江嘉浩、廉睿：乡村建设行动中软法资源与硬法规范的互动机制研究丨《民间法》第30卷
乡村建设行动中软法资源与硬法规范的互动机制研究
江嘉浩
渤海大学法学院硕士研究生
廉睿
湘潭大学法学院副教授
本文发表于《民间法》第30卷，于微信公众号同步推出，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
“十四五”时期是乡村建设行动布局的关键阶段，加强法治乡村建设，夯实乡村治理根基，是乡村发展的重要战略方向。在目前农民的法律意识淡薄，农村地区法治基础相对薄弱情境下，通过“软法”功能的发挥，推动乡村规范治理的纵向深入更具意义。乡村建设的法治保障既包括“硬件”，即国家法律制度的建设完善；也包括“软件”，即农民法律素养的提高和乡村“软法”的弥补，二者同等重要。因此，乡村建设的治理新模式应当注重“软硬兼施”，契合“乡土中国”的实际。
关键词乡村建设行动；软法；协同；契合
目 次一、软法语境下的乡村样态与中国农村的法律信仰
二、现代乡村建设中由“软法的不合需要”走向“软硬整合互动”
三、不必要的二分法：乡村建设中的良俗与法治
四、新时代村规民约的重构：乡村“软法”与国家法互动机制的塑造
党的十九届五中全会首次提出“实施乡村建设行动”，要把乡村建设摆在社会主义现代化建设的重要位置。中国特色社会主义发展进入新时代，我国乡村建设，特别是乡村法制建设也进入攻坚阶段，农村普法面临新的困境和挑战。受制于农民厌诉思想，部分地区仍然崇尚“私力救济”，并逐渐打破传统乡村“稳定结构”，乡村建设的法治赋能存在着内部与外部、民间法与国家法的二元张力的困境。2021年司法部部长办公会议指出，要广泛开展“乡村振兴，法治同行”，着眼于促进乡村振兴战略，推动基层治理深入开展，发挥法治在乡村振兴中的独特作用。我国目前已经颁布了《农业法》《土地管理法》《农村土地承包法》《种子法》等30多部与农业农村相关的法律，在此体系下，以《农业法》为基础的多层次农业农村法律体系已初步形成。2021年6月1日施行的《中华人民共和国乡村振兴促进法》（以下简称《乡村振兴促进法》）为实现脱贫攻坚与乡村建设法治保障进行有效衔接，但本法属于典型的促进法，更多的是围绕乡村振兴战略，对国家、各级政府的职责进行规范。从目前的发展来看，作为国家法，《乡村促进法》所回应的是公民基本权益保障的问题。此外，乡村建设所涉及的部门多，关联的人群广，主体具有多元性，村民应是乡村振兴中的主导力量。但是，在实际的乡村建设中，政府的主导作用非常明显，而农村与农民的参与不足，导致国家法在施行过程中会对乡土中国基层社会一脉相承的“民间法之治”产生了一定的阻碍，进而影响农民的获得感与幸福感。“硬法”自身的滞后性与模糊性的缺陷，使之在外部延伸的空间出现了空白。所以，用“软硬”互动共治回应乡村治理形势的变革就成了现实的需要。探讨乡村建设行动中“软法”资源的应用，同时对乡村建设中“软法”与“硬法”的协调治理，使之成为国家治理体系新常量的研究进一步深入剖析，能够使法治在乡村治理中发挥实效作用。加快完善相关扶持性、保障性法规，弥补农村法治化的短板，充分结合“三农”法治实践，为“十四五”良好开局贡献法治力量，必将使乡村建设迎来法律护航新阶段。
一、软法语境下的乡村样态与中国农村的法律信仰
在对目前法治的理论和治理效果的反思来看，如何实施法律以及实施什么样的法律从而获得法治的实效已经成为一个重要问题。广义的法律不仅作为一种规则，更包含着伦理意义，承载着道德关切与深厚的信仰。法治的目的是恒定的，而法制是随着时代与地域色彩进行恒变的。法制乡村的样态主要呈现为一种由“硬法”体系标准规范为主构的法律文本、法学语言等法治元素和以外在的现代民主因素，诸如村民利益维护、乡村秩序稳定、民主事务参与相结合的“软硬混合之治”为内容的法制结构动态。
（一）法治的真实与虚幻：规则型自治下“软法”的乡域之治
自1998年通过的《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称《村民委员会组织法》）以来，中国村民自治经历了20多年的实践，村民自治的真实实现不仅需要一定的自治基础与自治形式，还需要有自治能力与自治程序。在现代乡村中民主能力的低下与宗族组织的强大，导致在乡村治理中虽然有一定的民主因子影响（《村民委员会组织法》等），但从实施的效果的来看，自治的实效是不明显的。《村民委员会组织法》更多的是罗列一些义务性规范，没有将自治的条件真正落地，缺少违反法律需要承担责任的后果，使村民真正的自治得不到保障，如此“硬法”并没有达到的“硬法”规范应有的效果。2021年6月1实施的《乡村振兴促进法》，包括10章74条，在74条法律中，“建立”、“鼓励”、“坚持”、“促进”等宣示激励性“软法性条款”占到了2/3，比如，建立乡村人才工作体制机制；健全重要生态系统保护制度和生态保护制度和生态保护补偿机制。“硬法性条款”比如，“应当”、“严格”等强制义务性条款占到1/3。《乡村振兴促进法》虽然看似“软法”，但强制性、底线性的规定较为增多，比如，“一严禁两严格”的村庄撤并的政策红线；通过采取清单制、目录制的方式加大政府的督查管理力度，其主要的目的是强化地方政府对村务监督的引导与创新，但是仍然缺少承担相应法律责任的后果。不履行义务的政府人员需要承担相应的法律责任的规定仅存在于第73条，对促进政府的在乡村建设中的职能实现和村民的自治能力和参与感提高的作用微妙，没能达到从乡村“外生主体”到“内生主体”合作的有效配合。
