近期文章：一不小心，第三人出具的保证书可能无效电梯未经验收时，电梯公司如何主张电梯验收款？商业银行递延薪酬制度的合法合规问题抵押物可转让，抵押权人怎么办？保证债务的诉讼时效问题善意取得虚开的增值税专用发票，受票方如何自救？不动产抵押未办理登记，抵押权人救济途径竞业限制协议效力条款实务分析强监管下证券中介服务机构之勤勉义务本文中相关法律法规及相关司法解释等文件简称：《若干规定》——《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》法释〔2003〕2号《证券法》（2019年修订）——《中华人民共和国证券法》主席令第37号《证券法》（2014修正）——《中华人民共和国证券法》主席令第14号《证券法》（1998年）——《中华人民共和国证券法》主席令〔1998〕第12号《会计事务所若干规定》——《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》法释〔2007〕12号《证监会第73号令》——《上市公司重大资产重组管理办法（2011年修订）》《证监会第54号令》——《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》2021年5月20日，中安科股份有限公司（简称“中安科”）发布了《关于诉讼结果的公告》，公布“中安科”证券虚假陈述责任纠纷案的二审判决结果。上海高院改判，就中安科因虚假陈述行为造成的损失，由招商证券股份有限公司（简称“招商证券”）在25%的范围内承担连带赔偿责任；瑞华会计师事务所在15%的范围内承担承担连带赔偿责任。作为国内中介服务机构未受证监会行政处罚却在证券虚假陈述责任纠纷案件中被判处承担连带责任的经典案例，二审判决一经公布就引起了圈内外认识的广泛关注，可谓是一石激起千层浪。近年来，证券虚假陈述责任纠纷案件涌现，其中不乏证券中介服务机构未勤勉尽责导致承担连带责任的案例。以“五洋债”案为例，因未勤勉尽责，杭州中院一审判决锦天城律师事务所在5%的范围内承担连带赔偿责任，大公国际在10%的范围内承担连带赔偿责任。而又在2021年6月，最新由四川省高院二审改判的“华泽钴镍”虚假陈述案，又将国信证券及瑞华会计师事务所承担连带赔偿责任比例从一审的40%直接提升至100%！故实践中对于证券中介服务机构在证券虚假陈述责任纠纷案件中承担连带责任的比例各有不同。“勤勉尽责”四个大字看得见却摸不着，叫人好生迷惑。而从证监会相关规则或各中介机构的行业规范来看，一般均为较宽泛的宗旨型规范，投射到具体个案中仍难以把握衡量中介机构是否承担责任或者承担责任范围的标准。故笔者想蹭一波热度，结合近段时间司法实践中关于证券虚假陈述案件对中介机构的责任判定规则，看是否能为大家厘清一下思路。一、什么是“勤勉尽责”？勤勉尽责义务究竟是什么？应当做到什么样的程度？毕竟，空谈“义务”还是显得有些宽泛。根据我们获悉的一些情况，“中安消”案中上海高院对本案给出了这样的判断标准：根据《证监会第73号令》第十六条；《证监会第54号令》第三条、第十九条、第二十一条、第二十四条的规定。在上市公司重大资产重组过程中，独立财务顾问需对重组活动作审慎尽职调查，对上市公司申报文件的真实性、准确性、完整性进行充分核验，独立判断。独立财务顾问在出具的意见中采用其他证券服务机构或者人员的专业意见的，仍然应当予以审慎核查，并对利用其他证券服务机构或人员的专业意见形成的结论负责。独立财务顾问应重点关注重大资产重组中交易定价的公允性、盈利预测的可实现性等事项。上海高院直接引用了相关业务管理办法中的规定，根据具体的业务管理办法直接审核证券中介机构的工作内容和其应尽的工作义务。这也就意味着不同的法律主体在不同案件中对于勤勉尽责的具体要求也并不相同。看似难以概括，但我们认为，对勤勉尽责的共同要求在于：严格按照机构规定或业务标准完成自己的工作，否则就没有达到勤勉尽责的标准。二、未勤勉尽责的法律责任未尽勤勉尽责义务的证券服务机构将承担相应的不利后果。其本质上是因虚假陈述行为导致的侵权责任。在“中安消”案中，上海高院则是通过核定各中介机构在投资人最终遭受的损失以及整个虚假陈述行为中所起到的“原因力”来判断相应的赔偿比例；而在“华泽钴镍”案中，四川高院则依据《若干规定》第二十七条的规定，认为中介服务机构作为专业机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，并应予以纠正或者出具保留意见。如果其按照执业规则勤勉尽责，尽到必要的注意义务，那么华泽钴镍虚假陈述行为即应当被发现。其“知道或者应当知道”的过错并非一般过失过错，属重大过错，系共同侵权，对投资人的损失承担全部连带责任。两个热点案件的最终判决及相应的依据不尽相同，但很难说哪一种更合理，还是需要结合具体案情及庭审情况来综合判断：（一）承担连带责任根据《证券法》（2019年修订）第163条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”根据该规定的表述，只明确了在证券服务机构存在过错的情况下，应当承担连带赔偿责任，但并未区分过失、故意等不同过错程度的责任分配。（二）承担部分连带责任虽现行有效的《证券法》（2019年修订）并未区分故意、过失等情况，但结合先前《证券法》（1998年修订）第161条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”该条款规定证券服务机构及其人员就其负有责任的部分承担连带责任。且，根据《若干规定》第24条的规定：“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”进一步明确部分连带责任的责任形式。同时，《会计事务所若干规定》第五、第六条，亦对于会计师事务所在审计业务中区分故意和过失侵权的不同程度责任及赔偿范围做出了不同规定。基于上述规定，我们认为，对于证券服务机构是否勤勉尽责，应视其是否按照相关法律、行政法规、部门规章和行业执业规范等，对所依据的文件资料内容进行核查和验证。关于证券服务机构的责任范围，也应考量其行为性质、过错程度以及与投资者损失之间的原因力等因素予以综合认定。