​罗翔：与智力残障女孩结婚构成强奸罪吗？（附：“丰县生育八孩女子事件”涉案公职人员处理情况通报）

与智力残障女孩结婚构成强奸罪吗？

罗翔（中国政法大学教授）

心智不全之人，一般缺乏对性的理解能力，因而不能对性行为作出有效的同意。为了保护弱式群体的特殊利益，防止有人利用被害人心智缺陷来攫取性利益，各国一般都将与这类群体发生性行为视为严重犯罪。如日本刑法第178条，“乘人心神丧失或不能抗拒或使之心神丧失或不能抗拒而为猥亵行为或奸淫之者”，按强制猥亵罪或强奸罪处罚。我国刑法典对此情况虽未明文规定，但是1984年司法解释写道：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的,不管犯罪分子采取什么手段,都应以强奸罪论处。”这个司法解释虽然已经失效，但是仍然具有参考价值。 上述解释遵循的是缓和的家长主义理念——对于心智不全之人，法律应当像家长一样，通过限制他/她们的自由来保障他/她们的福祉，以防止强者对弱者的剥削。与心智不全者发生性行为可能受到法律的惩罚，在客观上限制了这一群体的性权利，然而，法律的目的并不在于干涉或剥夺他们的性权利，而在于保护该群体的利益不受他人掠夺。换句话说，如果与心智不全者发生性关系之人没有利用后者的弱势地位，那么就谈不上性侵犯一说，法律对这种私人生活也就不应干涉，否则就是对心智不全者正当权利的剥夺。这正如民法认为精神病人无民事行为能力一样，法律也并非剥夺精神病人的权利，而是害怕有人会利用精神病人的缺陷造成交易的不公平。因此，当交易行为对精神病人有利，那么这种交易行为则可能是有效的。总之，法律不应该完全禁止心智不全者的性权利，否则就是通过保护来剥夺他/她们的自由。只有那些利用心智不全者缺陷的人才应当受到惩罚，也只有那些确实不能理解性行为意义没有性同意能力的病患才需要法律的特殊保护。那么，如何理解性同意能力呢？心智不全者是否一概没有性同意能力？1984年司法解释将痴呆者限定为“程度严重”。世界卫生组织将智力残疾分为四级：一级智力残疾，即极重度智残，IQ值在20或25以下，终生生活全部需由他人照料；二级智力残疾，即重度智残，IQ值在20-25或25-40之间，生活能力即使经过训练也很难达到自理，仍需要他人照料；三级智力残疾，即中度智残，IQ值在35-50或40-55之间，生活能部分自理，能做简单的家务劳动，具有初步的卫生安全常识；四级智力残疾，即轻度智残，IQ值在50-70或55-75之间，适应行为低于一般人的水平，具有相当的实用技能，能承担一般的家务劳动或工作，经过特别教育，可以获得一定的阅读和计算能力，对周围环境有较好的辨别能力，能比较恰当地与人交往。显然，不同级别的智力残疾对于性同意能力的影响是不一样的。在判断智力残疾人士的性同意能力时，不仅要考虑医学标准，还要考虑心理学标准。对于心理学上判断的具体标准，各国做法不尽相同，但大致形成了如下观点：①被害人是否能够表达出自己对事情的判断；②他/她是否能理解行为的道德属性；③他/她是否能理解性行为的性质（性行为这个事实本身以及性行为与其他行为完全不同）以及可能的后果；④他/她是否能够理解性行为的性质。（Jennifer Temkin, Rape And The Legal Process，Oxford University Press 2002，P113）多数国家和地区会在第三和第四种标准中“二选一”。这两种标准的细微差别在于——根据第三种标准，没有性同意能力之人不仅不能理解性行为的性质，也缺乏对这种行为后果的认识；而根据第四种标准，只要无法理解性行为的性质，那么就可以认定被害人没有性同意能力。因此，如果某人由于精神疾患，不清楚性行为的性质，但是却清楚的知道这种行为会导致怀孕或感染性病，那么根据第三种标准，他/她有性同意能力，而根据第四种标准则无性同意能力。哪种标准更为合理，这是一个需要慎重思考的问题。需要再次强调的是，法律对智力残疾人士的特殊保护是为了防止有人利用他/她们的弱势地位攫取性利益，而非完全剥夺他/她们性的积极自由。因此，如果行为人没有利用被害人的弱势地位，那么这种非强制的性行为就不应该受到法律的干涉。根据这一结论，至少可以形成两个推论：