对于根植于乡土社会的村规民约，有反对学者可能认为：严格规范性的法律都没能达到规制乡村的目的，没有执行力度的村规民约并不能改变什么，即使可以执行，这些村规民约也很少有高度具体或容易执行的基准。笔者认为，这也并不是毫无依据。“随着基层法治的进一步推进，由传统礼俗所规范的乡土社会秩序开始被国家正式的法律所影响，规制农村社会的法律规范也日趋丰富。”截止到目前为止，标题中有关“三农”问题的法律规定（不包括已废止），据不完全统计已有363份（见表1）
表1 我国涉及“三农”问题的法律法规
注：表1中数据来自国家法律法规数据库 (http://www.npc.gov.cn/)
没有法律强制力保障的实施，村民是否会遵守村规民约，如果村民不认可任何正式与非正式的制度的制裁，他们就不会遵守任何规则，这就意味着只有“良法”，却还不足以推动“善治”。“软法”的实施机制是依靠于舆论压力与道德自律等传统因子的影响，所谓传统因子，是指构成“传统”的东西一定的是能够世代相传的，既然可以流传就必然会是社会中富有生机与活力并为大多数人认同、知悉并实践的客体。“软法”的作用是在一定的范围与特殊的条件下发挥的，“传统习惯”经过多年实践后，逐渐上升为人们默认的规范，经过“舆论压制——道德谴责”，并由内而外推动所实现的。“软法”因规范的主体多元，缺少国家强制力的背景，导致成为一种“柔性约束力”，但其并不是“柔而不刚”，有时候这种“柔”力，甚至更具有强制力。随着改革开放以来的政策片面倾向于经济发展的推进，导致“三农”问题日益严峻。国家对“三农”问题的政策支持重点没有放在占国家人口一半多的八亿农民身上，而只是关注与农村和农业（见表1，国家对于农民问题的立法明显少于农业与农村问题），使得急于摆脱贫穷落后的乡村与正追求物质生活的城市的矛盾加剧。近年来，农产品价格的浮动并没有带动农民收益的增加，而随着城市扩张所产生的农村征地矛盾越来越多。“城市化”后的农村难以使农民产生共同的“归属感”与“认同感”。在此客观条件下代表国家权力的“硬法”会遭到自然的消解。对于中国法治的复杂进程而言，从意识到制度、从实体法到程序法似乎并没有根植于传统文化因素，而从宪法、民法、行政法等多种部门法的根源来说，这并不是我们的“传统”规范。这些部门法被设计出来规范社会生活的各个角落，当社会公众始终认为“硬法”是“外物”与“异己”时，它们将不愿意接受束缚。这时“硬法”的标志性特点就会出现，会强制与威慑公众被迫接受，之后公众就会人性使然的对有利自身的法律坚决贯彻，对不利于自身利益的法律坚决否定，进而会使其逐渐产生依“附性人格”，导致内心积极性的泯灭与“自治”参与度的降低。这也是导致“软法”出现的根本的原因：人们需要一种反映自身需求并可以填补“硬法”漏洞最后一公里式的“精确性”治理模式。
在新冠肺炎时期，单依靠政府力量已无法实现社会的有效治理。我们可以观察到，在乡村社区与基层政府复杂博弈的过程中，“软法”之治已表现出国家权力与软约束力之间的“治民”与“民治”的交锋与妥协。赋予乡村与社区内部主体自治权，对于不遵守“软法”的人，会达到一种“出圈”的惩治。这里的出圈，不仅是道德的谴责，还包括利益驱动机制等的内部化处理。尽管“软法”缺乏明确和统一的规则或正式的制裁，但它可能会通过话语传播、网络传媒等的方法对公众产生不良影响从而带来改变，发挥“软法”在特定条件比“硬法”更具有强制力的作用。诚如，“浙江温岭的‘民主恳谈会’的自治模式、山西晋中的‘乡村治理法治化’模式、浙江德清组成‘乡贤参事会’德治模式等有益探索都取得了一定的成效。”根据马克思韦伯的观点，被社会接受的合法性权利包括：第一种是“传统型权威（traditional authority）”，这一类型的核心在于习俗和传统的影响，包含了从过去传到现在价值信仰——反映了“一直就存在”的内心合理传统的连续性传承。第二种是“克里斯马型权威（charismatic authority）”，也就是人格魅力型权威，即人们所接受的信仰纯粹是某位英雄人物或圣人的影响。第三种是“合法－合理性权威（legal-rational authority）”，这是建立在对于正式制定的规则和法律认可之上的权威，表现为对规则形式合理性与内容合法性的信任。经过20多年村民自治的发展，乡村治理权威经历了从传统型到克里斯马型再到“双合”型的进阶，村民自治的所遇到的“空转”状态的主要原因在于第二阶段的异化发展，表现在治理模式“条件－价值”的两端不平衡性。
浙江宁海县“四结合”全面推进法治乡村建设，实现乡村治理的法治化。从2014年开始，宁海县在全国首创村级小微权力清单“36条”，用清单做到“有法可依”。宁海县的清单“36条”是在收集汇总上级法律法规和村级条约的基础上梳理而成的，是“良法”与“良俗”的结合体，并致力于打通和深耕依法治国“最后一公里”。通过浙江宁海县的法治建设我们可以看出，村规民约是乡土中国法治的重要实践平台。“观察村规民约的发展行动轨迹，我们可以看出当代中国的村规民约是现代法治意识形态与传统乡村治理相互磨合的产物，它既代表了现代法治意识形态扩张的影子，又可以看到乡村权力成长与运行的痕迹，以及乡土社会在对待现代法治问题上所展现出来的复杂心态，也反映出当代中国法治建设的一个基本面相。根据法律社会学的观点，许多非正式的治理过程都是在正式法律外观的背后运作的，否则可能会产生修改甚至否定正式规则的影响：既有的制度文本因基层政府、村委会和村民等治理主体在多重利益博弈和多维政治关系考量下表现出“选择性政策执行”“软硬兼施”“共谋”“变通”“应付”“策略主义”“权宜性执行”等行为逻辑，从而导致施行的失败。近年来，乡村发展所带来的变化，包括村民类型的改变与乡村权威的转移，达到该阶段乡村实现自我管理、自我教育、自我服务目标的有效自治，是需要文化相近、村民自愿、利益相关三个条件。村规民约在一定程度上是一个旨在改变国家法律的过程，之所以在许多符合村民自治条件的乡村，自治效果却不理想的原因在于村规民约与国家法在换位过程中有大量的延迟和滑动的空间。所以，只单纯的追求理想的“价值型自治”与满足一定基础条件才能实现自治实效的“条件型自治”都不可单独实现，需要两者在乡村自治中达到动态平衡，实现有效运行。