故在当前环境下，未来涉及中介服务机构的证券虚假陈述纠纷中，投资者追究中介服务机构的案件一定会越来越多，不可避免的是法院对于其是否勤勉尽职的审查将愈发细致。对于各大证券中介服务机构来说，首先，其在履职过程中确实应当注重将自己专业领域内的工作做全、做细，遇到发行方无法合理解释的问题及时做好记录背书；其次，要对专业“包干区”内的工作过程和结果有效留痕；最后，重点关注跟进相关发行项目可能需要获得但尚未获得的前置条件（如行政审批、招投标等），对于可能对已出具的相关报告产生重大影响的及时进行调整。三、勤勉尽责义务在行政与民事上的关系区别“中安科”案中，招商证券认为已尽勤勉义务不应承担连带赔偿责任的一个重要原因在于，在中安科及其他中介服务机构因虚假陈述受到证监会的行政处罚之前提下，招商证券却并未受到证监会的行政处罚。那么我们是否可以认为，只要未受到行政处罚，证券中介服务机构就不用承担任何民事责任了吗？上海高院的最终裁判给出了否定答案，根据《若干规定》第六条：“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理”。该条款仅仅将受到行政处罚或承担刑事责任作为民事诉讼受理案件的依据，而非确定诉讼被告主体或者判定相关被告是否要承担民事责任的依据。那么对于违反勤勉尽责义务在行政责任及民事责任上有什么区别：（一）行政责任与民事责任是两种不同的责任行政上，对证券服务机构未勤勉尽责的行政处罚主要是罚款和对相关主要负责人的警告。民事上，证券服务机构承担相应的赔偿责任。包括但不限于承担连带赔偿责任或按份连带赔偿责任。《证券法》（2019年修订）第二百一十三条规定：“证券服务机构违反本法第一百六十三条的规定，未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上十倍以下的罚款，没有业务收入或者业务收入不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；情节严重的，并处暂停或者禁止从事证券服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。”以成都华泽钴镍一案为例，瑞华会计师事务所在对华泽钴镍2013年度、2014年度财务报表审计时，未勤勉尽责，导致出具的审计报告存在虚假记载，最终，证监会处罚瑞华所没收业务收入130万元，并处以390万元的罚款；对瑞华所相关负责人王晓江、刘少锋、张富平给予警告，并分别处以10万元的罚款。与其相关的投资者诉成都华泽钴镍材料股份有限公司、国信证券股份有限公司、瑞华会计师事务所等虚假陈述责任纠纷一案，一审判决国信证券对华泽钴镍的赔偿义务在40%范围内承担连带赔偿责任、瑞华对华泽钴镍的赔偿义务在60%范围内承担连带赔偿责任。而二审四川高院又讲上述比例提高到了100%。可见行政责任与民事责任的内容并不相同。（二）行政上的勤勉尽责与民事上的判断标准并不完全一致笔者认为，行政法角度和民事法律角度对于是否尽到勤勉责任的判断标准相差并不大，真要究其区别的话可能就是因审查目的的不同而导致的审查角度各异。1.

近期文章：电梯未经验收时，电梯公司如何主张电梯验收款？商业银行递延薪酬制度的合法合规问题抵押物可转让，抵押权人怎么办？保证债务的诉讼时效问题善意取得虚开的增值税专用发票，受票方如何自救？不动产抵押未办理登记，抵押权人救济途径竞业限制协议效力条款实务分析债权人接收第三人单方书面保证应该注意什么？《民法典》第685条第2款规定：“第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”而在司法实践中，当事人时常单方向债权人尤其是银行债权人出具担保函。在标准化的银行业务中，即使是债务人单方出具的担保函，由于使用的文本一般都是统一格式，故纠纷出现的概率较小。但在非标业务中，若银行接收由第三人单方以书面形式向银行作出的保证，则因其使用的并非标准化文本，故实践中较容易产生纠纷。在最高人民法院作出的一份裁定中，债务人单方出具的担保函被认定为不属于担保函。虽然只是一份裁定而非判决，但笔者认为仍有值得学习之处，故笔者拟通过这个案例来学习一下债权人接收第三人单方书面保证应该注意什么。裁判要旨担保函不能仅仅因名称是“担保函”就可成立担保法律关系，保函中担保的主债权种类、数额以及担保的范围、方式、期限等事项均需明确；担保函必须意思表示明确才能成立担保的“要约”；担保函中若附带了其他条件的，需要对这些条件进行审查并满足条件。案例索引最高人民法院（2020）最高法民申1593号苏州资产管理有限公司、黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书基本案情2015年7月13日，借款人苏州高峰糖业有限公司（以下简称“高峰糖业”）与贷款人农行吴江分行（在审理中已将债权转让给苏州资产管理有限公司，以下简称“资管公司”）签订《流动资金借款合同》一份，向银行借款4900万元。抵押权人农行吴江分行与保证人铁岭万顺达、高峰糖业、与抵押人刘丽君、孙贵吉分别签订《最高额抵押合同》担保上述债权。但高峰糖业后无力还款，被资管公司起诉至法院。原审还查明，黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司（以下简称“北大荒集团”）欲收购含高峰糖业公司在内的十家公司的股权，并于2014年11月25日单方向银行出具了14号《担保函》载明：“……我公司愿意为下属各家子公司在与贵行的业务中提供无条件担保，并愿意积极配合贵行完成各项业务。”因高峰糖业等公司不履行合同义务，银行起诉要求北大荒公司承担保证责任。除了上述第14号担保函，原告还提供《北大荒农垦集团总公司合作并购……及高峰糖业有限公司框架协议》一份。协议载明，北大荒农垦集团向高峰糖业提供5亿元流动资金贷款担保。向高峰糖业后续发展项目建设融资提供5亿元贷款担保。原告还提供北大荒公司与高峰糖业公司在内的十家公司的《股权转让与合作协议》一份。协议约定北大荒公司承诺对高峰糖业公司在内的目标公司在予以存量贷款和新增贷款两种方式的协助，对两种方式都进行了条件性限定或风险性限定。