其一，行为人必须在一定的犯罪心态的支配下与智力残疾人士发生性行为，才存在利用对方缺陷的可能，而如果根本无法知道对方是智力残疾，那么也就不存在处罚的前提。其二，与智力残疾人士在婚姻内发生的性行为一般不应该看成犯罪。一般说来，婚姻内所发生的性行为不存在利用对方缺陷的情况，因而没有侵犯对方的性自治权，所以不具有惩罚的正当性。

具体说来，这又可以细分为如下几种情况：被害人婚前患有智力残疾，而行为人不知，在结婚之后才发现对方智力残疾，但仍然与之性交，性交的发生并没有利用对方智力缺陷，因此刑法对这种私人生活不应该干涉；被害人在婚后智力残疾，病后夫妻双方仍有性行为的发生，对此情况，也不能以犯罪论处；行为人知道对方是智力残疾，但仍然与之结婚，婚后与之发生性关系。显然，第三种情况与前两者不同，婚姻的成立利用了对方缺陷，性行为的发生自然也利用了对方缺陷，因而对智力残疾的性自治权有一定的侵犯。但是，如果用刑罚手段对此加以制裁，反而会使被害人无人照料，对其更为不利。因此对于这类行为，虽然可以犯罪论处，但是对行为人也许可以免于刑事处罚，让法律效果不至偏离民众的常情常感。作为法律人，我们时常怀有一种偏见，认为法律可以解决所有的社会问题，但这只是一种职业自欺。对于类似案件，法律能够提供的解决办法其实很少，这就是为什么德国刑法学家李斯特会说：最好的社会政策才是最好的刑事政策。此刻，我坐在温暖的书房书写这篇文章，感觉自己对智力残疾人士充满着同情与怜悯。但是，抽象的关爱与具体的帮扶之间距离也许比从天到地都远。有一位我非常敬仰的学术榜样，曾经在耶鲁大学和哈佛大学任教，但他后来放弃了教职，投身于对智障人士的照顾，这种从抽象到具体的关爱也许才是类似问题的对策。无论如何，愿此案能够引发人们的思考，身体力行，真正关心身边的智力残疾人士。

江苏省委省政府调查组关于“丰县生育八孩女子”事件调查处理情况的通报

央视新闻客户端

2022-02-23 

“丰县生育八孩女子”事件发生后，江苏省委和省政府高度重视，要求并指导徐州市迅速查清事实，依法严肃处理，切实维护群众权益，及时回应社会关切，省直有关部门参与调查工作。2022年2月17日，省委和省政府成立调查组，进行全面深入调查核查。事件发生以来，调查人员除在我省开展调查工作外，还赴云南、河南等相关省开展实地调查，共走访群众4600余人次、调阅档案材料1000余份。现将调查处理情况通报如下。

