刑事辩护档案NO.03 | 周婉洁：“数据博弈”

一

2015年4月，蚂蚁花呗上线。作为一款消费信贷产品，其设计初衷是扩展“先消费，后付款”的购物体验。数年过去，花呗与白条、信用卡一起，其应用场景又增添了“套现”。

本案当事人H，正是身处网络“套现产业链”中的一环。作为商家，他负责提供收款二维码。

2019年的最后一天，H被刑事拘留。其被指控从事网络非法套现活动，涉嫌罪名是非法经营罪。

犯罪行为没有争议。争议点集中在对犯罪事实的认定——更具体地说，是对涉案套现金额的认定。

金额是否达到“情节严重”甚至“情节特别严重”的标准？2019年2月1日起施行的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》明确：非法经营数额在五百万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节严重”；非法经营数额在二千五百万元以上或者违法所得数额在五十万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”。

公诉机关指控的涉案金额为7800余万元，远远超过“情节特别严重”标准。对当事人H而言，这直接关涉定罪且量刑幅度达到五年以上有期徒刑。

公诉机关的指控逻辑很简单：认定套现金额直接采用收款账户的收款总金额7800余万元，再利用涉案人员口供证实该账户的交易均为套现，从而达到指控犯罪金额的目的。

这一指控逻辑中存在明显的“瑕疵”：未对涉案套现金额进行鉴定。换句话说，仅以“被告人供述+抽取极少量样本+归纳法”推理证明收款账户中的交易流水全部为套现金额，从而认定非法经营金额，“推理方法和结论均是错误的，起诉标准达不到事实清楚，证据确实、充分，对所认定的事实不能排除合理怀疑。”

“瑕疵”的存在，是“不为”，还是“不能”？

二

涉案金额高达7800余万元，数万条交易流水。不可否认，面对如此海量数据，一一加以核实存在某种“客观不能”。

这个难题同样摆在辩护人周婉洁面前。

阅卷并会见当事人后，周婉洁获取了一个重要信息：涉案收款账户里的交易流水并非全是套现金额。

新兴互联网领域存在复杂的业态和五花八门的交易模式。除了花呗套现，本案当事人H从事的商业活动中同样有多种业务类型。同一个收款码和收款账户，除了套现，还有刷单冲量、代收款特征的流水，以及真实的交易。“这部分金额不是非法从事资金支付结算业务，不应被计算为非法经营数额。”

团队讨论后研判，套现金额的认定是关键。“每笔套现流水是否形成完整的套现闭环，是能否将该笔金额认定为套现模式而非其他交易模式的前提和关键。为了还原当事人从事的多业态商业模式而非公诉机关认定的单一犯罪模式，梳理涉案交易流水成为案件重点。”

一笔套现行为需要商家、中介和客户三个方面形成闭环。其具体流程见下图：

“面对海量数据的交易流水，我们决定采用按流水顺序随机抽样而非针对性抽样的方式对本案九名中介人员的交易流水进行资金路径还原。”

九名中介人员中，周婉洁和团队律师选择其中两人——有客户证人证言，已被侦查机关调查核实系套现——的前100笔交易流水进行梳理；余下七人——侦查机关未找到客户予以核实系套现行为——则对其前50笔交易流水进行梳理。“通过对比梳理后的资金支付路径，我们发现大量‘套现’行为无法形成闭环。”

与之对比的是，侦查机关仅调查了两名中介和三名套现客户的证人证言，证实系套现金额的10笔资金总计32877元。

而这10笔资金中，8笔能形成闭合资金回路。“即能达到刑事诉讼法规定的确实、充分证据标准的犯罪金额，仅有一名中介一名客户的8笔资金计26027元。”

“本案公诉机关使用的类似于‘巨额财产来源不明罪’的举证责任倒置的证明方式，仅以极有限的流水数据作为套现证据，且要求被告人作出说明哪些不是套现并举证，否则就认定其收款账户中全部金额均为套现形式的非法经营罪金额，既不合法也不合理。即使被告人未举出任何证据证明自己无罪，也并不能减轻公诉机关的举证责任。”

三

辩护思路的执行需要“团队支持”和“技术支撑”。

“当下正是传统办案向新型办案思维、手段、方式转型的新时期。尤其在经济案件和集团犯罪中，团队协作的作用非常重要。” 本案涉及庞大数据，如果没有团队协作，仅靠辩护人传统的“单打独斗”，将是“不可能的任务”。