争议焦点北大荒集团单方向银行出具的14号《担保函》是否成立担保法律关系，以及其就案涉债务是否应承担连带清偿责任。裁判意见1.一审法院法院观点一审法院认为，对于资管公司提供的14号函，虽然该函名为“关于同意为天津北大荒玉米加工产业有限公司下属子公司银行借款提供担保的函”，但并不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定的“担保书”。首先，该份14号函并未明确被保证的主债权的种类、数额，其中“我公司愿意为下属各家子公司在与贵行的业务中提供无条件担保”所涉及“业务”的具体内容并不明确，亦未有相应证据证明该函指向的即为本案所涉高峰糖业与农行吴江分行签订的案涉《流动资金借款合同》项下的债务。且在14号函出具时，农行吴江分行与高峰糖业尚未签订案涉借款合同，即该函出具时担保的主债权及数额尚未确定，该函中所涉及的“愿意积极配合贵行完成各项业务”是否表明双方需要另行签订担保合同等亦不明确。其次，并无证据证明资管公司提供的框架协议、股权转让与合作协议等协议已全部履行，故不足以证明高峰糖业已成为天津北大荒玉米加工产业有限公司的子公司。且就上述协议的约定来看，框架协议中虽有“向高峰糖业提供5亿元流动资金贷款担保”的约定，但该条约定中明确的是黑龙江北大荒农垦集团总公司为目标公司提供的融资支持，而北大荒集团并非框架协议的当事人。另外，股权转让与合作协议第十二条“目标公司所需资金问题”的条款中就存量贷款及新增贷款进行了分别约定。首新增贷款明确提供担保的前提为“确认风险可控并对款项进行有效监管”，现并无证据证明北大荒集团就贷款风险进行了审查并采取了监管措施；存量贷款明确为“采取资产抵押或目标公司互相担保方式解决”，而北大荒集团并非该份协议约定的目标公司。故上述背景情况协议的约定，不足以证明北大荒集团作出了为高峰糖业的案涉债务提供担保的意思表示。最终一审法院不予支持。2.二审法院法院观点二审法院观点与一审法院基本一致。另，二审法院补充说明，即使农行吴江分行接受了14号函未提出异议，双方亦不形成保证合同关系。上诉人提出的“14号函不是担保法意义上的担保书、不是独立保函，但能得出担保意思”的这个主张与我国现行担保法律制度相悖，难以采信。3.最高院再审观点后案件由最高院再审，最高院就保证法律关系是否成立又进行详细补充论述：（1）本案14号函发送对象位置为空白，手写有“中国农业银行股份有限公司吴江分行”字样，其他部分为打印的格式文本。北大荒集团不认可该手写部分，不认可其向农行吴江分行出具过该函件以及与农行吴江分行进行过任何协商；现有证据尚不足以确定14号函系北大荒集团向农行吴江分行定向出具的。（2）从14号函的核心内容看，该函系北大荒集团“愿意为下属各家子公司在与贵行的业务中提供无条件担保”，而被担保的主债权种类、数额以及担保的范围、方式、期限等事项均没有明确，不符合《合同法》第十四条关于要约须“内容具体确定”的要求，难以认定14号函系北大荒集团就担保事宜向银行发出的要约，银行的接受行为也难以认定为对该“要约”的承诺。（3）从案涉借款担保的情况看，银行与各个保证人、抵押人都签署了书面保证合同，唯独未与北大荒签订保证合同，不符合商业银行关于办理贷款业务时须对保证人的偿还能力进行严格审查的相关规定，亦不合惯常情理。（4）最后，最高院认定农行吴江分行与北大荒集团并未形成保证合同关系，北大荒集团对案涉借款无须承担连带清偿责任，从而驳回了资管公司的再审申请。债权人接收第三人单方面书面保证时应当审查哪些方面内容担保合同一旦出现疏漏，在债务人无力还款的情况下，很可能给债权人带来极大风险。本文在上述案例以外，总结个人实务经验，提炼担保合同及各类保函审查要点如下，供债权人参考：1.注意担保合同的形式的选择担保形式通常有三种：担保条款，担保函，和担保合同。对于银行等金融机构而言，无论是签署《保证合同》还是接收债务人单方出具的《担保函》，亦或者是在金融借款合同中含有保证条款，银行均应该尽量优先选择使用银行统一标准文本，尽量拒绝非统一的合同形式的担保，以降低文本审查成本与风险。对于非银行等金融机构而言，若没有经过律师或法务审核过的统一标准的担保文本，则需审查担保的主债权种类、数额以及担保的范围、方式、期限等事项是否明确，即担保意思表示必须具体明确。2.注意担保主体是否合法担保人主体是否合法、适格的问题有时直接决定担保法律关系是否成立。比如我国《担保法》（已废止）第八条至第十条规定，国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门都不得为保证人。2021年1月1日生效的《民法典》第五条规定：“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构等不得为担保人，其提供的担保无效，但是有下列情形之一的除外：（一）为购入教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施，以该公益设施为标的物设定的所有权保留、融资租赁等具有担保功能的担保物权；（二）以教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施以外的财产为自身债务设定的担保物权；（三）以能够出质的权利为自身债务设定的质押。登记为营利法人的民办学校、幼儿园、医疗机构等提供的担保，当事人主张担保无效的，人民法院不予支持。”3.注意提供担保须符合《公司法》的要求及公司的章程规定《公司法》第十六条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。同时，有些单位为了控制对外担保风险，内部制度对对外担保的决策程序、额度和反担保事项都有限定，比如规定对外担保必须经过董事会审议通过并要求一事一批，担保人提供担保原则上不得超过其净资产的50%，对控股和参股企业担保额度原则不超过其出资比例，并要求把被担保人提供反担保等，审查担保合同应当注意审查成立担保法律关系是否符合该公司章程规定。此外，特别要注意《民法典》及《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》关于公司对外担保的规定。