（二）巨变乡村的治理：村民自治与国家法治的冲突
中国农村自治传统的延续与现代国家政权的渗透，源自特定地方的正式法律和非正式法律之间的冲突，这也是农村地区“抗议”的一个根源。所谓农村“抗议”，指的是村民受本地区惯性治理思维的根本影响，对属于“外来产品”的法治思维和手段的排斥。以“硬法”为主导的治理轨道过于强势，将抑制治理手段的沿着自下而上轨道的发展，也就是正式规范与非正式规范不相容的表现。如果公众被限制在有限的法律理解能力与法律思维盲区上，农村“抗议”似乎可以解释，这就需要从历史与现实相结合的角度对农村“抗议”的原因进行法与社会的分析。
1.国家权力在乡村的迷失
从法律对村民自治的定位，我们可以从《乡村促进法》中发现，政府一级与村一级关系的法律用语是“指导、支持、帮助”，可见国家权力与乡村之间缺乏了连接的桥梁，失去直接有效地控制。对于《乡村促进法》这种以宣传性、价值引导性的法条所表达出的规则失去了法律应有的规范性，导致其经常被束之高阁。但是，这并不是说明这部法律是无足轻重的。僵化的国家管理经常导致治理目标的落空，乡村中的本土居民提出他们所主张的期望是基于习惯对规范的接受。随着时间的推移，村民的期望使他们继续遵循对他们有利的规则，但这并不意味着他们认可正式法律以及国家权力，更具体地说，他们继续接近国家让与的公共资源并赋予他们权利的利益驱动，促使他们承认法律的合法存在。国家权力在乡村的运作经常会出现梗塞，例如，基层的执行力弱、执行不到位，从而导致国家管理的越位与缺位、村民的维权得不到保障，国家与村民关系的日益微妙。
国家权力对乡村习惯冲突的情况似乎是一个矛盾的问题，因为国家法通常被认为是一种执行手段，是通过一种专门的强制力来执行，而不是一种公众自愿遵守的日常行为规范的准则。已经习惯了熟人社会制度的村民，往往倾向于将自己的利益交于自己熟悉的人处理，对“外来”权力的干涉，会使他们产生不信任感，这也是中国乡村最具特点的一个方面。自2013年起，浙江省桐乡市在全国率先开展“自治、法治、德治”（三治合一）的基层社会治理探索实践，2017年，该治理体系政策文本被写入党的“十九大”报告。“郡县治则天下安”，乡村治理是国家治理的基石，但政府权力一旦过多地介入村民矛盾，由于信息的传递与诠释与村民理解力方面的不对称，导致信息在传递过程中的完整性与准确性会遭到破坏，而权力不加解释的强制执行还会加剧矛盾的产生，这时争议的解决就转向会借助司法权力。信息获取成本的增加与现代“陌生人”模式的村庄治理使村民对问题的解决充满着不确定与不安全性。桐乡“三治”通过引导村民进行自我管理、自我服务、自我监督，组建“法治驿站”、“李瑾法律服务岗”、“板凳法庭”等组织，引导公众自觉把法律作为基本行为准则，依靠法律手段解决纷争，并培育发展社会组织重点推进协同治理，注重运用法治方式，更好发挥“彩虹家庭”、“民生三伯伯”、“和事佬”等社会力量在乡村治理中的作用。国家治理的下移是通过对乡村权力的渗透，来产生高效正式的社会控制来执行，这种控制未被贴上“法律”的标签，也影响村民运用“软法”方式的进行村域之治。国家权力对乡村控制效力是缺憾而有限的，直接反映出的是不同规范之间的“领域分离”，在复杂、碎片化的乡村背景下，旧的国家管理模式无法适应乡村变化的需要。“国家治理的‘授权赋能’就是要赋予基层更多的自主权，健全充满活力的基层群众自治制度，支持基层创造性开展工作，提升乡村社会对国家治理的合法性认同；社会治理的‘增权强能’就是‘要提升乡村社会应对自身结构变化的调适能力，激发乡村治理秩序的内生性和有序性’。”
2.乡村“软法”的空档与错位
中国的现代化进程一定是与国家构造与国家治理体系的协同，这种独特的现代化进路体现出基层治理与国家政治的结合的必要。这种结合在治理手段上体现为“软法”与“硬法”的衔接，所谓衔接，就是在理清“软法”在“硬法”的治理逻辑下发挥其治理功能的对等。在这一过程中“硬法”规制的不足与“软法”效力的“失范”问题相对突出。在我们过多的考虑立法的体系化与法典化的同时，忽视了“法律约束者”的需求与期待时，他们就产生了对用“软性法治”取代“硬性法治”的要求。从“软法”的实效结果方面的分析来看，乡村“软法”在衔接上因没有注重乡土性而导致了其现实效果低下。血缘与地缘是构成村庄的核心要素，在现代化进程中，农村人口流失，新晋人口进入，“熟人社会”逐渐解体，打破了村庄的封闭性尝试，使得乡村治理手段的背景从“血缘”走向“契约”，具有高度道德凝聚力的“家长制”逐渐解体为相对独立的个体。村民对“法律信仰”的本质理解差异化，需要用一种代表共同意愿来管理公共事务，以促进了“契约联合体”的出现。但人口的流动性使得“联合体”没有充分体现村民的意志性并随时存在崩溃的可能，“联合体”之困使得乡村“软法”不能注意到人口流动所带来的复杂性，这种预期的、理论意义上的功效并没有转化为村民切实感受和体验到的实际功效。
二、现代乡村建设中由“软法的不合需要”走向“软硬整合互动”
（一）“软法”在国家治理体系中所受的冲击
弗朗西斯·斯奈德在他对“软法”定义中，将“软法”描述为“原则上没有法律约束力的行为规则”，规则的合法化包括三个方面：义务、精确和授权，而“软法”作为一种“软规则”是一个非常普遍的术语，“软法”的概念经常被用来代替“空白硬法”的治理安排，这些新治理方法可能与硬法有一些相似性，但是，由于它们缺乏相对义务、统一性等特点，造成“软法”的认可度较低。虽然我们没有刻意发觉，但“软法”已被用来处理社会生活的各种过程，在这些过程中唯一共同的主线是，没有被正式认定，但产生了实际的效果。“软法”作为扩大国家“硬法”能力的秘密策略，它绕过了正常的究责制，破坏了社会的正常合规性，进行一定时期“靠法止争”引导，但并不能维持，以至于在应用的过程中会对国家法的处理过程产生分歧。学界对“软法”在多边治理中的作用给予了越来越多的关注，但软法律的正式应用却没有得到统一的支持，不仅因为软法律的适用需要权力者与守法者的素质取向一致化，还需要其在一定领域和相当程度与“硬法”进行磨合，达到“软法”硬化的地步。对于软法的含义，目前并没有真正的共识，主要是因为关于软法是否属于真正意义上“法律”的争论，以及定义“硬”和“软”参数变量的困难，这些概念似乎相对清晰，但实际上要复杂得多。