团队律师使用Excel工具制作梳理表格，以不同颜色区分交易流水存在的不同种类的异常情况，包括：部分交易只有转入无转出；部分交易转入转出账户不一致；部分交易的费率异常。

这是极其巨大的工作量。

“不要小看每名中介的抽样流水100笔和50笔，涉及九名中介就是550笔。要证明资金流向形成闭环，需要查询在案电子证据中所有支付宝账户涉及的该笔资金流入流出细目；要排除资金流向形成闭环，又要反向核查每笔资金在商家、中介和客户三处的所有账户资金流入流出细目中均不存在，需要熟练掌握Excel的强大数据功能进行反复横向纵向的筛查比对。”

通过团队协作，表格数据被转化为可视化图表——交易流水中存在的诸多问题得以直接、清晰地呈现，以此论证“本案涉案金额并非全部单一犯罪模式的犯罪金额，确实存在多种中介费率收取和多种商业模式的可能性。故仅凭现有证据体系，无法认定构成犯罪且情节特别严重。”

为了对比套现模式与其他业务模式的不同点，“团队律师通过‘process on’思维导图软件制作了所有业务模式的流程图及资金流向图，清晰呈现套现模式和其他业务模式的完全不同，据此论证账户内的其他业务涉及金额应当排除。”

先破后立。论证公诉机关认定套现金额存在重大问题，但本案金额如何认定仍需解决。周婉洁和团队律师基于交易流水的随机抽样情况，在统计学基础上选取了两大类共4种计算方法供法院参考：

根据以上四种计算结果论证，本案最高套现总金额为550余万元，刚刚达到“情节严重”的犯罪标准，但均未达到2500万元以上的“情节特别严重”标准。

同时，辩护人还提请法院注意，本案除经营数额之外，还有一个数额认定标准，即违法所得数额——十万元以上的认定“情节严重”，五十万元以上的认定为“情节特别严重”。“Ｈ被法院认定的违法所得是七万元，也远远未达到‘情节特别严重’的标准。故综合全案证据情况，应以非法经营罪降档认定‘情节严重’，在五年以下有期徒刑量刑。”

四

“非法从事资金交付结算业务”属于法定犯。法定犯是违反国家行政法律法规规定的犯罪，是特定国家政策和特定时期的产物。2019年颁布实施的相关司法解释，才对“非法从事资金交付结算业务”的定义、犯罪数额的标准等作了具体规定。针对法定犯，应给予公众合理的认知时间。

H被指控的涉案期间，相关司法解释尚未颁布。2017年，他曾有过提供套现服务被诈骗犯利用的报案经历。公安机关未对其处理的做法，让H主观上认为，商家提供二维码收取中介费和互联网商家冲量等行为一样，并不会构成犯罪。他在二维码支付小程序中还专门设计了弹窗，提示违法资金禁止付款。

在他的理解中，自己只是身处“互联网众多客户需求的一个环节”，“不可能每笔服务都去核实是否真实交易，我们提供的服务既有真实交易，也有被别人利用进行违法犯罪的可能性”。

“H对于行为构成刑事犯罪的违法性认识是明显缺乏的，”周婉洁认为，“作为商家的H，在本案中的地位作用、社会危害性和违法所得，都更弱于直接寻找套现客户和商家并从中大量牟利的中介。这些因素在对Ｈ的量刑上应予以考虑。”

互联网经济的发展日新月异，纷繁复杂的交易行为需要动态的眼光来审视和甄别，也可以通过分析数据来辨伪。

“公诉机关对犯罪事实的认定，不能仍按传统犯罪的办案经验和习惯简单依据口供，便免除需要客观核实的义务。互联网领域犯罪往往涉及庞大数据的调查，即便无法一一核实，至少需要做一定量的抽样和排伪。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。在无法排除合理怀疑的时候，既不能证真又不能证伪的情况下，‘疑点利益’应归于被告人。”

本案的控辩交锋是一场“数据的博弈”，也是一次程序正义与实体正义的冲突与选择。周婉洁和团队律师针对海量数据提出的资金非闭环与口供的矛盾、取样比例推算的证明标准与公诉机关认定数额的矛盾以及如何解决，是互联网犯罪遇到的新问题和新思路。

庆幸的是，法院采纳了辩护人的辩护思路和观点，认为公诉机关的认定数额错误；较公诉机关提出的量刑建议，对H予以了最大限度的减轻量刑。

遗憾的是，法院仍然没有采纳辩护人降档认定“情节严重”的辩护意见。或许，这正是法治路上无数法律人料峭春风微冷，何妨吟啸徐行的意义所在。

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