由精英创造的大传统更具有理性成分，而由底层民众实践产生的小传统具有更多自为自在的混沌成分，尽管其也承认大、小传统之间本就具有衍生与原生之关系，也即“一个大传统所包含的全部知识性的内容都实际上是脱胎于小传统的”。但其多少还是流露出些许对二者“质量”的倾向性判断。申言之，大、小传统中的“大”“小”内涵至少具有受众人数、创造主体、内容理性成分等三重维度，在具体的论述中，我们也可以发现芮德菲尔德在这三者上的游移。

但对于部分民间法学者来说，上述略显纠结与麻烦的三重维度却反而具有“歪打正着”的效果。首先，对于受众人数来说，作为小传统的民间法一直强调自身的广泛性。因为在其看来，相较于国家法，民间法不存在“政令不出中南海”的问题，甚至不存在国家法意义上的法律实施问题——在民众的社会交往中，民间法就已然自动实施了。其次，如果说民间法也有立法者的话，那就是民众本身。“它生自民间，出于习惯，乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富性的地方色彩。”最后，需要稍微证立方能适用的乃是小传统的内容理性成分。因为小传统相对于大传统具有更多的非理性设计成分，这会不会削弱引用小传统理论来论证民间法的说服力？显然不会。因为在其看来人为立法可能本身就是一件理性不及的事儿，用卢梭的话来讲：“要为人类制定法律，简直是需要神明。”并辅之以哈耶克的相关有限理性论述，作为小传统的民间法反而成为一种更加务实的理性运用与实践。必须承认，正是由于小传统理论与民间法在诸多重要关节点上的互通，也因为大、小传统理论本身的理论魅力，使得借用其来深化对民间法的研究完全是可以理解的。一如有论者所说：“随着法社会学特别是法人类学研究的迅速崛起和深入，大、小传统划分的分析方法业已被法学界所接受。法学研究日益摆脱大传统——国家法作为唯一对象的情形，不少学者将目光投向了小传统——民间法”。可梳理现有的一些相关研究，却发现存在以下问题：

第一，不加反思地将民间法直接等同于小传统，将国家法等同于大传统。由上文的叙述可知，笔者并不反对实际上是欢迎引进其它学科的知识来刺激、丰富法学的研究。但这必须建立在带有主体性的反思基础上，而不是仅仅停留在表面的相似关联上。大、小传统的确与国家法、民间法具有极大的亲缘性，但必须注意到芮德菲尔德主要是在一种宽泛的文化意义上（和前述梁治平有特定内涵的法律“文化”不同）使用这一概念/理论（对大、小传统，仅在此部分出于论述的需要使用“概念”，其余部分均使用“理论”）。也正是因为这个原因，他在全书中还使用了“高文化”“低文化”“民俗文化”“古典文化”“通俗文化”“上流社会传统”“等级制文化”“世俗文化”等类似概念。也许对芮德菲尔德的研究论域来说，这并不构成一个很大的问题，但如果直接将它平移到民间法研究中，则或多或少会出现“概念打架”“概念空转”等问题。更为麻烦的是，如果不对其加以必要的语境化与特定化，反而会稀释民间法研究的核心主张。与此相关的似乎更为严苛的要求是，也很少有人反思这一概念划分的本身问题以及能否适用于中国（及其民间法研究）。黄宗智基于档案研究提出的大传统（国家）、小传统（社会）之外存在的“第三领域”算是个很好的例外，尽管其也受到诸多（譬如梁治平）批评。但这种不把中国法律经验强行塞进大、小传统理论框架之中，而是在其乖张、背离之处提出新的地方性理论——其实大、小传统理论也是——无疑是值得部分民间法学者深思并学习的。

第二，因为要凸出民间法的小传统之维也就是社会之维，无形中弱化了大、小之间的联系与互动。事实上，即便以研究小传统为重心的芮德菲尔德也时刻强调大、小传统的勾连与转换。譬如，“我们可以把大传统和小传统看成是两条思想与行动之河流；它们俩虽各有各的河道，但彼此却常常相互溢进和溢出对方的河道。”“应该把小传统和大传统之间的双向的互动理解成为两个具有互补性影响的发生过程”。笔者完全理解部分民间法学者意图通过小传统理论强化民间法的社会维度，并进而证成民间法相对于国家法独立性，但必须值得警惕的是，在“必须保卫社会”（借用福柯的一本书名）的同时，不能“忘掉国家”，进而派生出一种“没有国家的法律观”。特别是在现代化建设（包括法治现代化）的过程当中，国家更是不能遗忘也不应该遗忘。退一步说，即便我们在研究民间法时，不能给予大传统（国家法）同等的关注，也至少应该做到不畸轻畸重。因为大、小传统本就是相对的概念，二者都必须依凭于对方来确立自身，忽视了对方实际上也就是忽视了自身——这是一个悖论，但却是一个实在的悖论。