4.注意担保是否附条件许多担保合同或者担保函对担保义务添加了限制条件，审查合同时应当特别注意。若担保函中添加了限定或者设置了条件，则需审查已设定的条件是否被满足。若金融机构可以修改相应内容，则建议修改成不附生效条件或担保条件的担保函。5.注意担保责任的范围和上限这里“担保责任范围”隐含的待约定事项包括：（被担保的）主债务人义务范围，相应义务的违约责任（即因主债务人违约造成的直接损失和间接损失担保人是否负责），是否包含税收或者相关扣除和预提。对担保责任的范围应采取明确定义，或者对难以接受的风险采取明确排除的方式来明确担保责任范围。从出借人的角度，不建议对担保责任约定上限，或者可以使用“担保人责任不超过主债务人在本协议项下的义务”类似的措辞，并锁定“连带责任保证”的性质，而尽量不接受“一般保证”。如果约定连带责任担保，建议设定担保人履行担保责任的程序，包括通知方式、时间要求等。另外，建议对间接损失的赔偿、惩罚性赔偿做出明确的约定，使得此部分责任落入保证范围。6.注意被担保主体履约风险、诚信风险担保人应当谨慎为单位系统以外的公司提供担保，担保人必须对被担保人的履约能力进行详细调查，如果被担保人存在恶意串通骗取担保的情形，担保合同应当约定出借人方应予免责。最后，还应注意审查担保函是否违反法律的强制性规定；以及，若担保人提供的是物的担保的，应当及时依法办理抵押登记手续。本文作者为申骏律所金融诉讼部实习律师王天姿。如需了解更多信息，请联系金融诉讼团队：（点击图片查看团队介绍）编辑

近期文章：商业银行递延薪酬制度的合法合规问题抵押物可转让，抵押权人怎么办？保证债务的诉讼时效问题善意取得虚开的增值税专用发票，受票方如何自救？不动产抵押未办理登记，抵押权人救济途径竞业限制协议效力条款实务分析电梯未经验收时，电梯公司主张电梯验收款之法律路径背景电梯作为特种设备，无论是电梯买卖合同，还是电梯安装合同，其合同金额都较高，能否及时回款，对电梯公司的正常运营有重要影响。在电梯买卖和安装合同中，双方通常约定分阶段付款，其中，最容易出现纠纷的便是最后一期款项，即电梯验收款。因为该款项通常以电梯验收完成为付款条件，但电梯能否如期验收取决于诸多因素，除与电梯公司安装进度有关外，也与工程项目整体施工进度、井道是否符合工程要求、甚至工程总包等主体的配合等密切相关。在大多数案例中，电梯未能按期验收均非电梯公司方面原因，在此情况下，电梯公司能否主张电梯买受人支付电梯验收款，存在争议。基于此，本文拟以电梯未验收为前提，结合案例探究合同中最晚支付条款对电梯公司主张电梯验收款的裁判结果的影响。一、“最晚支付条款”的设立基础(一)“最晚支付条款”的意义“最晚支付条款”是指合同中，就某特定款项约定的付款条件不成就时，买受人应当支付该款项的最晚时间。实践中，合同主体还通常在该等条款中设定附加条件，如非因收款方原因导致付款条件不成就的，买受人最晚应于xxx时支付该款项。而在电梯买卖或安装合同中，关于电梯验收款，最晚支付条款可能具体表述为：如因电梯买受人原因导致设备不能及时安装，或因电梯买受人原因不能及时验收，或因电梯买受人原因不具备验收条件而导致电梯设备不能及时通过当地质量技术监督部门规定的法定检测机构验收的，对于电梯设备验收合格后应付的款项，电梯买受人应于设备发货之日起满三个月后七天内支付。不难发现，此类条款针对的款项付款条件之成就，不仅取决于电梯公司的按约履行，还取决于电梯买受人的未按约履行。（二）“最晚支付条款”的法律依据

商业银行员工递延薪酬争议案件中的常见争议焦点问题一、关于递延薪酬支付制度绝大多数商业银行与其员工发生的劳动争议中都会涉及员工提出的要求支付绩效薪酬的请求，而该等请求中，往往会进一步伴随递延薪酬的争议。递延薪酬支付制度是金融行业特有的一种薪酬支付制度，该制度最初其实来源于银监会等监管机构的对于金融机构的监管要求。基于金融行业的高风险特征，银监会在《商业银行稳健薪酬监管指引》（文号：银监发[2010]14号，以下简称“《指引》”）的第16条中明确规定：商业银行高级管理人员以及对风险有重要影响岗位上的员工，其绩效薪酬的40%以上应采取延期支付的方式，且延期支付期限一般不少于3年，其中主要高级管理人员绩效薪酬的延期支付比例应高于50%，有条件的应达到60%。在延期支付时段中必须遵循等分原则，不得前重后轻。商业银行应制定绩效薪酬延期追索、扣回规定，如在规定期限内其高级管理人员和相关员工职责内的风险损失超常暴露，商业银行有权将相应期限内已发放的绩效薪酬全部追回，并止付所有未支付部分。商业银行制定的绩效薪酬延期追索、扣回规定应同样适用离职人员。上述规定简而言之，就是要求商业银行向其高级管理人员或者对风险有重要影响岗位上的员工支付绩效薪酬时，需按照监管机构规定的比例、时间和条件延期支付（一般不少于3年）部分绩效薪酬。当然，除银行业外的证券、保险等金融行业，监管机构亦有要求设立类似的从业人员递延薪酬支付制度。二、递延薪酬支付制度如何合法合规地建立需要注意的是，《指引》固然是监管机构发布的具备法律效力的规范性文件，但由于《指引》发文规范和调整的对象是受银监会监管的商业银行以及其他类银行、非银行金融机构，并未明确规定包括该等机构的员工，故《指引》难以作为商业银行在行内实施递延薪酬支付制度的直接法律依据。因此，商业银行若拟在内部建立合法合规的递延薪酬支付体系，必然需要以《指引》的内容为基础和架构，通过劳动合同条款约定或制定内部规章制度等途径和方式实现。目前实务中，绝大部分商业银行是通过制定递延薪酬支付的内部规章制度来建立起自身的递延薪酬支付体系。当然，商业银行在制定和发布关于递延薪酬支付的规章制度时，除规章制度的内容需符合《指引》的规定外，规章制度的制定和发布流程还应遵循《劳动合同法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的规定，即“通过民主程序制定”和“向劳动者公示”。同时，商业银行还应注意规章制度和劳动合同条款的内容不存在相互抵触或矛盾。三、关于递延薪酬争议中的常见争议焦点在涉及商业银行员工递延薪酬的劳动争议案件中，银行与其员工之间的争议焦点，基本上可以概况为以下几个问题。1.