（二）乡村“软法”的比较适用分析——以理性主义与建构主义为基础
1.村规民约的理性与治理
理性主义是17、18世纪发源于欧洲的哲学思想，一种经过人们推理，受制于客观规律，产生于确定也终于确定的思想。理性主义者总是试图用一些他们认为应当是普遍化的原则来把握和规范社会生活，并且力图使客观生活的变化脱离具体生动的实践情景，成为达到某些抽象目标。在理性主义者看来，“对问题的解决”是在生活中对理性的运用，理性主义有一种将实践的偶然性替换为具有确实性的新的必然。受理性主义影响的教条法学家们，既不懂妥协，也不思辨，更不善于根据具体的情景进行判断与选择，因为他们只会一味的追求纯粹与“理论霸权”。在这必须要阐明的一个问题是：法律纯粹化所追求的理性理想与客观现实社会所表现真实的矛盾。立法者制定法律的初衷是按照他们对于理想情境和话语手段的结构设置，这种理性主义的立法目的把注意力全部放到客观事实之外的世界，忽视了相关的现实。比如，“硬法实施不到位与回应性差，在某些方面显得僵化迟钝，并且惩治手段也只能是暂时的，达不到社会治理的目标效果，进而表现出国家法代表的一套乡土社会所不熟悉的知识和规则，与乡土社会的生活逻辑是不一致的现象。”周梅芳（2014）对湖南G村的调查发现，“许多基层的行政执法者在处理历史问题、权益结构模糊的纠纷案件时，往往将其看作‘烫手的山芋’，恨不得尽早抛开，调解不成就直接鼓励村民去法院，这样一级一级的上推过程中，矛盾累积越来越大。”事实上，并不是所有的纠纷都是适合用“对簿公堂”的“硬法”手段来化解的，在乡村中历史遗留与权益模糊等矛盾问题，用法律来解决往往会产生逆向消极作用。乡村振兴中村民应当是主体，是建设者，更是受益者，国家“硬法”的主要适用目标是城市的陌生社会，而乡村社会的地方性习惯会与现代国家法律体系之间产生模式化冲突，但乡村也并不是孤立的，乡村建设中也并不能以乡村论乡村。
2.村规民约的建构与发展
建构主义强调的是主动建构性、社会互动性和情境性，建构主义更受社会学研究中社会变化的逻辑和方法的影响，强调社会背景的变化，以及“适当性的逻辑”。建构主义者试图找出给定情况的适当规则，将客观社会世界描述为主观与客观的交互。通过分析特定的时空条件，“软法”可能比硬律有着更好的一般解释。比如，在很大程度上强调法律应预先对适用情境的进行创设，并且应该和周围环境产生交互作用。建构主义并不认为“软法”不具有强制性是天生重大的不足，他们认为“软法”可以通过及时性与实时补充来实现与社会的互动，规范的扩展，“软法”可以确立弹性的横向制度安排，通过这一话语手段，与客观社会理想情境相关联，具有高度的灵活性，从而在未来法治方向中实现自身的价值。“既往‘国家法主导’式下的法治建构模式已经显现出其薄弱之处，而随着客观现实的发展‘社会主导’式的法治建构模式基于其合理性已经得到学界的广泛认
可。”村规民约通过自下而上和自上而下相结合的制定方式，结合不具约束力的文书的表现形式，具有更大灵活性，并且允许随着情况的变化而重新实现村民参与谈判或修改，可以更好地应对不确定性。村规民约中对已经过时抑或不能发挥作用的某些陈规陋习，需要运用现代民主法治的理念，对这部分村规民约进行与时俱进的完善，并及时增补符合社会发展规律的新内容，适时出台文明向上并与国家政策和社会变化相符的新型村规民约。
理性主义和建构主义的分析视角为思考法律的不同方面提供了一个有效的起点。然而，尽管运用理性主义和建构主义对“软法”的研究方法具有独特性，但它们似乎并不是相互排斥的，实际上可能是互补的。建构主义的理论表明，使用像村规民约这样的软法律措施可能是一种更好的方式来实现基层治理，并促进那些正在被限制于客观条件而推迟推出或施行的国家硬法实现选择和决定。由于现实可能反映了这两种影响的混合，所以很显然，我们需要一种综合的法律适用方法，来整合这两个观点的元素。
三、不必要的二分法：乡村建设中的良俗与法治
（一）综合的必要性和可能
“‘硬法’通常维护公民的消极自由有余，推动积极自由不足，而软法在拓展积极自由空间时，又经常在保障消极自由方面缺乏力量。”“治理有效”是乡村振兴的基础，实现治理有效，应在保证乡村传统意识形态不动摇的基础上，实现现代乡村社会治理体制的构建，主要问题是针对当前乡村基层治理存在的一系列矛盾冲突。构建乡村治理体系确保自治是关键，就应充分利用“正式治理制度”和“非正式治理制度”之间的流通性，进而建立起“软法”与“硬法”之间的良性互动治理机制。正式治理制度与非正式治理制度并不是相对应的概念，通常认为正式的治理制度是以依靠国家强力支持且具有普遍约束力的一系列法律法规，而非正式的治理制度则是指，在人们基于一定共同的意识思维社会背景基础自发形成的，并在一定时空范围内为绝大多数社会成员普遍认可的，影响人们行为方式和行为规范。农村成员在长期的社会发展进程中逐渐形成、确认并通过宗族世代相传的，以乡俗习惯、伦理道德、不锻文或无拘泥的形式存在的“内部规则”与现代国家管理所需强制成员遵守的“外部规则”的矛盾，是内生因素与外部条件的对冲。由于事务的复杂与多变和正式治理制度的执行成本和产生滞后等原因，在正式治理制度无法合理实行的地方，往往需要这类非正式治理制度在正式“管控”的基础下发挥作用。