保证？债务加入？独立责任？——增信措施如何识别？| 民法典系列

《民法典担保解释》背景下增信措施的识别

引言

2020年12月31日，即《中华人民共和国民法典》（主席令第45号，以下简称《民法典》）正式施行前一天，最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保解释》）。《民法典担保解释》与《民法典》同日施行，是与《民法典》配套的第一期制定的7个司法解释中的一部，制定过程中秉承了传承与发展相统一的基本理念，将在司法实践中起到重要作用。本文将主要探讨在《民法典担保解释》已出台的背景下应如何识别增信文件类型的问题。商业实践中，抵押、质押的担保措施虽然亦属于广义上的增信措施，但因规定较为明确而在认定上并无争议；狭义范畴内常见的增信措施有第三方提供的保证担保、代为履行、差额补足、流动性支持、远期回购、维好协议、安慰函等，本文探讨的即为狭义的增信措施类型的识别。对此，《民法典担保解释》第三十六条将增信措施的类型划分为保证、债务加入和独立责任三种，但这三种定性在法律效果上截然不同，如何识别和认定就将成为商业实践必须直面的法律问题。

一、增信措施类型的基本类型划分：保证、债务加入、独立责任

第三方增信措施在商业实践中应用广泛，常见于各类债权债务纠纷中，尤其是在金融资管领域，第三方的外部增信操作几乎是每个项目必然配备的。然而，在《九民纪要》出台之前，商业实践中对于此类增信措施的认识仍止步于“按约定办事”层面。在司法层面，个案认定上各个法院的理解与判断也不同，这导致了司法实践的混乱。此次，《民法典担保解释》第三十六条首次以司法解释的形式明确了第三人增信措施的法律定性划分，分为保证、债务加入和独立责任。

增信措施类型识别问题最早在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，简称《九民纪要》）时明确进入了最高院梳理视野。2019年11月，《九民纪要》以司法政策的方式在第91条对此进行了阐释。其后，《民法典担保解释》在征求意见稿中条文亦与正式稿规定不同。可以说，此次司法解释吸纳改进了《九民纪要》规定的实践中证明行之有效的部分内容，又就征求意见稿内容广泛征求社会各界意见后修正才最终定稿。

二、三种不同类型的增信措施的不同法律效果

该三种类型中，最常见的系前两种（即保证和债务加入），第三种（即独立责任）系兜底性质类型。

（一）债务加入

债务加入，学理上又称“并存式债务承担”，系《民法典》首次规定成为正式法律依据。在此之前，债务加入的法律行为虽在理论层面和司法实践层面早已被主流所认识并适用，但法律层面一直缺乏供给，此次《民法典》终于补上了该空白。根据《民法典》第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”

需要指出的是，因债务加入在《民法典》中才首次规定，故2019年的《九民纪要》第91条中关于增信文件的性质认定方面并未直接指明债务加入的类型，而是采取两分法，将增信措施文件的类型分为“保证”和“其他”两类。尽管如此，在最高院民二庭编著的《九民纪要理解与适用》中，最高院实际上已经明确了债务加入系重要的一种增信文件的类型，只是因当时债务加入尚未正式立法，故暂将其归于“其他”一类。

据此，债务加入类型的法律效果为：第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任。该第三人的义务与责任存在较大的独立性。另外，虽然该规定没有明确阐释，但从文义解释出发，应当认为此时第三人的义务与原债务人的义务具有同一性。

（二）保证

根据《民法典》第681条、第682条、第687条、第688条，保证合同是为了保障主债权的实现的从合同，当债务人不履行到期债务或者发生当事人履行的情形时，由保证人履行债务或者承担责任。

保证方式又分为一般保证和连带责任保证。一般情况下，一般保证的保证人在主债权纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前有权拒绝向债权人承担保证责任，因此，对债权人而言，连带责任保证措施的增信效果优于一般保证措施。

概括而言，保证类型的法律效果为：当债务人不能履行或者不履行债务时由保证人承担履行债务。此时，保证人该债务具有从属性，从属于主债务人的债务。

（三）独立责任

独立责任与前两者不同，其并非一个独特的法律行为类型，因此，《民法典担保解释》第36条第4款的规定本质上是一个兜底性质条款，将不符合前三款规定的“保证”和“债务加入”的其他所有第三人承诺文件归为一个独立类型，债权人可依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