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善意取得虚开增值税专用发票，受票方的自救之路近年来，税务总局联合公安部、海关总署、人民银行组织开展打击虚开骗税违法犯罪专项行动，严打“假企业”“假出口”“假申报”三假涉税违法行为。截至2021年2月份，累计查处涉嫌虚开骗税企业36万户，涉及税款金额达875亿元之多，抓捕犯罪嫌疑人2万余名。既然有如此大量的虚开骗税企业，必然会存在大量的受票方企业，虚开行为不仅侵害了国家的税收体系，还给善意取得虚开的增值税专用发票的受票方造成了巨大的损失。下面笔者将结合一起善意取得受票方起诉虚开方赔偿税费损失胜诉的案件，来分析当善意取得受票方遇到上游虚开风险时应采取的自救措施。一、基本案情2011年1月至2012年12月期间，广X公司（买方、甲方）与利X公司（卖方、乙方）签订了多份《采购合同》，合同中均约定了出口退税率16%，采购的货物为全棉针织女装裤、棉制针织女装上衣等服装产品，2011年6月至2012年5月，利X公司向广X公司开出多份《广西增值税专用发票》，货物名称为“针织女上衣100%棉”“针织男装上衣”等，发票金额合计为61,840,471.43元，不含税金额为52,855,103.79元。2012年12月，广州市越秀区税务局认定王某等人利用包括利X公司在内的四家公司虚开增值税专用发票，因这四家公司生产能力不足，故暂扣或划回广X公司从这四家公司取得发票涉及的退税款。2015年1月，王某等人被判犯虚开增值税专用发票罪，被判处刑罚，法院认定王某的四家公司开给广X公司的2,435份增值税专用发票是虚开。这些不合规发票导致广X公司无法办理退税并产生了相应的可得退税损失，广X公司起诉利X公司，要求其赔偿自己被追缴的已退税款、视为内销补缴的增值税款及其他税款、应退未退的税款及滞纳金和利息损失。法院认为，王某等人因虚开增值税发票犯罪涉及的法律事实，与本案中广X公司因利X公司提供虚开增值税发票而产生的税费损失赔偿请求，属于基于不同事实而分别发生的诉请，广X公司诉请的涉案损失，与利X公司行为之间存在直接的因果关系，且利X公司违反了《采购合同》关于“如因利X公司纳税事项或其他原因造成广X公司无法退税，应由利X公司承担一切责任和损失”的合同约定，最终判决利X公司应当为广X公司的涉案税费损失承担赔偿责任，二审支持一审判决。二、自救措施结合上述案例以及实践中的各个时间节点，我们建议受票方采取的自救措施如下：（一）签订合同时要明确约定开票方必须提供合法有效的增值税专用发票及/或办理出口退税的有效文件，如因供货方纳税事项或其它原因造成买受方无法抵扣进项税款及/或退税，应由供货方承担一切责任和损失。如上述案件中，在签订《采购合同》时，就明确约定了“如因利X公司纳税事项或其他原因造成广X公司无法退税，应由利X公司承担一切责任和损失”，这样在起诉时，也有明确的合同依据。（二）当知晓上游国税局在对上游企业税务稽查时保留好真实交易的所有书面材料，同时一定要上游企业出具承诺函，明确若上游国税局稽查属实时，需由上游企业赔偿己方的一切损失，同时让与上游企业有关的人员（如实控人等）承诺承担连带保证责任。（三）当收到直属税务机关出具的《税务处理决定书》时实操中，开票方构成虚开，对受票方的定性及处理有以下几种情形：如上图所示，受票方构成善意取得的必须符合第二种情形，因此我们认为对于受票方应注意：（1）注重业务链条全环节的证据备存；（2）及时提起行政复议/行政诉讼。（四）提起民事诉讼时首先，须提供前述业务链条全环节的证据、税务机关的税务处理决定书、法院的刑事判决书证明供货方的虚开行为；其次，须提供已向税务机关缴纳/退回税款的证明（如完税证明等）；最后，从民法理论来说，因为供货方的虚开行为造成受票方的税款损失，构成违约行为与侵权行为的竞合，此时受票方企业应听取专业律师的意见，谨慎选择诉请的请求权基础。本文作者为申骏律所法税团队吴青律师。吴青

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《民法典担保解释》背景下增信措施的识别引言2020年12月31日，即《中华人民共和国民法典》（主席令第45号，以下简称《民法典》）正式施行前一天，最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保解释》）。《民法典担保解释》与《民法典》同日施行，是与《民法典》配套的第一期制定的7个司法解释中的一部，制定过程中秉承了传承与发展相统一的基本理念，将在司法实践中起到重要作用。本文将主要探讨在《民法典担保解释》已出台的背景下应如何识别增信文件类型的问题。商业实践中，抵押、质押的担保措施虽然亦属于广义上的增信措施，但因规定较为明确而在认定上并无争议；狭义范畴内常见的增信措施有第三方提供的保证担保、代为履行、差额补足、流动性支持、远期回购、维好协议、安慰函等，本文探讨的即为狭义的增信措施类型的识别。对此，《民法典担保解释》第三十六条将增信措施的类型划分为保证、债务加入和独立责任三种，但这三种定性在法律效果上截然不同，如何识别和认定就将成为商业实践必须直面的法律问题。一、增信措施类型的基本类型划分：保证、债务加入、独立责任第三方增信措施在商业实践中应用广泛，常见于各类债权债务纠纷中，尤其是在金融资管领域，第三方的外部增信操作几乎是每个项目必然配备的。然而，在《九民纪要》出台之前，商业实践中对于此类增信措施的认识仍止步于“按约定办事”层面。在司法层面，个案认定上各个法院的理解与判断也不同，这导致了司法实践的混乱。此次，《民法典担保解释》第三十六条首次以司法解释的形式明确了第三人增信措施的法律定性划分，分为保证、债务加入和独立责任。增信措施类型识别问题最早在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，简称《九民纪要》）时明确进入了最高院梳理视野。2019年11月，《九民纪要》以司法政策的方式在第91条对此进行了阐释。其后，《民法典担保解释》在征求意见稿中条文亦与正式稿规定不同。可以说，此次司法解释吸纳改进了《九民纪要》规定的实践中证明行之有效的部分内容，又就征求意见稿内容广泛征求社会各界意见后修正才最终定稿。