比如，余婷（2019）在玉溪市红塔区调查时发现，“红塔区村规民约的修改完善过程中存在一些问题，基层社会管理者和村（居）民法制意识薄弱现象十分突出，基层管理者本身就缺乏合理有效的学习，对国家的法律法规不熟悉、理解不深入，就使得他们很难运用法治的思维和方法来进行基层自治。”“对于软法所产生的‘非正式约束’，现代乡村法治化的政治和伦理意涵亟须重建，法治下乡是乡村社会理性建构中公民身份认同和国家认同的进程，不仅旨在弥合农村城镇化、农民市民化产生的撕裂和阵痛，更试图改善国家社会“切割论”带来的治理弊端。”在许多乡村社会所认可的行为规则，通常是符合集体理性所承认的某种社会目标或价值，因而具有一定的“熟人社会”调节性。“硬法”所追求的是法治秩序，而村规民约注重的是伦理道德的礼治秩序。在很多情况下，对行为主体来说，乡村的“软法”规则尽管不符合所有个体的理性考虑和价值偏好，但出于舆论道德的压制，行为个体仍然会遵守，但是会潜移默化的对没有经过长期博弈就进入乡村的国家“硬法”持一种“外来制度”的驳斥态度。村规民约功能作用的发挥，依赖于乡村民众对村规民约的自觉遵守，农村的社会结构的再分化使得村庄呈现出人际关系理性化、社会关联“非共同体”和村庄原始公共权威衰弱化的特征，造就了“软法”与“硬法”之间综合治理的可能性。
（二）“乡政——村治”治理模式的应用功效
1.乡村治理的内在结构障碍
（1）乡土视野下的硬法盲区
乡土习惯是通过行为发展而成熟的，通过查阅资料，各地公开的村规民约的内容大多比较笼统，具有宣示性意义的条款居多，因其缺乏可操作性，作为村民矛盾核心之一的经济利益冲突主要还是依靠《农业法》《土地法》等国家制定法来进行规制的。因此，仅通过法院或任何其他单方面因素来衡量村规民约的合理性与合法性是片面的。绝大多数乡村习俗的特点是它们本质上没有诉讼，因此，在某种意义上，对强制力的过多关注，忽视或者回避“软法”手段，是掩盖了真正的问题。“硬法”所存在的结构性障碍，使其无法覆盖乡村发展中出现的全部问题，需要对其替代路线的可行性进行研究，实现“软法”柔性与“硬法”刚性的良性互动。关于“软硬”混合治理的动力，我们看到了法律制度对新环境和挑战的适应，学界目前还没有对这一趋势作出具体而统一解释，或者要制定关于“硬法”和“软法”相对能力的平衡理论。达到乡村治理“软硬”结合的关键在于村民合理的习惯期望被法定的权利或规则明确表达。也就是说，对一种规范是否有效的传统检验方法是证明它在解决争端时被“制度化”，这里所指的“制度化”并不是一种规范的成文规则，而是在特定的区域和特定的时代被特定的大多数公众所承认并流传的。比如，将一个村域的村规民约放在另一个村域，这显然不是一个适当的检验。但是，有时村民所表示的期望，不仅因为他们一直这样做，而且也是作为一个自身认为正确的问题，所以在这一过程也需要对强大而根深蒂固的道德理想进行甄别。在乡村领域，大部分“硬法”的实效并没有达到相应的标准。“由于政策制定和政策执行相分离使得上下级政府间信息不对称，以及上级政府的激励(惩罚)压力诱发下级政府目标替代现象的发生，导致政策设计的初衷或者目标的失败，其结果就是政府不能有效提供公共物品和公共服务。”
（2）“硬法”无序下沉与乡村自治的“体系对冲”
在我国部分农村地区的村规民约虽然能够对国家法涉及不到的领域进行调整，实施村民自治，但是在一定程度上也存在超越国家权力的强度与刚性过度的现象。村规民约在制定和执行过程中会与国家权力产生一定的冲突，使得村规民约作用的发挥也存在一定的话语权障碍。这一问题的复杂性需要追溯到近代中国没有完成的“乡村文化—社会文化”转型中去，在此历史时段，以千年小农经济为主的“封建帝国”断层式的转向以资本工商为主的“法制国家”，“村民”转为“市民”，由遵循“自订律”到遵守“国家法”，在此情形下，“有法不依”成了普遍情形。这其实是一种“规则的私有化”或者说是一种缺乏对法律的信仰。“自订律”实施的理论基础是“自古以来”就一直存在的，至关重要的是，乡村缺乏正式立法能力的手段，这些基层管理者没有能力制定对第三方有约束力的正式规范，即使部分村民遵守了适当的程序，作出了硬法的选择，也会使他们陷入法律利益化的悖论选择逻辑中，即法律既然不能带来好处，也就摒弃了信仰义务。当下根据《村民委员会组织法》的明确规定，村规民约要在法治框架下运行，但其作用的发挥受制于内部性障碍，归根到底是结构性问题。基于“国家一社会”的分析框架，国家和社会是分属于两个层面，各有其行为模式与规则方法，乡村治理的发展过程的困难，实质上就是国家与社会的良性互动机制的调和的问题。单纯依靠硬法律的刚性约束，而忽略了乡村社会自发形成软规范的应用，就会使得制度政策由于缺乏文化根基而难以推行。这一分析框架通过研究国家与社会、法律与村规在基层治理中的生长和互动过程，进而来理解农村的治理变迁，其实质是国家法律制度规范在乡村基层“变通”与“通变”来实现质变为合理性的问题。
（3）乡土本原条件的局限
村民自治的发展在受政治体制制约的同时还受到自治组织的功能、经济体制、人才资源和传统文化等乡土基础和条件的局限。2019年6月《关于加强和改进乡村治理的指导意见》（以下简称《意见》）指出，到2035年乡村治理的总体目标是“乡村社会治理有效、充满活力和谐有序”，《意见》提出的“治理有效”指明了在振兴乡村的努力方向与现实难点。
①乡村公域空间的自治资源占比