一、关于“丰县生育八孩女子”身份认定情况

2022年1月27日，社交网络平台流传“丰县生育八孩女子”的相关视频。经核查，视频中涉事女子现户籍登记名为杨某侠，其丈夫为董某民，家住江苏省丰县欢口镇董集村（后并入李庄行政村）。根据2000年6月董集村委会会计邵某征出具的董某民、杨某侠婚姻登记申请资料，公安机关获取了杨某侠来自“云南省福贡县亚谷村”的线索，随即组织警力赶赴云南，会同当地警方，以福贡县亚谷村为重点，在周边乡镇就杨某侠身份开展走访排摸，让相关群众辨认杨某侠结婚登记照片、现实生活照片。据和某某（亚谷村原村干部）反映，杨某侠可能是本村的小花梅（父母已故）。根据进一步调查走访得到的线索，公安机关在河南省项城市找到小花梅同母异父妹妹光某英（原名花某英）。2月9日，经公安部物证鉴定中心对杨某侠、光某英血液样本与普某玛（小花梅母亲，2018年去世）遗物上提取的生物检材进行DNA检验比对，结果为普某玛与杨某侠、光某英均符合生物学亲子关系。2月13日，公安部物证鉴定中心又对桑某罗（小花梅大舅）、李某元（小花梅小舅）、沙某付（小花梅大姨）、李某梅（小花梅小姨）血液样本进行DNA检验比对，与杨某侠均符合亲缘关系。2月20日，公安部物证鉴定中心对上述检验对象的检材再次进行检验比对，检验结果与之前一致。综合DNA检验比对、查阅小花梅云南户籍底册和调查走访，认定杨某侠即小花梅（户籍登记姓名为小花梅，出生日期为1977年5月13日，云南省福贡县亚谷村人）。

针对“董某民、杨某侠结婚证照片上的女子与杨某侠不是同一人”的问题，公安机关调查发现，杨某侠近照系从抖音视频中截取，经修图后流传到网上，与实际容貌有差异。同时，受年龄增长造成的皮肤老化、毛发退化、脂肪组织液化以及牙齿缺失等因素影响，杨某侠容貌也发生了变化。2月22日，公安部物证鉴定中心人像鉴定，杨某侠与董某民结婚证照片与杨某侠在云南第一次结婚照片、网传视频截图杨某侠照片、杨某侠身份证照片、杨某侠近照反映出的人像特征相同，认定为同一人。

针对“杨某侠可能是四川籍失踪女子李莹”的问题，公安机关开展专门调查。经江苏公安机关会同四川公安机关将李莹母亲与杨某侠进行DNA检验比对，结果排除生物学亲子关系。后经南京医科大学司法鉴定所对李莹母亲与杨某侠进行DNA检验比对，结果仍排除生物学亲子关系。2月20日，经公安部物证鉴定中心鉴定，再次排除李莹母亲和杨某侠存在生物学亲子关系。据此认定杨某侠与李莹不是同一人。

二、关于小花梅从云南省福贡县到江苏省丰县过程

经走访，福贡县亚谷村村民及小花梅舅舅、姨妈等亲属以及知情群众反映，小花梅1980年跟随改嫁的母亲从云南省福贡县匹河乡普洛村到子里甲乡亚谷村生活，1995年嫁到云南省保山市，1997年离婚后回到亚谷村。小花梅亲属、同村村民反映其回村后言语行为异常。调查走访中群众反映，1998年初，小花梅被桑某妞（女，1974年7月出生，云南省福贡县人）从亚谷村带至江苏省东海县。经查，桑某妞于1995年嫁给东海县时某忠（1955年4月出生），2000年12月，桑某妞、时某忠夫妻二人因其他拐卖妇女儿童犯罪分别被判处有期徒刑五年和七年。

2022年2月6日，公安机关对桑某妞、时某忠涉嫌拐卖小花梅的犯罪行为立案侦查。据桑某妞、时某忠与徐某东（男，1965年11月出生，江苏省东海县人）供认，1997年底，时某忠与徐某东商议，由桑某妞帮徐某东找一个媳妇，但需要花钱，徐某东表示同意。据桑某妞供述，1998年初，她以给小花梅介绍对象、看病为由，将小花梅带至东海县卖给徐某东，收取现金5000元。据徐某东供述和邻居陈述，徐某东与小花梅共同生活三四个月后，于1998年5月上旬某日早晨发现小花梅不知去向，请邻居及亲属一起寻找两三天未果。后徐某东向时某忠索要了2000元“赔偿金”。