二、三种不同类型的增信措施的不同法律效果该三种类型中，最常见的系前两种（即保证和债务加入），第三种（即独立责任）系兜底性质类型。（一）债务加入债务加入，学理上又称“并存式债务承担”，系《民法典》首次规定成为正式法律依据。在此之前，债务加入的法律行为虽在理论层面和司法实践层面早已被主流所认识并适用，但法律层面一直缺乏供给，此次《民法典》终于补上了该空白。根据《民法典》第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”需要指出的是，因债务加入在《民法典》中才首次规定，故2019年的《九民纪要》第91条中关于增信文件的性质认定方面并未直接指明债务加入的类型，而是采取两分法，将增信措施文件的类型分为“保证”和“其他”两类。尽管如此，在最高院民二庭编著的《九民纪要理解与适用》中，最高院实际上已经明确了债务加入系重要的一种增信文件的类型，只是因当时债务加入尚未正式立法，故暂将其归于“其他”一类。据此，债务加入类型的法律效果为：第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任。该第三人的义务与责任存在较大的独立性。另外，虽然该规定没有明确阐释，但从文义解释出发，应当认为此时第三人的义务与原债务人的义务具有同一性。（二）保证根据《民法典》第681条、第682条、第687条、第688条，保证合同是为了保障主债权的实现的从合同，当债务人不履行到期债务或者发生当事人履行的情形时，由保证人履行债务或者承担责任。保证方式又分为一般保证和连带责任保证。一般情况下，一般保证的保证人在主债权纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前有权拒绝向债权人承担保证责任，因此，对债权人而言，连带责任保证措施的增信效果优于一般保证措施。概括而言，保证类型的法律效果为：当债务人不能履行或者不履行债务时由保证人承担履行债务。此时，保证人该债务具有从属性，从属于主债务人的债务。（三）独立责任独立责任与前两者不同，其并非一个独特的法律行为类型，因此，《民法典担保解释》第36条第4款的规定本质上是一个兜底性质条款，将不符合前三款规定的“保证”和“债务加入”的其他所有第三人承诺文件归为一个独立类型，债权人可依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。值得一提的是，前述第四款所涉内容在《民法典担保解释征求意见稿》中并无体现，系征求意见后增加而来。笔者认为，即便不增加第四款，并不当然排除该兜底类型的识别和认定。原因在于，从文义解释和体系解释角度出发，前述第四款自身并不构成请求权基础，仍需根据承诺文件的内容、按照其他法律规定确定权利义务。第四款的意义在于释义及指引，使得阅读法条者具有清晰的理解和预期。事实上，《九民纪要》第91条的后半句即已在司法政策层面予以了明确：“其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的法律责任”。此次《民法典担保解释》再以司法解释的层级予以明确，显示了实践中确存在不少增信承诺文件构成除“保证”、“债务加入”以外的其他类型法律关系，也为将来的经济发展和法律变迁留下适用上的灵活性。鉴于此，独立责任类型的法律效果为：债权人可依据增信承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。需要明确的是，该兜底类型并不意味着只要不属于“保证”、“债务加入”则必然可要求第三人承担约定的义务或者责任。第三人是否需要据此承担责任仍然需要具体问题具体分析，判断相关文件的文义内容是否具有请求权基础。三、如何识别增信措施类型中的“保证”和“债务加入”（一）识别的基本原则和思路按照《民法典担保解释》第36条，要识别该三种增信措施类型，首先应当考量是否构成“保证”或“债务加入”。如两者均不构成，则归入第三种类型“独立责任”，届时再分析判断第三人是否需要依据承诺文件承担独立的义务或者责任。（二）保证和债务加入的核心区别保证和债务加入最核心的区别在于该第三人的义务是否具有从属性。根据《民法典》第681条、第682条，保证责任具有典型的从属性，无论从成立、转移、内容、消灭等各个方面均从属于主债权人的债务。而债务加入情况下，该第三人的义务则与原债务人并肩而立，具有同一性。第三人加入债务后即同样成为了主债务人。从最直观的法律效果上来看，保证模式下一般仅当主债务人履行不能情况下债权人方可向保证人主张责任，而债务加入模式下债权人可以直接向该加入债务的第三人主张责任。实践中，最容易发生混淆的是连带责任保证和债务加入，因为连带责任保证模式下，无需前置主债务人履行不能的前提要件和程序，只要主债务人按期不履行，则债权人可直接要求保证人承担责任，因此，从履行的顺序上连带责任保证和债务加入已经非常接近。需要注意的是，《民法典》背景下，保证方式约定不明的推定规则已经发生重大改变，连带责任保证的适用空间被强烈压缩。原《担保法》第十九条规定约定不明推定为连带责任保证，而《民法典》第685条则规定约定不明时推定为一般保证。对于连带责任保证和债务加入的区分，且不谈学理上区别，法律适用效果上最直观的在于是否受保证期间的规定的约束。法律不保护睡眠的权利。对于连带责任保证，债权人不仅受诉讼时效的约束，更受保证期间的限制。根据《民法典》第692条、第693条，保证期间是确定保证人承担保证责任的期间。一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的、连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。并且，保证期间为不变期间，不发生中止、中断和延长。相较而言，债务加入则无保证期间的约束，债权人仅需注意不要过诉讼时效即可。值得注意的是，《民法典担保解释征求意见稿》第34条中曾提出第三人增信措施中如作为保证予以认定及处理的，不适用保证期间的规定。该层意思在正式稿中予以了删除。笔者认为，征求意见稿的例外规定不符合基本法理，既然认定为保证，为何可以脱离保证期间的约束限制？此类增信措施相较其他保证行为，并无本质区别，没有理由作为例外处理。（三）如何识别保证和债务加入梳理了保证和债务加入的核心区别后，如何识别也就呼之欲出。识别与区分是密不可分的。1.