值得一提的是，前述第四款所涉内容在《民法典担保解释征求意见稿》中并无体现，系征求意见后增加而来。笔者认为，即便不增加第四款，并不当然排除该兜底类型的识别和认定。原因在于，从文义解释和体系解释角度出发，前述第四款自身并不构成请求权基础，仍需根据承诺文件的内容、按照其他法律规定确定权利义务。第四款的意义在于释义及指引，使得阅读法条者具有清晰的理解和预期。事实上，《九民纪要》第91条的后半句即已在司法政策层面予以了明确：“其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的法律责任”。此次《民法典担保解释》再以司法解释的层级予以明确，显示了实践中确存在不少增信承诺文件构成除“保证”、“债务加入”以外的其他类型法律关系，也为将来的经济发展和法律变迁留下适用上的灵活性。

鉴于此，独立责任类型的法律效果为：债权人可依据增信承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。需要明确的是，该兜底类型并不意味着只要不属于“保证”、“债务加入”则必然可要求第三人承担约定的义务或者责任。第三人是否需要据此承担责任仍然需要具体问题具体分析，判断相关文件的文义内容是否具有请求权基础。

三、如何识别增信措施类型中的“保证”和“债务加入”

（一）识别的基本原则和思路

按照《民法典担保解释》第36条，要识别该三种增信措施类型，首先应当考量是否构成“保证”或“债务加入”。如两者均不构成，则归入第三种类型“独立责任”，届时再分析判断第三人是否需要依据承诺文件承担独立的义务或者责任。

（二）保证和债务加入的核心区别

保证和债务加入最核心的区别在于该第三人的义务是否具有从属性。根据《民法典》第681条、第682条，保证责任具有典型的从属性，无论从成立、转移、内容、消灭等各个方面均从属于主债权人的债务。而债务加入情况下，该第三人的义务则与原债务人并肩而立，具有同一性。第三人加入债务后即同样成为了主债务人。从最直观的法律效果上来看，保证模式下一般仅当主债务人履行不能情况下债权人方可向保证人主张责任，而债务加入模式下债权人可以直接向该加入债务的第三人主张责任。

实践中，最容易发生混淆的是连带责任保证和债务加入，因为连带责任保证模式下，无需前置主债务人履行不能的前提要件和程序，只要主债务人按期不履行，则债权人可直接要求保证人承担责任，因此，从履行的顺序上连带责任保证和债务加入已经非常接近。需要注意的是，《民法典》背景下，保证方式约定不明的推定规则已经发生重大改变，连带责任保证的适用空间被强烈压缩。原《担保法》第十九条规定约定不明推定为连带责任保证，而《民法典》第685条则规定约定不明时推定为一般保证。

对于连带责任保证和债务加入的区分，且不谈学理上区别，法律适用效果上最直观的在于是否受保证期间的规定的约束。法律不保护睡眠的权利。对于连带责任保证，债权人不仅受诉讼时效的约束，更受保证期间的限制。根据《民法典》第692条、第693条，保证期间是确定保证人承担保证责任的期间。一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的、连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。并且，保证期间为不变期间，不发生中止、中断和延长。相较而言，债务加入则无保证期间的约束，债权人仅需注意不要过诉讼时效即可。

值得注意的是，《民法典担保解释征求意见稿》第34条中曾提出第三人增信措施中如作为保证予以认定及处理的，不适用保证期间的规定。该层意思在正式稿中予以了删除。笔者认为，征求意见稿的例外规定不符合基本法理，既然认定为保证，为何可以脱离保证期间的约束限制？此类增信措施相较其他保证行为，并无本质区别，没有理由作为例外处理。

（三）如何识别保证和债务加入

梳理了保证和债务加入的核心区别后，如何识别也就呼之欲出。识别与区分是密不可分的。

1. 识别时应当注重探究当事人真实意思表示

法律分析首重当事人的真实意思表示，而当事人的内心真意的探究则应当重视文义解释。因此，识别的第一步首先应当进行文义分析。文义分析可先看专业用语。例如，如文件中直接使用了“保证”或者“债务加入”的措辞，那么，如无其他偏离该含义的措辞，则应当以尊重直接专业用语为佳。如无专业用语，那么文义分析应当重点关于保证和债务加入的核心区别。具言之，在增信措施文件中，如第三人履行义务的要件与主债务的履行情况直接挂钩，例如，当触发要件为“债务人不能履行债务”、“债务人无法履行债务”时，则第三人的履行义务显然存在从属性。当触发要件直接为“按照xx合同履行xx义务”，则可以推断出当事人的意思应为债务加入。

