保证？债务加入？独立责任？——增信措施如何识别？
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，简称《九民纪要》）第60条对未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力问题进行了规定，明确了抵押合同不因未办理抵押登记而无效。随后《中华人民共和国民法典》（2021）及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，简称《民法典担保解释》）对抵押人及不动产登记机构未办理抵押登记情形下具体应当承担何种性质的责任形态进一步作出明确规定。本文聚焦于此问题，根据《民法典担保解释》的有关规定分析未办理抵押登记情形下抵押人及不动产登记机构的责任形态。
《九民纪要》第60条：“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》“第四十六条 不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。”对比上述法条，《民法典担保解释》基本延续了《九民纪要》的立场，但是表述更为精细。《民法典担保解释》46条第1款明确了在抵押合同有效的情况下办理抵押登记是抵押人的义务，无论合同是否作出明确约定，与《九民纪要》第60条的规定一致。《民法典担保解释》46条第2、3款基于不能办理抵押登记是否归责于抵押人原因进行了区分，贯彻了《民法典》合同编有关违约责任的规定。以不动产抵押场合为例，在没有办理抵押登记的情形下，虽然抵押权未设立，但不影响抵押合同的效力，抵押人违反了合同约定，未办理抵押登记是典型的违约行为，抵押权人可向抵押人主张违约责任。依据《民法典》第577条相关规定，违约责任的形式主要有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。如继续办理抵押登记不存在法律或事实上的障碍，即抵押合同不存在履行不能的情形，抵押权人当然有权主张抵押人继续履行抵押合同义务，协助办理抵押登记。如抵押财产办理抵押登记已无可能，抵押权人可要求抵押人以其个人其他的与原抵押财产价值相当的财产继续为债权提供担保并办理抵押登记。如因可归责于抵押人或第三人原因致使继续履行抵押合同已无可能，抵押人应就抵押合同无法继续履行承担损害赔偿的违约责任。关于抵押人的赔偿责任范围，根据《民法典担保解释》46条第3款规定，除非抵押合同明确约定抵押人承担附条件的连带保证责任，否则其仅在债务人不能清偿时承担补充责任。此种补充责任是以抵押合同约定的担保范围为限，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。值得注意的是，本款规定的“其他可归责于抵押人自身的原因”，此时因第三人的原因导致不能办理抵押登记的这一情形也应当包括在内。原因在于根据《民法典》第593条的相关规定，因第三人造成违约的，除非构成不可抗力或其他免责事由，此时依据合同的相对性，仍然应当由抵押人依照抵押合同承担违约责任。《民法典担保解释》46条第2款，对于未能办理抵押登记的抵押人责任承担问题，将《九民纪要》第60条规定进行了调整，基于不能办理抵押登记是否归责于抵押人原因进行了区分，如果发生不可抗力、政府征收等原因，导致抵押权人无法依据抵押合同办理抵押登记的，此时抵押人依法无需承担违约责任。但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等的，抵押权人可以要求抵押人在其所获金额范围内承担责任。作为担保责任的补充，《民法典担保解释》46条第2款后半段扩展了担保物权物上代位性的适用范围。依本款规定，虽然抵押物已经无法依据抵押合同办理抵押登记，但抵押物有价值替代物，这些价值替代物应当继续为抵押合同所担保的债权提供担保。值得注意的是，本款规定的抵押人已经获得的价值替代物是否包含抵押人尚未取得但享有请求权的情形，《民法典担保解释》第46条未明确予以释明，笔者认为可以参照《民法典担保解释》第42条之相关规定。（三）未办理抵押登记情况下的责任形式有约定的应从其约定在当事人就未办理抵押登记情况下的责任有约定时，应从其约定。如抵押权人与抵押人在抵押合同中明确约定在未能办理抵押登记的情况下，抵押人需承担连带责任，此时抵押人承担的便是附条件的连带性质保证责任。如最高人民法院（2015）民二终字第337号地球卫士（桦甸）环保新材料有限公司、中国建设银行股份有限公司延边朝鲜族自治州分行金融借款合同纠纷二审民事判决书认为：双方签订的《最高额抵押合同》明确约定，如果因桦甸环保公司原因致抵押权未有效设立，延边建行有权要求其在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。该约定的实质为，桦甸环保公司应当对地球卫士公司的借款本息承担附条件的连带保证责任，即在由于桦甸环保公司原因导致抵押权未有效设立之条件成就时，其就应当在《最高额抵押合同》约定的担保范围内承担连带保证责任。
《民法典》第222条：“当事人提供虚假材料申请登记，造成他人损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，造成他人损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”《民法典担保解释》第48条：“当事人申请办理抵押登记手续时，因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”本条的规定是为了纠正长期存在的不动产登记机构无正当理由拒绝办理抵押登记的情形。实践中，不动产登记机构经常会以各种理由拒绝办理各类抵押登记，在部分民间借贷、在建工程抵押登记中，很多地方的登记机构仍然不予办理，但往往没有法律依据，而《民法典担保解释》第48条的出现，则可能改变这一现状。在《民法典担保解释》出台之前，类似的规定均系针对不动产登记机构错误登记的情况，如原《中华人民共和国物权法》（2007）第21条第2款和《民法典》第222条第2款规定，而《民法典担保解释》第48条则扩大了不动产登记机构的赔偿范围，将错误的不予受理这一情形也纳入了，这就导致不动产登记机构不能无正当理由拒绝办理抵押登记。《民法典》关于不动产登记机构的赔偿责任是无过错责任，但《民法典担保解释》彻底变成了过错责任，减轻了登记机构的赔偿责任，但仅限于不能办理抵押登记这一情形。同时《民法典》及《民法典担保解释》实际仍没有完全解决登记机构赔偿责任的性质认定问题，原《物权法》施行期间实务中一直存在两种观点，一是不动产登记机构的赔偿责任属于国家赔偿责任中的行政赔偿责任；另一种观点认为不动产登记机构因登记错误导致他人遭受经济损失的，应当承担民事赔偿责任。上述两种赔偿责任的归责原则及赔偿范围均有所不同，国家赔偿责任一般采无过错原则，要求损害事实与行政行为存在因果关系即可，且赔偿范围通常为直接损失；民事赔偿责任通常要以侵权行为人具有过错为要件。目前来看，《民法典担保解释》仍未解决这一问题，在实务中仍会存在较大争议。
首先，抵押权人应尽可能在抵押合同中明确约定抵押人如不配合办理抵押登记或抵押人擅自将抵押财产处分导致无法登记的情况下，抵押人应对主债务承担连带保证责任，以避免在无约定的情况下法院适用前文所述的规则，即抵押人仅在债务人不能清偿时承担补充责任。其次，在抵押人逾期办理抵押登记且沟通无效的情况下，抵押权人应尽早通过诉讼方式请求抵押人办理抵押登记手续，以确保抵押权的设立及抵押顺位的确定。如因可归责于抵押人或第三人原因致使办理抵押登记已无可能的，应及时保留相关证据后续追究抵押人相关违约责任。最后，若存在登记机构拒绝办理抵押登记的情形，建议抵押权人保留好登记申请文件，并要求登记机构出具拒绝登记的依据和凭证，并要求抵押人交付抵押物权利凭证原件。本文作者为申骏律师事务所刘旭律师。
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