第三，引用大、小传统理论的目的预设过强，忽视甚或有意过滤掉该理论中某些对民间法研究的“不利”因素，继而在一定程度上导致了对它的肢解化理解。如上所述，芮德菲尔德非常强调大、小传统之间的联系，但在部分民间法那里却必须强调二者之间的差异，因为这关涉着民间法的独立性问题。为此，他们不断强化其如下论述：“如果我们想去深刻地理解它，那么我们应该怎么做才能走出我们的第一步呢？如果我们想走出这第一步，那么我们必须先承认一个前提，即：在大传统和小传统之间确实存在着差异。”当然，谁也不能完全否认大、小传统之间的差异，否则这一理论本身就缺乏根基，同时也就失去了存在的意义。但必须注意到芮德菲尔德将其作为“前提”的一个前提，即这只是开展其研究的第一步。事实上，在全书中，作者多次展开了对大、小传统差异后的进一步研究。在其看来，研究小传统某种意义上也就是为了大传统。“为了把已经被培育出来的它的大传统传播到存在于它的内部的为数众多又各不相同的小型的地方性的社会里去，于是就有人类学学者们出来对这样的小型的地方性的社会进行研究。”“一个大传统一旦发展成熟之后倒变成一个典范了；于是这么一个典范便被当局拿出来推广，让所有跟随着小传统走的人们都来向这么个典范学习。”从这些论述中我们甚至可以发现，芮德菲尔德赋予了大传统更为重要的地位，而这显然对部分引用大、小传统理论的民间法学者来说是不可接受的，究其根本原因仍在于对理论的使用采取了目的先行而不是进入到其语境之中。

与此相关联的则是第四，这必然或多或少导致部分民间法学者倾向于在共时性上讨论大、小传统理论，而相对忽视大、小传统理论所具有的历时性之维。因为一方面，借助共时性上的大、小传统，就已然可以很好地凸出民间法的独立性，另一方面，按照历时性的大、小传统论述逻辑，又必然会导致——如上所述——大传统对小传统的某种意义上的“统一”，这显然是需要极力避免的结果。可如此人为地隔断该理论所具有的纵向维度显然是不合适的，何况它还关乎着作者的其它追求。“如果这个人类学学者对于在有关的大传统和小传统发生互动的过程中产生的新的变化（也就是所谓的‘历时的语言学的研究’）产生兴趣的话，那么他就可以对于大传统和小传统之间的相互交流和沟通的状态展开调研，还可以对于由于这两者的相互交流和沟通而已对或将要对它们自己产生的后果进行研究。”也就是说，只有在对大、小传统历时性的研究中，才可以更好地理解二者的互动与转换。从这个意义上讲，这个一定程度上被忽视的维度反而可以给我们提供一个新的视角去观察民间法与国家法的关联与互动。

说了一些民间法学者引用大、小传统理论进行研究存在的问题，绝不是要否定该理论之于民间法的意义，而毋宁是说，当前部分民间法学者对其的使用具有极强的“理论前见”，并且这种理论前见妨碍了他们以一种相对平和、客观的心态与姿态来对待它。经由上述分析，我们发现倘若以此种方式来对待大、小传统理论，不仅不会使自己的相关民间法论述更有说服力与穿透力，而且还会在此过程中丢掉那些极具理论潜力的视角。也许我们应该坦然地承认大、小传统理论与民间法本就不是如出一辙（也不应该如此），在差异中寻找共同而不是在假想的“共同”中寻找共同，虽然更难也更具有挑战性，但至少是更符合理论的逻辑与经验的事实。

四、结语

回顾与反思，既是为了复盘和检验已有的民间法研究历程，但更是为了服务于如何让未来的民间法研究走的更稳、更好。为此，本文将民间法研究的知识论资源划分为横向的（“国内-国外”）与纵向的（“国家-社会”）的两个层次，进而立基于其上又将其细化为四种着重分析的研究理论。应当讲，这四种典型的研究理论基本构成了已有的民间法研究所依凭的知识论资源之核心。换言之，尽管现实的民间法研究肯定是也应该是极其的复杂多面，尽管相类似的学者进行民间法研究所依凭的知识论资源虽然有所偏重但也往往不是单一的（不相类似的学者就更是这样了），可分析这四种典型理论，依旧可以帮助我们较为清晰地把握整体的民间法研究的知识论资源现状。

当然，即便是着重分析，笔者对它们也仍都采取了“攻其几点，不及其余”的论述策略，而这难免会给人留下一种对相关理论作切割性、片面化理解的嫌疑，并进而容易使人认为本文的论述会停留在浅尝辄止的层面上。笔者必须对此作一些必要的交待与提前的辩护。一方面，正如本文开篇所强调的一个前提性背景，即民间法研究已然走过大开大合、大进大出之阶段，这意味着民间法对相关理论的引介基本都已涉及，本文分析的四个理论更是如此。也就是说，笔者没必要事实上也不可能在一篇文章中对其做全面的考察。与此相关联的则是另一方面，文章具体讨论的“几点”，都是相应理论中与民间法直接相关的部分，但却是被现行研究所相对忽视的，对它们予以有针对性的剖析（这些也才是本文着重分析的“着重”之所在），实际上也就具有了某种“滚雪球”的效果。此外，笔者也意图展示部分理论之间所存在的某种紧张与微妙关系，这就内在地规定了必须要在一篇文章中给予其都上场的机会，因为唯有如此，才有可能将这种值得引起我们注意的关系洞现出来，并为把握它们建立基础。

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