例如，最高院在（2019）最高法民终560号案件中即认为：

由于双方约定的“差额补足合同”名称并非我国法律规定的有名合同，故判断《差额补足合同》的性质，应根据合同主要内容，尤其是对差额补足责任的界定予以综合分析认定。《差额补足合同》约定的差额补足责任是指“如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务。”从双方对差额补足的含义界定来看，显然与《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定的借款合同含义即“借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”不符，而是符合《中华人民共和国担保法》第六条对保证的定义，即“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”此外，《差额补足合同》也缺乏借款种类、用途、数额、利率、期限和还款方式等借款合同一般条款。相反，《差额补足合同》约定主合同为《信托贷款合同》，主债务人为凯迪能源公司、凯迪电力公司，差额补足责任范围为主合同项下的全部债务等约定，均符合保证合同从属性的法律特征。由此可见，无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。

具体到该案所涉的差额补足的增信措施来看，差额补足从文义上确有天然的“保证性质倾向”，原因在于，“差额补足”的概念本身就具有“无法履行”或者“不履行”的前提含义。当然，该天然倾向并非识别和认定的固化，个案情况下仍应当通过分析具体文义和语境来判断，仍应当考量多种因素。例如，该文件是否明确排除了保证的适用、是否明确排除保证期间的适用、是否在差额补足的同时结合了权益转让、差额补足的是确定债权还是预期收益等。

2．当无法区分连带责任保证和债务加入时的推定规则

那么，当触发要件为“债务期限届满，债务人不履行债务”时，应当如何认定呢？严格来说，仅凭该等措辞尚无法直接判断，因为该等语境对于连带责任保证和债务加入均存在一定适用空间。如该等增信措施文件中并无其他措辞可供分辨，根据《民法典担保解释》第三十六条第三款，此种情形应当认定为保证。

前述第三款即为当事人真意无法探究区分两种模式时的推定规则。该推定规则在《九民纪要》和《民法典担保解释征求意见稿》中均未曾明确（征求意见稿中虽似有雏形，但徒具其形而无其实），系此次《民法典担保解释》正式稿首次规定。

值得重视的是，该推定规则体现了侧重保护出具承诺的第三人利益的政策倾向，而这种政策倾向实际上经历了一个重大转变。此处可以参见最高院在其2005年的一个公报案例中的论述：

保证与债务加入，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。

这里的推定规则的变化精神亦可体现在《民法典》第三百八十六条中，根据该条规定，“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”，该条亦彻底改变了原《担保法》第十九条的推定规则。

因此，政策倾向的改变对于债权人而言更需予以重视。在现在的规则体系下，债权人想“打擦边球”的空间很小，在约定不明时将对其做不利推定，因此，债权人应当审慎设计商业交易模式，充分认识并控制交易风险。

四、第三种增信措施类型：“独立责任”的识别

（一）第三种类型：创新与挑战并存

如前文分析，根据《民法典担保解释》第三十六条第四款，第三方增信措施文件，如无法认定为“保证”或“债务加入”，则应当归入第三种类型“独立责任”予以考量。债权人可依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。理解该第四款需要结合《民法典担保解释》的出台的重要背景，即优化营商环境的价值目标。目前，我国普遍存在中小微企业融资难、融资贵的问题。企业融资从宏观方面需要制度的清晰可预期（亦《民法典》的重要作用），从微观方面则需要加强资金提供方和资金需求方的信任纽带。这里的信任纽带除了传统的抵押质押保证外，一方面需要各种非典型担保，另一方面则需要增信措施的创新。基于该背景，《民法典担保解释》第三十六条加入了征求意见稿并无体现的第四款，从立法层面保留开放性和包容性，鼓励交易、鼓励投融资。此即为第三种类型“独立责任”的创新性。

然而，“独立责任”的类型属兜底性质，其识别亦极富挑战性。一方面，兜底和创新即意味着可能存在多种形式、亦可能会不断推陈出新，判断第三人根据其出具的增信承诺文件具体应当归于三大类型中哪一类、进一步应当承担何种责任具有较大挑战性。另一方面，并非所有可归入该类型的承诺文件均将使该出具承诺文件的第三人负有法律上的义务或者责任，判断第三人是否应当承担责任亦是一种挑战。