围绕小花梅如何从东海县到丰县的问题，公安机关展开深入侦查调查。经进一步审讯深挖，董某民交代，小花梅是1998年6月其父亲董某更经刘某柱（丰县欢口镇人）介绍花钱买来。经审讯，刘某柱对犯罪事实供认不讳。公安机关先后抓获霍某渠、霍某得（二人均为丰县欢口镇人）及谭某庆、李某玲夫妇（河南夏邑县人）。据4人交代情况，谭某庆、李某玲夫妇在夏邑县骆集乡经营的饭店内，发现流落至此的小花梅，将其收留一个月后卖给在饭店附近工地务工的霍某渠、霍某得，二人将小花梅带回丰县经刘某柱介绍转卖给董某更。相关犯罪事实仍在深入侦查中。

2000年6月，董某民为办理结婚证，找村委会会计邵某征开具婚姻状况证明时，经人建议将杨某英改为杨某侠。欢口镇民政办工作人员按董某民自报的信息违规办理结婚登记，将结婚日期登记为1998年8月2日、杨某侠（由于笔误将杨某侠写成“扬某侠”）出生日期登记为1969年6月6日。据董某民供述，2011年3月，杨某侠在欢口镇卫生院生次子时，登记产妇信息为“杨某英”，卫生院要求提供新生儿母亲身份证，其父董某更找人做了一张“杨某英”的假身份证。2020年11月，董某民为办理低保，申请为杨某侠落户，公安机关按规定将杨某侠DNA信息录入“全国公安机关查找被拐卖/失踪儿童信息系统”和“全国公安机关DNA数据库”比对，未比中。2021年4月14日，欢口派出所按照无户口人员登记户口的规定，为其办理该镇集体户口与身份证，并按照结婚证上的姓名和出生日期，登记为杨某侠，1969年6月6日出生。董集村村干部和村民证实，杨某英、杨某侠名字经常混用，实际系同一人。

三、关于杨某侠（小花梅）精神与身体状况

据董某民供述和多名村民反映，1998年6月，杨某侠刚到董家时生活基本能够自理，能与人交流，但有时存在痴笑、目光呆滞等表现。董某民称，杨某侠曾告诉自己她老家在云南省福贡县亚谷村。据董某港（杨某侠长子）反映，小时候母亲有时还接送自己上下学。据董某民亲属反映，2012年杨某侠生育第三子后，精神障碍症状逐渐加重。2022年1月30日，经徐州市医疗专家会诊，诊断杨某侠患有精神分裂症。2月19日，经南京脑科医院司法鉴定所司法鉴定，结论为杨某侠患精神分裂症，受目前精神状态影响，难以正常接触交流。2月20日，省公安厅委托中国政法大学证据科学研究院（法庭科学技术研究所）进行复核鉴定，结论一致。目前，杨某侠正在医院接受治疗。

入院检查结果显示，杨某侠除精神及牙齿疾病外，未发现其他疾病。2月4日，徐州市口腔医学专家对杨某侠进行口腔检查和CBCT读片认为，杨某侠口腔卫生长期较差，患有牙周疾病，未进行治疗，部分牙齿逐步脱落。2月9日，经南京市口腔医院专家再次诊断，杨某侠患有重度慢性牙周炎，认为重度牙周炎可导致牙齿松动脱落。2月20日，省公安厅委托北京大学口腔医学院、首都医科大学北京口腔医院、浙江迪安鉴定科学研究院3名专家对杨某侠牙齿状况进行会诊，结论为杨某侠患有重度慢性牙周炎，未发现外伤致牙齿缺失的客观证据。

四、关于杨某侠（小花梅）生育八孩情况

杨某侠与董某民共生育8名子女，户籍信息显示，长子董某港于1999年7月出生、次子2011年3月出生、三子2012年4月出生、四女2014年11月出生、五子2016年5月出生、六子2017年5月出生、七子2018年11月出生、八子2020年1月出生。徐州市公安机关将8名子女与杨某侠、董某民进行DNA检验比对，结论为8名子女均与两人存在生物学亲子关系，后又委托南京医科大学司法鉴定所进行DNA检验鉴定，结论一致。2月20日，经公安部物证鉴定中心检验鉴定，结论仍然一致。

调查发现，1999年杨某侠生育第一个孩子后，采取了节育措施，至2010年董、杨二人未生育，后节育措施失效，2011年至2020年又生育7个孩子。基层计生工作人员在跟踪管理、服务指导、信息采集等方面未能认真履行职责，负有失管失察责任。