首先，我们可以看出进行乡村建设治理的基础条件是农村自治资源在乡村公共领域空间地位的提升。据国家统计局数据，在2014年到2020年间，中国农村的发展情况总体好于城市，但仍然存在差距，2014年到2020年，农村居民人均可支配收入从每年10489元增长到17131元，年平均增长6.7%；城镇居民人均可支配收入从28844元增长到43834元，年平均增长5.3%。由于经济基础决定上层建筑，在2014年到2020年间，中国农村的发展情况总体好于城市，但仍然存在差距。自治化的程度不仅需要经济的基础，而且还需要文化条件，村民的总体受教育程度低，对自治和权利表达的关心较少，而由于城市的政治、经济、文化等活动的现代化发展，使得社区居民委员会的经济条件要优于村委会。城市社区的自治化条件正是源于社区组织功能的发挥，是组织资源充分调动和利用的结果，正因为如此,城市公共属性领域的自治发挥空间比农村宽广得多。农村是缺乏经济组织条件的或者说经济组织条件的发展是不充分的，致使现有的自治组织是大杂烩式的混合一体制，使乡村在公域自治领域难以存立。同时，当前乡村组织的不良行为已成为村民群众不满的焦点，集中反映的是村组织代表的“人为性”缺陷，在村组织的贪腐与不公的极端情况下会来带“群体性事件”的发展。目前，国家对乡村的治理主要是采取“维稳”的思维主线，“维稳政治”在当下中国，在弱化个体强化集体之际，其并没有提高集体资源的动员能力。国家向农村渗透力量的一个领域是可以使用“硬法”来加强基本权利，这具有很强的外部性，如果像预期期盼的那样，使“乡村宪法”成为“国家宪法”的一部分并加入司法领域，就可为乡村“软法”设想了两个不同的角色：在与“硬法”重合的领域，它将是司法行动的补充；在“硬法”所涉及不到领域，它本质上将代替司法执行，将会产生村级组织能力的内卷积极性，提升乡村公域空间的自治资源占比。
②治村主体的地位缺失
其次，乡村治理的“行政化”现象突出，乡村社会的变迁并未能有效地调动村民自治，目前绝大多数农村自治组织主要是配合基层政府执行任务。乡村固有的传统资源与能力的发挥停摆，自治规定出现了真空地带，甚至是使其萎缩而局限成了政府权力的代表。乡村传统的发展模式是“家长制”权威，各个村庄的话语权并不是集中统一的，是以宗族血缘关系为纽带的族长教育制与道德感化制，而随着现代社会的发展以及法治的推广，以律令为核心、以强制手段为辅助的现代法律框架，形成了一个“箝制”体系。并且农民负担一直是一个沉重话题，中央为解决农民负担问题，制定了一系列的法律法规与政策倾斜，但效果却不明显。“当前中国所有村庄都曾获得大量自上而下各种惠农资金的支持，但优惠资金下乡必然带来两个后果：一是项目落地问题，即项目落地时的利益如何分配，包括占地补偿如何确定和落实；二是自上而下到村资金如何使用，以及如何保证资金使用的安全性。”在这样的体系中，“村长”和“支书”获得了话语权，他们习惯按照“上级”的指导命令行事，即使大多数村民了解村民自治制度，但披上“行政化”的自治资源使自治制度在乡村是难以立足和生长的。农民的负担包括了从生产到生活以及政府负责人为升迁而要求乡村达标升级的多个方面，地方政府基于地方领导的变换与理解不同对乡村进行重复建设或做花样文章，以至于农民负担成为影响农村稳定的首先因素，构成农民负担过重的首要原因是上级的过度提取，尤其是乡镇的过度提取。
在《乡村促进法》中，“国家”一词出现了52次，“政府”一词出现了77次，“各级人民政府”一词出现了35次，“部门”一词出现了13次。据此可以看出，这部法律的着力点为规范各级人民政府及有关部门的在实施乡村振兴战略中的行为职责，并没有充分体现农民的主体性。在乡村建设行动中，建设主体应是双位或独位的是学界普遍关注的问题。在《乡村促进法》全文中“政府应当”的表述出现了51次，其都是为政府设定的法定义务，对政府督促条款占相当大的一部分，然而对政府处罚条文较少。这部法律的实质应是在乡村建设行动中一定程度上实现以政府权力为核心与个人权利为外围的双轴驱动，再次促进国家权力与村民自治的结合。乡村振兴是一个不断变化的过程，但《乡村促进法》是一部框架性的法，对治村主体的地位不明，导致农民的参与度不高。在农村进步和农业转型升级的过程，以及对基层政策的有效约束和监督的有关细节还需要在随后的实践发展中进行填充细化。
③乡村传统观念的影响
法律的构成既含有“硬法”也含有“软法”，后者又包括国家软法和社会软法，严格的国家法是制度和实践相互作用的系统，应当创设制度和社会在结构上的“和谐对应”(harmonious fit）。软法治理已不是新现象，古已有之。中国传统礼治发源于乡村，但某些部分在中国的今天和未来也同样发挥着重要作用。发端于春秋时期礼法文化孕育了中华法系，反过来，基于儒家文化的中华法系又固化了传统文化。农村人才缺失和教育薄弱使得固化村民的文化传统需要进行再研究，还应重新发掘其价值，尤其是乡土社会重新对礼治作用的定位。社会治理模式本应是强调参与、沟通、学习与变革，但传统单一的礼法之治难以达到乡村治理的理想状态。又因完全抛弃对礼治的认同，转向寻求国家法的统治，会导致村庄内部秩序不安。因此，在现代化乡村建设过程中，受制于“小农意识”影响，村民对乡村事务参关心程度较低，管理缺乏持续性。在经济文化迅速发展的时代，任何领域都是充满不确定性与不可预测性，控制和命令也不再是可行和有效的，“德治”和“礼治”“法治”三者混合治理模式也在打破乡村内部子系统的机理，产生了一种规则体系的分裂（Lyotard），这就需要传统观念与国家法在与时俱进中实现转型与再造。
2.阻碍与探寻：国家法主体下村规民约的生存空间