（二）就某些增信承诺文件而言，第三人对债权人不一定负有法律上义务或者责任

此类承诺文件的特征是，从文义出发不一定能明确该第三人对债权人直接负有法律上的义务或者责任。此处的典型例子为维好协议和安慰函。

维好协议（Keepwell agreement）常见于发行境外债券的场景。很多中国境内企业在发行境外债券时，出于种种考量无法为债券的还本付息提供担保。维好协议就应运而生。该协议一般由母公司与子公司签订，由母公司为海外子公司提供支持，向国际投资者保证发行主体会保持适当的权益及流动资金，不会出现破产等情况。必须提及的是，发行人律师需要在招债书中强调维好协议并非担保。因此，目前主流观点认为维好协议并不构成保证或者债务加入，同时，债权人并无法直接根据该协议要求该境内母公司承担清偿义务。当然，如果文件内容足以确定相应法律意义的权利义务，维好协议亦有机会作为“独立责任”的依据。

安慰函常见于国资背景项目中，通常由债务人的当地政府或者债务人的母公司出具，内容上常常表述为“当xxx未按时付款时，本单位将督促其偿还债务”。司法实践中对于此类安慰函的法律认定存在较大争议，就是否构成担保方面存在两方面截然对立的观点。         

2003年，在广州国投公司破产案中，广东高院经审理后认为：

安慰函从形式上看，不是广东国投公司与特定债权人签订的，而是向不特定的第三人出具的介绍性函件；从内容上看，安慰函并无担保的意思表示，没有约定当债务人不履行债务时，代为履行或承担还债责任。因此，安慰函不能构成中国法律意义上的保证，不具有保证担保的法律效力，依据安慰函申报担保债权全部被拒绝。

因此，一般认为此类安慰函不具有法律强制约束力，债权人无法据此要求安慰函的出具人承担清偿责任。

（三）如何识别 “独立责任”

“独立责任”成立的基础即在于其权利义务的独立性，既不同于保证（从属于主债务），也不同于债务加入（直接成为同一债务的另一个债务人）。“独立责任”的构成通常需要较为复杂的法律关系土壤，第三人仅针对单一合同项下权利义务的承诺安排通常较难构成“独立责任”。

实践中，“独立责任”多见于金融领域，特别是信托、资管（亦应当适用信托法律关系）领域。在这些领域中，纵向而言至少存在两层或者三层法律关系。信托的委托人通常不直接面对终端债务人，中间至少隔了一个受托人，甚至可能多层嵌套。从信托委托人（通常也是受益人）的权利来看，也并不直接拥有底层资产，其持有的是特定资产收益权。从信托受托人的权利来看，如其直接面对终端债务人，则可能直接持有债权及相应担保权利；如其投资于资管计划，则可能持有特定资产收益权（包括可能随附的回购请求权及其担保权利）。

据此，信托、资管领域中，“独立责任”的权利人可能为信托委托人/受益人或信托受托人。相较而言，信托委托人作为权利人的情形构成“独立责任”的概率更高，原因在于，无论差额补足抑或回购义务通常均不直接与底层债权债务挂钩，其具有天然的独立性。同时，必须强调的是，一般情况下，此处的承诺文件的主要义务如为“转让信托受益权”或“转让特定资产收益权”，则其构成“独立责任”的概率非常高。具言之，此种法律关系中第三人承担义务或者责任存在明确的对价，这是对于独立性的最好阐释。

例如，在安通控股股份有限公司、安康营业信托纠纷二审民事判决书案件（案号为（2019）最高法民终1524号）中，最高人民法院和河南高院均认为：

关于《差补和受让协议》的效力问题。一审法院认为从《差补和受让协议》内容来看，郭东泽依约受让安康的信托受益权，其取得案涉信托受益权的对价，是向安康支付信托本金及补足该本金收益不足年化13%的部分。在案涉《信托合同》《信托贷款合同》的背景下，《差补和受让协议》对于郭东泽受让信托受益权的对价及支付方式、违约责任的约定，对于《信托合同》《信托贷款合同》而言，显然具有一种分担风险，强化信托资产投资安全的增信作用。故安康与郭东泽签订的《差补和受让协议》既具有信托受益权转让的债权转让法律关系，又具有增信担保作用的差额补充法律关系，系无名合同。其中郭东泽对安康承担的安康从吉林信托获取的信托净收益不足信托本金年化13%部分的差额补充义务，属于郭东泽作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，客观上虽然具有增信担保的保障作用，有别于担保法意义上的保证担保行为。综上，郭东泽主张《差补和受让协议》实为担保合同，因主合同不存在，故《差补和受让协议》作为从合同亦应无效的理由不能成立，不予支持。案涉《差补和受让协议》是独立合同，系安康与郭东泽的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。协议约定的付款条件已经成就，安康有权利要求郭东泽依约履行协议。