针对“小花梅第一个孩子董某港生于1997年”，经公安机关调查，查明欢口镇有两个姓名同为董某港的人，其中一人1999年出生，为杨某侠长子；另一人1997年出生，为邻村人，现在外打工。

五、关于董某民等人涉嫌犯罪的情况

2022年1月31日，公安机关以涉嫌非法拘禁罪对董某民立案侦查。据董某民亲属和村民证人证言、勘验检查、司法鉴定、书证、铁链等物证以及董某民的供述，2017年以来，董某民在杨某侠发病时对其实施布条绳索捆绑、铁链锁脖，有病不送医治疗等虐待行为。2022年2月18日，公安机关以涉嫌虐待罪对董某民提请检察机关批准逮捕。2月22日，丰县人民检察院经依法审查认为犯罪嫌疑人董某民虐待家庭成员情节恶劣，以涉嫌虐待罪依法批准逮捕。公安机关将对涉案犯罪事实，包括涉嫌收买被拐卖妇女等犯罪开展侦查取证工作。

2月22日，丰县人民检察院对犯罪嫌疑人桑某妞、时某忠，以涉嫌拐卖妇女罪依法批准逮捕。公安机关将对涉案犯罪事实继续开展侦查取证工作。

对犯罪嫌疑人徐某东、刘某柱、霍某渠、霍某得、谭某庆、李某玲，公安机关已立案并采取刑事强制措施，继续开展侦查取证工作。

对涉及此案的犯罪嫌疑人将依法予以严惩。

六、关于医治救助情况

2022年1月28日，徐州市和丰县卫生健康部门将杨某侠送医院进行检查治疗，丰县政府安排人员与其长子董某港在医院陪护。目前杨某侠疾病治疗工作正在积极进行。

省有关部门督促指导徐州市按照民法典、未成年人保护法和社会救助暂行办法给予供养，组建了“爱心妈妈”小组照顾其未成年子女，对杨某侠及其未成年子女指定监护人，落实低保、社保等政策和家庭生活照料、教育资助、关爱帮扶等具体措施。

七、关于有关党员干部和公职人员失职渎职行为处理情况

经纪检监察机关审查调查，责令徐州市委和市政府作出深刻检讨，对有关责任单位和责任人员依规依纪依法作出处理。

丰县县委书记娄海，违反工作纪律，工作不负责任，存在形式主义、官僚主义，维护群众正当权利和利益不力，在精神障碍患者救治救助、计划生育管理等工作中失职失责，未认真组织核查事实，批准发布信息不实的情况通报，造成严重不良影响，决定给予其撤销党内职务、政务撤职处分。

丰县县委副书记、县长郑春伟，违反工作纪律，工作不负责任，存在形式主义、官僚主义，维护群众正当权利和利益不力，在精神障碍患者救治救助、计划生育管理等工作中失职失责，未认真组织核查事实，同意发布信息不实的情况通报，造成严重不良影响，决定给予其党内严重警告处分，免去党内职务，责令辞去县长职务。

丰县县委常委、宣传部部长苏北，违反工作纪律，工作不负责任，未认真核查事实，发布信息不实的情况通报，造成严重不良影响，决定给予其党内严重警告处分，免职处理。

丰县人大常委会副主任孙寸贤，在担任丰县副县长期间，违反工作纪律，存在形式主义、官僚主义，对分管的计划生育、卫生健康工作不负责任，在精神障碍患者救治救助、计划生育管理工作中履职不力、失管失察，决定给予其政务降级处分。

徐州市妇联党组成员、副主席高伟，在担任丰县卫健委主任期间，形式主义、官僚主义严重，工作严重不负责任，在精神障碍患者救治救助、计划生育管理工作中严重失职失责，涉嫌违纪违法，目前正接受纪检监察机关纪律审查和监察调查，并被采取留置措施。