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申骏劳动法律事务部团队简介劳动法律事务部是申骏律师事务所新晋业务部门，客户覆盖医药、银行、保险、证券、线缆、酒店、广播电视、机械制造、汽车、化工、教育、食品、物流、消费品、日用品、互联网等行业，长期为客户提供自招聘至解聘的所有相关环节的法律服务，包括规章制度、员工福利、招聘、解聘、员工离职后的限制性义务等方面的咨询、培训、文件拟订以及相关劳动争议的仲裁、诉讼等，在各类劳动人事法律实务方面积累了丰富的实践经验，成功地协助众多客户处理了企业裁员安置、工会与集体协商以及劳动争议等项目/案件。劳动法律事务部现有成员9名：田际雷合伙人田际雷律师拥有将近二十年的劳动法律实践经验，提供自招聘至解聘的全流程法律服务，如规章制度、员工福利、招聘、解聘、员工离职后的限制性义务等方面的咨询、培训、文件拟订、争议解决等。田律师作为经验老道的劳动法律师与诉讼律师，成功协助众多客户处理了裁员安置、集体协商及劳动争议等项目/案件，客户覆盖医药、银行、保险、证券、线缆、酒店、广播电视、机械制造、汽车、化工、教育、食品、互联网等行业。邮箱：tianjilei@sunjunlaw.com微信：tian_jl2020朱文磊合伙人朱文磊律师持有中国国有资产监督管理委员会授予的企业法律顾问资格，并获中国证券业协会授予的证券从业资格，主要从事企业的深度法律顾问服务、重大商业诉讼、劳动争议处理等。执业期间，朱律师先后为大量知名的银行、非银行金融机构、跨国公司、上海市的部分高校和事业单位提供过诉讼和非诉讼法律服务。在为多种类型的客户服务的过程中，朱律师对企业的内部管理架构治理、对外经营活动以及内部或外部纠纷处理等所涉及之法律服务领域问题积累了丰富的法律服务经验。

申骏非诉业务部团队简介非诉业务部由非诉一部和非诉二部组成，按专业领域承办申骏非诉业务。非诉一部：擅长公司内部治理及经营管理顾问、兼并与收购、对外投融资、私募基金、股权激励、不良资产处置、银团贷款、各类法律尽职调查、互联网/电商商务业务、新三板挂牌、债转股和股转债、涉外业务等领域的非诉法律服务。非诉二部：擅长财税筹划、社保筹划、旧城区改建（国土、集土）征收服务、国资国企服务、多元化矛盾化解、律师尽职调查、资本行动筹划等商事法律服务。非诉业务部在提供法律服务的过程中力求在法律框架内为客户量身定制高效便捷的法律服务方案，提供全方位、优质、专业的法律服务。非诉业务部现有成员9名：范碧华高级合伙人范碧华律师长期担任多家公司的法律顾问，为公司提供新设、立项、股权融资、股权并购、对外投资、转让、转制改制、债权债务清理及参与相关商务谈判、制作交易文本、出具法律意见书等多项法律服务。同时，范律师在银行不良资产处置、资产管理公司的债务重组、坏账执行、在建工程转让、代理公司参与重大商业诉讼等方面具有丰富的执业经验，尤其擅长以多元化方式解决银行不良资产，多年来与拍卖行、评估事务所、会计师事务所、投资咨询公司、私募以及各地商会等中介机构形成了良好互动，利用丰富的人脉，收购并处置不良资产。邮箱：fanbihua@sunjunlaw.com微信：k1550701881米玲玲高级合伙人米玲玲律师长期从事公司商事、城市旧城区改建、并购重组、财税等诉讼或非讼业务，特别在协助客户建立、健全、完善企业合规制度和公司法人治理结构、防范法律风险等方面，能够为客户提供卓有成效的法律服务。米玲玲律师曾荣获上海市嘉定区2013-2017

申骏公司诉讼部团队简介公司诉讼部是申骏律师事务所核心业务部门之一，长期为跨国公司和大型企业提供法律服务，团队风格成熟稳健，经验丰富。公司诉讼部以企业合规法律服务为基础，擅长商事领域争议解决，深耕制造业、房地产及建筑工程业、投资与证券业、国际贸易等行业，在公司合规、不正当竞争、海关知识产权保护、股权争端、建筑工程、公司治理与运营纠纷、投融资等多领域的重大商事争议解决方面拥有丰富、卓越并且领先的成功经验。公司诉讼部现有成员10余名，其中部分成员包括：赵伟高级合伙人赵伟律师是上海法学会竞争法研究会会员与上海律师协会自贸区委员会委员。赵伟律师及其团队常年为跨国公司提供全方位法律服务，对股权投资、公司内部治理、合规审查、对外商事活动以及公司内外纠纷处理等涉及之法律问题有丰富的法律服务经验，承办大量涉及不正当竞争、房地产建筑、股权纠纷、投资纠纷等多领域的重大商事争议案件，诉讼经验丰富，尤其在企业竞争法合规、商事争议解决和海关知识产权保护领域卓有建树。邮箱：zhaowei@sunjunlaw.com微信：xuanxuandada2夏明杰合伙人夏明杰律师专注于为公司治理及商业运营提供各项法律服务，曾为各类内外资企业提供全方位法律服务，尤其在股权纠纷、公司治理、投融资业务、并购重组、建筑工程等方面具有深刻的理解和丰富的经验，擅长办理疑难案件及复杂项目。夏律师拥有扎实的法律功底和敏锐的商业意识，为客户的运营和治理保驾护航，获得了上佳的口碑。夏明杰律师已通过上海市律师协会“建筑房地产”专业水平评定。