竞业限制协议效力条款实务分析丨举手之“劳”
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根据《劳动合同法》第23条、第24条的规定，竞业限制是用人单位对负有保密义务的劳动者施加的一项约定义务，这一项义务在劳动合同解除或终止后开始履行。在劳动管理的实际操作中，绝大多数的用人单位都是在建立劳动关系的初期即要求劳动者签订竞业限制协议，因此相关协议会设置附期限条款，约定双方劳动关系解除或终止时开始履行竞业限制义务。这是常规做法。
近年来，有不少用人单位要求全体劳动者无差别签订竞业限制协议，或是将竞业限制约定作为劳动合同的一个固定条款。事实上，用人单位既没有必要让全体劳动者都承担竞业限制义务，也不可能向全体劳动者支付竞业限制补偿。为了给自己留足余地，用人单位就会在文本中附加一个通知条款，约定用人单位有权在劳动合同解除或终止时以书面通知来决定劳动者是否需要履行离职后的竞业限制义务。殊不知，这一条款的加入使得竞业限制协议变成了附条件的合同，根据条款的具体行文表述，又进一步复杂化为附生效条件、附解除条件以及混合型条件等情形。本文就来谈一谈三种附条件的效力条款。
一、附生效条件的效力条款
一般的生效条件会约定，“公司有权在劳动者离职前或离职时书面通知劳动者是否履行竞业限制义务以及竞业限制期限、补偿金、违约金等”或类似表述。问题在于，常常有用人单位由于内部管理制度/管理流程（尤其是离职管理制度/流程）不够科学、不够严谨以及相关管理人员的心存侥幸（比如观望劳动者的新就职情况）或疏忽大意，没有遵循自己预先设计的程序，拖到劳动者离职后才匆忙发出通知。对此，司法实践认为，竞业限制义务系对劳动者自主择业权利的限制，为保障权利义务的确定性及恒定性，用人单位应在解除或终止劳动合同的同时向劳动者履行告知义务。由此可见，在劳动者已经离职的情况下，用人单位无权要求劳动者履行竞业限制义务（用人单位要求履行的情形），或者用人单位应当依据法律规定和协议约定支付竞业限制补偿金（用人单位要求解除竞业限制义务的情形）。
上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终9398号上海健能健身服务有限公司与安鹏磊劳动合同纠纷（一审：（2020）沪0110民初9997号）就是这一类约定相关的典型案例。该案中，用人单位与劳动者约定：劳动者离职前，公司有权选择要求劳动者履行或不履行竞业限制义务，如要求履行的，通过书面或口头明确告知劳动者，如不要求履行的，无须向劳动者支付补偿金。从劳动合同的履行情况来看，2019年8月起劳动者未再如常提供劳动，用人单位亦未要求其工作，且工资亦仅结算至2019年7月，结合2019年8月劳动者申请仲裁、调解，双方劳动关系在2019年8月已经解除，但直至2019年10月13日，用人单位才首次向劳动者明确提出要求履行竞业限制协议，此时劳动者早已离职，不符合竞业限制协议中约定的履行条件。
二、附解除条件的效力条款
用人单位要解除竞业限制义务，比较规范的方式是书面告知劳动者。有不少用人单位会直接在竞业限制协议中约定，用人单位不支付或停止支付经济补偿即视为劳动者解除竞业限制义务。这种解除条件不是不可以约定，但用人单位应做好可能要支付额外三个月经济补偿的准备。
根据劳动合同法的规定，要求劳动者履行竞业限制义务，是用人单位的权利。既然是权利，那自然可以行使也可以放弃。因此，用人单位有权单方解除劳动者的竞业限制义务。但应在劳动者离职前或离职时以适当方式提前通知劳动者。
如果竞业限制协议约定了前述解除条件，由于用人单位通常是在劳动者履行竞业限制义务后支付经济补偿，这样，劳动者只有在离职一段时间后才知道用人单位是否解除竞业限制义务。这使得劳动者在确定用人单位解除竞业限制义务之前事实上已履行了一段时间的竞业限制义务，竞业限制期限已经实际开始，用人单位也因此负有当然支付竞业限制补偿金的义务。由于是在竞业限制期限内解除竞业限制义务，根据现行司法解释的规定，劳动者还有权向用人单位请求支付额外三个月的竞业限制经济补偿。
附解除条件的典型案例，如北京市第二中级人民法院（2018）京02民终4996号佟庆与尼尔森网联媒介数据服务有限公司北京分公司劳动争议。该案终审法院认为：双方通过约定以用人单位不履行支付经济补偿的不作为方式来表达用人单位的解除竞业限制意愿，本质上系用人单位以排除劳动者获得已经遵守、履行竞业限制期而当然获得竞业限制补偿金的权利、而免除己方额外支付三个月的竞业限制经济补偿的义务，该条款的约定因违法而应属无效。
三、混合型的效力条款
混合型效力条款既约定了生效条件又约定了解除条件，如上海市高级人民法院（2017）沪民申797号上海中经堂实业有限公司与王一雯竞业限制纠纷一案，双方当事人约定：“劳动者不论何种原因与用人单位终止或解除劳动合同，应提前与用人单位书面确认其是否需要履行《竞业限制协议》。用人单位如确认劳动者有竞业限制必要，应发给《竞业限制开始通知书》，劳动者离职后竞业限制义务开始；未经用人单位书面同意，劳动者不得单方面终止自己的竞业限制义务；用人单位如确认劳动者无竞业限制必要，可随时单方面解除本协议，但应提前七日发给《竞业限制终止通知书》，劳动者无需承担离职后竞业限制义务。”
这一条款看似详尽周全，但实则存在两点不足：（1）用人单位有权要求劳动者承担竞业限制义务，用人单位不主动行权，反而要求劳动者主动确认，这与常理相悖；（2）条款不够接地气，没有充分预见到用人单位在实际操作时可能既没发出《竞业限制开始通知书》也没发出《竞业限制终止通知书》，因此也就没有对这种情形中的劳动者是否承担竞业限制义务作出明确规定。
该案中，劳动者在离职时并未主动与用人单位确认是否需要履行竞业限制义务，而用人单位也始终保持沉默。结果劳动者在履行了竞业限制义务后向用人单位主张支付竞业限制补偿。据判决书记载，法官显然是将竞业限制协议视为用人单位制作的格式条款，援用民法中的格式条款解释规则，进一步认为，当出现约定不明、不清晰时，应作出对用人单位不利的解释，最终判决用人单位向劳动者支付竞业限制补偿。
就附条件效力条款而言，本身不违反法律规定，也无可厚非，但用人单位设定生效条件或解除条件，其实是对自身的劳动管理制度与相关制度执行人员的专业素养、专业能力等都提出了较高标准的要求，而且用人单位还因此类效力条款的存在而需要在纠纷发生后举证证明，其曾在劳动合同解除或终止时向劳动者出具过要求履行或解除竞业限制义务的通知。因此，我们建议用人单位应当避免在竞业限制协议中约定附条件的效力条款，实际操作中也应当对竞业限制人员做必要的识别与区分，在此基础上，与确属有保密义务的人员签订竞业限制协议。
本文作者为申骏律师事务所郑慧卿律师。
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