目前，乡村治理的组织特点仍然是村委与基层政府的“命令-服从”进路，多数村干部习惯于遵守“行政命令”和“强制推行”，使得村规民约与村民自治章程名存实亡。要想在乡村建立现代法治，核心问题是村民对法律的开化与理解。贺雪峰教授在学术研究上主张，在社会治理模式越来越规范，学术研究越来越依靠文明的背景下，对乡村建设用田野的灵感的指导来突破传统国家法的理论大厦，探寻村规民约的实施路径。法国的列维·施特劳斯早就指出，所谓“野性”思维，是一种打破陈规、大胆假设、积极探索的并不随着文明的发生而消失的思维。“软法”虽然代表了现代法治的发展方向，但是它也需要“硬法”在社会条件相对成熟的情况下，实现“软硬”法的转化，这是一个长远的发展过程，以至于“软法”的生存空间目前只可能存在于构建“新的规范金字塔”。法律是由人创立的，反映的是立法者的目的与意愿，但国家发展的文明程度使越来越多政治认知发生变化。集体理性与个人理性的冲突，内部表达与外部表达的矛盾，是当下乡村民间法与国家法对抗的突出表现形式。比如，根据《婚姻法》、《继承法》的规定，子女都有赡养父母义务，但在某些乡村中的实际情况是，女儿或者出嫁女并没有赡养老人，再比如，按照《农村土地承包法》的规定，属于本村的居民可以获得集体土地承包权，但实际情况是许多乡村的“外来户”，即便是户口已迁至本村，但因是外来人口，因土地承包而发生的纠纷数不胜数，再比如，按《民法典》相邻权、地役权的规定，修建门前村路、宅基地只要不影响相关者，就可以自行修建，他人也需要提供便利，但是在实践中因宽窄高低的修建方式会产生世代的矛盾。在村规民约与国家间接对抗冲突方面，虽然在乡村建设的进程中逐渐淡化，但也不容忽视。“地方权威”与“国家在场”的权力与实际运行的逻辑并不一致。从目前乡村治理的效果来看，由于正式法律对乡村规则的不健全，基层司法力量仍然非常薄弱，国家力量对农村社会的干预和监管较弱，造成了乡村社会治理出现了一些不适应。即便有相对成熟的正式规范，由于正式法律制度的普适性和滞后性，其并不能对所有问题进行回应。健全乡村治理的法治体系，要加快完善农村基层立法，缓和法律需求与法律供给之间的矛盾，以避免在特定领域公权力运行的“失范”。
四、新时代村规民约的重构：乡村“软法”与国家法互动机制的塑造
“我国的乡村正从传统的‘权威’控制型乡村向现代化治理型转化，乡村治理不只是农村内部的自我管理和发展问题。”在进行现代法治建设过程中，村规民约的传承以及乡村习惯法的复兴占有重要地位。黄宗智教授(Philip C．C．Huang) 从清代民事审判中分析发现出“官方与民间”的调和，“道德与律例”的治理与共治之间还存在之外的路径，即在纠纷解决中结合“民事法律”和“民事调判”。村民自治的理想状态应是硬法与软法的调整与结合，从根本上说是国家规范与社会规则的良性互动。
十八大以来，中央一号文件提出不断加强和创新农村基层治理，探索本地区的村民“三治”形式。2021年2月21日《中共中央 国务院关于全面推进乡村振兴加快农业农村现代化的意见》（以下简称意见）正式发布。《意见》同过去四年“一号文件”相比，增加了乡村建设行动有关内容，明确提出“创建民主法治示范村，培育农村学法用法示范户”。这一行动与党的十九届五中全会审议通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》中提到的“实施乡村建设行动”一以贯之，前后延续。2017年—2021年的一号文件连续五年提出，健全和创新村民自治机制，这一方面是国家制度民主性体现，另一方面是对迫切需要完善创新乡村治理的需求的反映。从近五年的文件可以看出，国家从重视自治到强化法治的转变，即由村民自治走向合作治理，以实现“国家—社会”架构的重建。村规民约既属于基层群众自治规范，也承担着公域治理的责任，是构建自治、法治、德治相结合的乡村治理体系的有效抓手。村规民约源于乡土社会的特殊社会关系网络，依靠各种复杂力量的制约，实现“柔性约束力”（主要表现为舆情和道德的压力）。这一社会秩序取决于乡村“软法”与国家“硬法”之间的关系。在乡村基层社会治理中，村规民约起到了的重要作用，在新时代，村规民约需要符合乡土性与现代性并融合国家意志的因素，在乡村治理中实现整合的功能。所以，在乡村建设中村规民约具体需要回应两个问题：一是正式制度，即“硬法”的后盾作用与发挥的尺度；二是非正式制度，即“软法”的执行效果，以及二者结合力量的强弱与随地域和时间的不同来实现此消彼长的能力变化。
表 2 近五年中国乡村基层治理文件梳理
（一）比较研究：移植国际软法现象对乡村“软法”的创新与再造
“软法”的概念最初起源于国际公法，在世界格局多极化的当今，超国家、超地区的合作越来越多，错综复杂的关系也在束缚着全球的发展，面对一些“黑白”领域之间的灰色区域，早先的国际法体系已不能适应，国际“软法”在超越国家权力方面应运而生。典型的“软法”治理领域是欧盟的就业政策，在欧洲的就业问题严重的情况下，欧盟就业的领域进行监管依然较弱，欧盟必须协调各成员国降低失业率。为此，欧盟制定了欧洲就业战略(EES)，这是一套不具备强制力的指导方针，旨在促进各国相关法律、政策和机构的改革与协调，被称为“开放的协调方法”。通过对EES的剖析来看，这是一套逐渐改变政府“独端”的管理模式。EES本身是一种“软法”，不具有约束力，也没有规定不遵守者要受到法院的制裁。然而，EES在某些领域与欧盟的“硬法”是存在部分重叠的，从而创造了“软硬”法互动可能性。
回归到国内乡村自治权力方面，村委会对于乡村自治的主导一直没能替代政府主导模式，村委会的职能不清，并且指导性的法律规定是比较原则的，按照其规定来行使权力又要受到国家的权力与乡村权力的“混同”，这种权力“交叉”与权力“隶属”使村委会在乡村自治中窘境愈发明显。“国家行政权力对乡村社会的过度干预在很大程度上是乡镇政府出于行政理性的价值考量，在近30年的乡村自治实践中，国家各级政府针对村民自治制定一系列的政策法规并形成庞大的制度体系。”可见，国家的过度干预实际上已经抑制了村民自治的自主性，并且由于政府不能及时评估和反思政策的实效使得理论研究滞后于乡村实践，并且用城市治理模式解决乡村问题，使得乡村治理失灵的发生。乡村事务的处理是复杂的，并且任何一种方案达到的预期结果具有高度的不确定性。从这个角度来看，“软法”的多变性与融合性可以更好地促进规范扩散与转变过程，与经典社会治理的“硬”方法相比，村规民约可以被视为一种“柔”定力。村规民约对村民的行为采用了一般目标和准则，这是不具有约束力和不可受理的，是通过内部行为的遵守来进行。当一些学者所追求的理想化的统一规范与现有现实实施条件之间的差距太大时，以至于严格的法律规定是毫无意义的。“软法”的制定和实施程序是乡村治理的合适选择，“软”机制是允许建立最低水平的遵守，并向更高的标准正式推进。所以政府应当积极引导、鼓励乡村自治在遵守程序规则的同时，由其扮演监督者与协助者而不是参与者，真正发挥“辅助政府”的作用。