当然，如第三人增信文件承诺的对象为信托受托人的，也并非一概不成立“独立责任”，此处仍需分析承诺的权利是否与终端底层资产具有相互独立性。

例如，在江苏省国际信托有限责任公司、中国农业银行股份有限公司昆明分行合同纠纷案件（案号为（2017）最高法民终478号）中，最高人民法院认为：

江苏信托公司与农行昆明分行签订的《转让协议》系混合合同，双方各自承诺负担的给付义务分别构成不同的合同关系，其一是转让特定资产收益权及其回购债权和相应抵押权的债权转让法律关系，其二是具有增信担保作用的差额补充法律关系。江苏信托公司和农行昆明分行基于《转让协议》约定各自负担不同类型的主给付义务，以对价关系而结合且不可分离，共同形成相互依赖的权利义务关系。因双方各自负担的给付义务不属于同一合同类型，故《转让协议》并非法律规定的有名合同。鉴于当事人讼争的法律关系是复合的且不具有典型性，本案案由应当确定为合同纠纷。一审判决将案涉《转让协议》认定为单一的债权转让，进而将案由确定为债权转让合同纠纷不当，本院予以纠正。

需要指出的是，《转让协议》约定由农行昆明分行承担的是特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务。上述义务属农行昆明分行作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性，足农行昆明分行届期即应如数支付相应款项。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，并不是在绿园置业公司不履行其回购义务时才由农行昆明分行向江苏信托公司依约履行债务或者承担责任。故其虽然具有增信担保的作用，但并非担保法意义上的保证担保行为。农行昆明分行上诉理由中主张《转让协议》“名为转让实为担保”，理据不足，本院不予支持。

（四）“独立责任”增信措施对于债权人的特别意义：是否负有善意审查义务？

这里的核心问题是：第三人出具属于“独立责任”类型的增信承诺文件是否需要经过其董事会或者股东会的决议通过？

对于前两种类型，即保证和债务加入，当出具承诺文件的第三人（假设为公司）之法定代表人超越权限以公司名义对外出具担保文件时，需进一步审查债权人是否属于善意，债权人对该第三人的对外担保是否已经有权机关决议负有相关审查义务。该规则为2019年《九民纪要》第17条至第23条所强调，司法尺度因此而改变。此次《民法典担保解释》亦将其收录其中（详见第七条至第十二条）。前述规则对于债权人提出了较高的要求，属于对于之前司法实践中过度保护债权人的反思和调整。

对于债权人而言，一旦被认定其不符合“善意”的要求，则该增信措施将对第三人无约束力，增信目的将落空。回归到“独立责任”类型，该增信措施本质上亦为保障债权人（权益人/委托人）实现其权利，在一定程度上亦具有增信担保的功能。那么此类增信措施是否也需要像保证或者债务加入一样需经该第三人股东会或者董事会决议通过呢？

就此，笔者认为，“独立责任”增信措施背景下，因该等增信措施在法律上不属于传统的担保、不应当然适用前述限制性规定。因此，对于该第三人而言不应有法定限制要求其必须经内部董事会或者股东会决议通过，债权人因此也无需承担《公司法》第16条背景下的“高标准善意审查义务”。当然，如该第三人通过章程规定了“意定限制”，那么债权人仍需承担一定程度的注意义务，只是这里对于债权人“善意”的要求与法定限制下的“善意”要求已完全不同。

五、小结

《民法典担保解释》是《民法典》的重要配套规定，第三十六条首次以司法解释的层级规定了增信措施文件的识别和认定规则，对于商业实践具有极其重要的指导意义，同时也是优化营商环境的题中之意。无论是债权人、受托人、债务人或出具增信措施承诺文件的第三人，均应当充分重视增信措施文件识别问题的重要性，在投资、融资商业活动中方可明晰预期，以充分保护自身合法权益。

本文作者为申骏律师事务所合伙人夏明杰律师。

夏明杰 合伙人/公司诉讼部邮箱：[e-mail]微信：williamxmj

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编辑|陆奕鸣