邮箱：xiamingjie@sunjunlaw.com微信：williamxmj朱文磊合伙人朱文磊律师具有中国国有资产监督管理委员会授予的企业法律顾问资格，并获中国证券业协会授予的证券从业资格。主要从事企业的深度法律顾问服务、重大商业诉讼、劳动争议处理等。朱文磊律师在为多种类型的客户服务的过程中，对企业的内部管理架构治理、对外经营活动以及内部或外部纠纷处理等所涉及之法律服务领域问题积累了丰富的法律服务经验。朱律师特别擅长劳动争议案件的处理、各类民商事诉讼以及企业内部管理领域的法律风险控制，在执业期间，曾先后为大量知名的银行、跨国公司和国内的企事业单位提供过诉讼和非诉讼法律服务，并获得令客户满意的结果。朱文磊律师已通过上海市律师协会“劳动法”专业水平评定。邮箱：zhuwenlei@sunjunlaw.com微信：Zhu-wenlei潘亮亮律师潘亮亮律师于2016年开始从事律师职业，擅长公司商业诉讼与仲裁、房地产及建筑工程业、公司基础法律服务、破产清算等。执业以来，一直致力于为大型中外合资企业服务，代表客户在中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际仲裁中心等仲裁机构以及中国各级法院处理复杂争议案件，在争议解决、欠款催收方面有丰富实践经验。潘律师擅长运用其对于中国法律、政策和实践深刻的理解和判断以及包括诉讼保全、执行法律程序在内的多种手段，为客户在最短的时间内解决纠纷，实现商业利益。潘亮亮律师已通过上海市律师协会“建筑房地产”专业水平评定。邮箱：panliangliang@sunjunlaw.com微信：liangliang8285范书华律师范书华律师于2018年开始从事律师职业，职业期间从事公司间商事诉讼、知识产权诉讼及建设工程诉讼、公司常年法律顾问、私募基金资本市场相关业务、反贿赂合规审查业务等国内国际项目。范书华律师对于公司间商事诉讼具备一定的办案能力，并且积累了一定的办案经验，同时范律师致力于知识产权案件的学习，尤其是海关平行进口相关知识产权案件的研究，在知识产权领域亦具备一定积累。此外，范律师在职业期间处理多起中外合作的反贿赂合规审查领域项目，对于合规审查领域项目具备一定的处理能力。邮箱：fanshuhua@sunjunlaw.com微信：Fsh1819王敏律师王敏律师先后毕业于华东政法大学、荷兰莱顿大学，获法学硕士学位。王律师从2018年开始从事律师职业，擅长FCPA合规审查、商事诉讼、欠款催收、公司基础等各类案件及项目。王敏律师曾为多家大型跨国公司提供FCPA合规审查和公司内部合规审查服务；为多家大型国企、外企提供常年法律服务及各类专项法律服务；为多家知名大型电梯企业提供法律服务，具备优秀的案件处理能力及对中外合规审查项目的办理能力。邮箱：wangmin@sunjunlaw.com微信：Emily-WM0412王佳楠实习律师王佳楠律师于2019年起开始从事法律服务工作，主要办理民商事争议解决、代理公司进行谈判调解、处理公司诉讼法律事务，在建筑工程纠纷、公司股权转让纠纷、私募基金争议纠纷、经销商争议纠纷解决等领域均有一定的办案能力。同时，王律师胜任英语工作环境，可协助处理中英文合同审核、中英文商务谈判等非诉讼事项，对为跨国公司提供FCPA海外反贿赂合规审查、公司内部合规审查服务也有一定的处理经验。邮箱：wangjianan@sunjunlaw.com微信：JaynaWang_1994

提起诉讼后又撤回起诉对诉讼时效、保证期间的影响一、概念辨析诉讼时效，指民事权利受到损害的权利人向人民法院请求保护民事权利、要求义务人履行义务的法定期间。权利人在法定诉讼时效期间内未行使权利的，义务人于诉讼时效期间届满后取得诉讼时效抗辩权。若义务人提出诉讼时效抗辩、而权利人未举证诉讼时效中止、中断事实的，人民法院将依法驳回权利人的诉讼请求。根据《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）第188条的规定，除法律另有规定外，普通诉讼时效为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。保证期间，指根据债权人和保证人的约定或者法律规定，要求保证人承担保证责任的期间。若债权人未在保证期间内对一般保证债务人提起诉讼或者要求连带责任保证人承担责任的，则保证人不再承担保证责任。根据《民法典》第692条的规定，债权人与保证人可以约定保证期间；若没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。撤回起诉，又称“撤诉”，指人民法院受理案件之后、判决之前，权利人不愿意继续进行民事诉讼、依法向人民法院撤回其起诉的行为。诉讼时效和保证期间属于民法关于期间的规定，而提起诉讼后又撤回起诉则是法律行为。虽然撤回起诉（包括按撤回起诉处理）在民事诉讼程序上视同未起诉，权利人有权再次提起诉讼；但是，提起诉讼的行为客观上已经发生，并将影响权利人的实体权利。因此，有必要在厘清相关概念、规定后，就撤回起诉行为对诉讼时效、保证期间的影响展开探讨。二、提起诉讼后又撤回起诉对诉讼时效的影响《民法典》第一百九十五条