（二）优化：乡村治理的模式转型
在“中心—边际”视角下分析的村规民约所具有的“特殊性”。由于文化结构、自然结构等差异，使得其具有针对性、可操作性。村规民约与国家法具有相同的生成路径及本质目标，但本质上都是社会调控手段，并非两个不可相容极端。在新时代农村转型与乡村建设行动中，要增强乡村社会自身的力量，用好“软法”资源。制定新的村规民约，实现治理有效可以从三个方面入手，一是注重乡村民意运行过程的中的系统性，在制定过程中要严格按照程序性规范，发挥宣传与村民阶段性评价来实现长久治理的作用。二是要凝聚乡村共识，对村民行为进行规范。现代乡村的外来人口的逐渐增多，对基层乡村自治所带来的冲击与影响，使农村“内生型”权威的失效，进而使得“外嵌型”权威“乘虚而入”的实现。持续不断的“权威危机”仅凭道德舆论的压力是达不到良好治理效果，而“软法”在此领域的调控可以如鱼得水，实现村民参与，让最了解自己行为方式的人来制定规范，达到低标准、强适用的效果，使得在没有正式法律规则的区域仍然具有秩序。三是重复和变相的复制“硬法”。在当下中国乡村治理推进过程中，应该发挥硬法与软法优势互补的作用，一方面在硬法资源（比如《乡村振兴促进法》等）的规范下，基层政府实现职能转，防止权力的僭越，以正式制度保障乡村基层社会的制度化、规范化、程序化；另一方面要合理利用和发挥乡村社会中伦理道德，发挥新时期乡村家庭的家教家风等“小范围规范”的民间意识形态与具有“硬法”规则的国家意识形态相容的“混合型”权威在乡村治理中的重要作用。寻找硬法与软法相互博弈的契合点，在二者磨合的过程中达到最佳状态。
（三）地方性与合法性：“软法”资源与“硬法”规范的优势重组
关于“法律”作为一种地方性知识的认同与讨论，引发了法律一元论与多元论的争论，我们需要更仔细地观察不同运行模式之间的相对能力以及它们在混合治理中的组合。在我们对国家法与民间法的相对能力以及两种模式之间的互动性进行更现实的评估之前，需要从双重维度对乡村“软法”融入现代化国家治理体系的具体进路做出探析。一是权力上升，在现阶段农村处于转型时期，农民法治意识比较薄弱，“熟人社会”、“人情社会”使得农民厌诉厌讼，遇到事情首先想到的并不是法律。在这种情况下，短时间进行过度法治宣传的实效性并不明显。“法治乡村”的提出，意味着法治中国建设的重点从城市转向了乡村。有学者提出乡村自治的实践中“多人参与”的困境是现阶段乡村治理的制约方面，但笔者认为不然。“在国家干预主义盛行的当代，单向推行国家制定法的‘公共属性’是难以回应‘治理有效’的要求。罗比特·达尔（Robert A.Dahl）和米歇尔·哈蒙（Michael Harmon）强调，政策的过程性互动是维持和获取公共利益的必要条件，”乡村“软法”虽然只是通过单一的村规民约和村民自治章程进行管理，但是在具体的实现过程是对村民团体的共享利益的表达，并持续反馈着乡村不同主体的利益诉求进行“实时供给”。国家需要在一定条件下将政府对乡村的权力相对收回，通过顶层设计授权乡村“软法”的创制与实施，发挥“半职能”政府在的乡村建设中的作用，使基层政府只对乡村与村民进行上层指导。在“国家—乡村—农民”治理模式下，明确“村民—乡村”的需求是其存在和发展的基础，划定乡村“软法”的实施疆域，进而赋予乡村“软法”正式的法律地位，促进乡村转型期的稳定发展。
（四）乡村建设的推进要实现正式治理制度与非正式治理制度的相容
非治理正式制度与正式治理制度的“合作”组合关系取决于所寻求的目标与特定环境的因素，采取适宜的治理方式使乡村社会正常运转是治理有效的核心因素。在正式治理制度与非正式治理制度之间找到一个契合点。一方面是“双制”主体间的认可与支持，是制度“合作”的前提。“双制”相容的重要性并不是只关注于在治理制度中嵌入特定规范的“硬度”或“柔度”的调节，而是在有效的合作性过程中发挥其弥合的作用。这需要作为非正式治理制度主体的村民，在自治过程中既要发挥主观能动性，又需要在国家意志的规范下进行治理。另一方面是乡村的开放性与由内而外的制度变迁。如果改变乡村内部主体行为方式的新观念，仅采取外部的压力与过度的宣传来打破乡村社会的封闭性是不现实的，在实践中也证明是失败的。个体意识与价值培养是进行由内而外改造的有效路径，在国家政策的影响下，乡村人才的回拢与务工人员的返乡，将会对乡村治理的价值动态产生影响，“内在改造”与“外来嵌入”使自治意识在日常生活中潜移默化，并逐渐内化为个体的价值观念。事实上，即便是在传统的乡村社会领域，仍有大量的治理区域存在着“规范空白”，也有大量的基础矛盾亟待解决。在乡村建设治理体系现代化进程中，这些空白地带必须要有所规范。总之，以“硬法”为主体的正式治理制度和与“软法”为核心的非正式治理制度的互动机制是价值取向与权力设置的问题，因此，在乡村建设行动中加大“硬法”的实施力度，嵌入“软法”的治理思维，实现适合中国本土资源的“软法”与现实“硬法”的再结合，调动“软法”对“硬法”的辅助补充机能，实现二者的协同契合，为推动乡村建设现代化奠定坚实的法律保障基础。
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