丰县欢口镇党委书记徐善修，在担任欢口镇镇长、党委书记期间，形式主义、官僚主义严重，工作严重不负责任，维护群众正当权利和利益不力，在精神障碍患者救治救助、计划生育管理工作中严重失职失责，涉嫌违纪违法，目前正接受纪检监察机关纪律审查和监察调查，并被采取留置措施。

丰县欢口镇党委副书记、镇长邵红振，形式主义、官僚主义严重，工作严重不负责任，维护群众正当权利和利益不力，在精神障碍患者救治救助、计划生育管理工作中严重失职失责，涉嫌违纪违法，目前正接受纪检监察机关纪律审查和监察调查，并被采取留置措施。

丰县县委统战部三级主任科员陈修峰，在担任欢口镇党委组织委员期间，违反工作纪律，对分管的计划生育工作不负责任，失管失察，决定给予其留党察看一年、政务撤职处分。

丰县公安局四级高级警长程言伟，在担任丰县公安局党委委员、副局长期间，违反工作纪律，对分管的治安工作不负责任，对管辖范围内存在的虐待行为失管失察，对精神障碍患者排查救助工作组织推动不到位，决定给予其党内严重警告处分。

丰县信访局副局长殷宪方，在担任丰县卫计委副主任期间，违反工作纪律，对分管的计划生育工作履职不力、失管失察，决定给予其党内严重警告处分。

丰县公安局欢口派出所所长渠辉，违反工作纪律，工作不负责任，未经深入核查办理户口登记，对管辖范围内存在的虐待行为失管失察，对精神障碍患者排查救助工作落实不力，决定给予其开除党籍、政务撤职处分。

丰县欢口镇综治办史瑞红，违反工作纪律，工作不负责任，对管辖范围内存在的虐待行为失管失察，对精神障碍患者排查救助工作组织落实不力，决定给予其开除党籍、政务撤职处分。

丰县欢口镇原民政助理于法贞，在担任欢口镇民政助理期间，违反工作纪律，违规办理婚姻登记、变更结婚证登记时间，决定给予其开除党籍处分。

丰县欢口镇计生站于秀娟，违反工作纪律，工作不负责任，对严重超生问题隐瞒不报、放任不管，决定给予其政务撤职处分。

丰县欢口镇李庄村党总支书记、村民委员会主任李劲松，违反工作纪律，工作不负责任，对严重超生和虐待行为放任不管，对精神障碍患者救治救助不力，决定给予其开除党籍处分，责令辞去村民委员会主任职务。

丰县欢口镇李庄村村民委员会原主任董正培，违反工作纪律，工作不负责任，对虐待行为和严重超生放任不管，对精神障碍患者救治救助不力，决定给予其开除党籍处分。

丰县欢口镇李庄村党总支副书记董青华，在担任李庄村计生专干期间，违反工作纪律，工作不负责任，对严重超生问题放任不管，决定给予其撤销党内职务处分。

“丰县生育八孩女子”事件暴露出我省有关地方党委和政府一段时间贯彻落实党中央决策部署不力，在基层组织建设、妇女儿童权益保障、特殊群体救助关爱等方面存在不少问题和短板，反映出少数党员、干部没有树牢以人民为中心的发展思想，形式主义、官僚主义严重，法治意识淡薄，导致基层服务管理缺位，维护群众合法权益防线失守，对有关失职渎职和违纪违法问题将进一步深入调查，并依纪依法严肃查处。我们将深刻汲取教训，加强基层组织建设和社会治理，加强干部作风建设，教育广大党员、干部始终坚持人民至上，站稳人民立场、厚植人民情怀，深入基层、深入群众、体察民情，增强法治意识，切实维护群众合法权益、兜牢民生保障底线。近期全省已部署开展专项行动，全面深入排查整治侵害妇女儿童、精神障碍患者、残疾人等群体权益问题，依法严厉打击拐卖妇女儿童和收买被拐卖的妇女儿童等违法犯罪行为，全面落实救助帮扶政策措施，切实维护好、保障好人民群众权益。

江苏省委省政府调查组

2022年2月23日

（总台记者 杨光）

‍更多精彩👇回复“实务”获取60G办案电子资料

回复“职业共同体”进入优质法律群