如何保障抵押权足以对抗租赁权？| 民法典系列
抵押权与租赁权的现实冲突和对抗问题一直是司法实践中的难点，《中华人民共和国民法典》（2021）对原《中华人民共和国物权法》（2007）中关于租赁权对抗抵押权的规定进行了修订完善，在坚持“抵押不破租赁”的基础上，确立了更为明确和恰当的适用条件，在维护原租赁关系稳定性的同时，也更有利于保护抵押权人的合法权益，值得抵押权人高度关注。
一、抵押权与租赁物冲突解决规则新旧比较
原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，简称《担保法解释》）第65条：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”
在物权法时代，租赁权可以对抗抵押权的条件概括为：订立抵押合同前抵押物已出租或动产抵押未办理登记。
《民法典》第405条：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，简称《民法典担保解释》）第54条：“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：……（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外……”
对比上述法条，在民法典时代，《民法典》及《民法典担保解释》对抵押权与租赁权的对抗规则作出了如下修改：
1.对抗时间点由“订立抵押合同前”变更为“抵押权设立前”
鉴于合同具有相对性，承租人作为第三人在承租租赁物之前很难通过公开途径知晓是否存在抵押合同，且抵押合同订立时间难以判断，在如存在倒签抵押合同的情况，租赁权无法得到保障。考虑到除动产抵押场合外，不动产抵押权的设立以登记为生效要件，故承租人一般可以通过查询不动产登记等方式获知租赁物上是否已经设立抵押权，此处修订变化有利于更好地保护承租人的利益。
2.增加了承租人需“转移占有”的适用条件
相应地，在“抵押不破租赁”场合，如果仅依据租赁合同作为对抗抵押权的依据，由于抵押权人在签订抵押合同时同样难以通过公开途径查询抵押物上是否已经存在着租赁关系，故也会出现抵押人与承租人恶意串通倒签租赁合同的情况，进而损害抵押权人的利益。民法典时代赋予租赁权这一债权优先于物权的效力，要求完成“转移占有”这一公示要件，以兼顾在后抵押权人的利益。由于转移占有具有一定的公示功能，抵押权人办理抵押登记当日可以实地查看抵押物的占有情况并保留证据。在抵押物确由抵押人占有的情况下，那么就可以排除抵押物执行过程中租赁权的对抗。
3.明确动产抵押未登记的不能对抗已移转占有的善意承租人
在动产抵押场合，抵押合同订立即意味着抵押权已设立，动产抵押权的设立实际上不具有公示性。故《民法典担保解释》第54条系对《民法典》第405条的进一步补充，在动产抵押场合，如果承租人已经实际占有租赁物，则要看其是否为善意占有来确定能否对抗。《民法典担保解释》第54条确立了举证责任的分配，即应当推定承租人为善意当事人，由抵押权人举反证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同。但实践中，除非抵押权人与承租人之间具有某种密切的关系，否则，将很难推翻有关善意的推定。
据此，民法典时代确立的抵押权与租赁权之对抗规则变化总结归纳为：
一是先租后抵情形下，已移转占有的，抵押不破租赁；
二、如何保障抵押权能够对抗租赁权？
民法典时代抵押权与租赁权对抗规则并不复杂，抵押权人与承租人之间的权利冲突主要产生在执行程序中，司法实践中在先抵后租的情况下，不动产抵押权和经登记的动产抵押权如何对抗租赁权仍是抵押权实现时可能面临的难题。
如（2019）最高法民终1206号苏玉梅、中国农业银行股份有限公司酒泉分行金融借款合同纠纷二审民事判决书认为：
法律未限制在已出租的标的物上设定抵押。抵押权系担保物权，所追求的是标的物的交换价值；租赁权系债权，所追求的是标的物的使用价值，二者在同一标的物上同时设立并不冲突。虽然在抵押权人实现抵押权时，租赁在先的承租人可以“抵押不破租赁”对抗抵押权人或者标的物受让人，在租赁期限内继续承租标的物，但承租人不享有以在先租赁权阻却抵押权人以折价、拍卖或变卖等方式处置抵押物并就价款优先受偿的权利。无论租赁在先还是租赁在后，均不影响抵押权人请求人民法院对依法设立的抵押权进行确认。
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2020〕21号）第28条第2款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”
如带租拍卖对抵押权的实现有影响的，人民法院应当除去租赁权后进行拍卖，但如何判断带租拍卖是否对抵押权的实现有影响在司法实践中缺乏明确标准，同时法院直接在执行程序中解除抵押人和承租人之间的租赁合同也缺乏法律支持。针对谁有权除去租赁权及除去租赁权的方式，《民法典物权编理解与适用》（最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编）中认为：
应否除去租赁权是抵押人和抵押物受让人的权利，不能由法院代替相关权利人作决定。除去租赁权的时点可以是抵押权实现之时由抵押权人除去，也可以是在抵押权实现之后由抵押物受让人除去。我们认为，应当认为抵押权人或者抵押物受让人享有法定的解除权，即在实现抵押权时或者受让抵押物时，其享有依法解除租赁合同的权利，此种权利性质上属于形成权，只需以意思表示通知承租人，或者在抵押权实现程序中通知法院即可。
三、抵押权人设立抵押权之建议
首先，抵押权人应进一步完善抵押合同，如要求抵押人声明抵押物未出租、未设立居住权，承诺抵押权设立前不会出租抵押物，否则应承担相应的违约责任，以确保抵押权顺利实现，同时避免日后抵押人与非善意承租人倒签合同。
其次，抵押权人在抵押合同签署后，应尽快办理抵押登记，尤其动产抵押的，需要登记才具有对抗租赁权的公示效力。
最后，抵押权人在放款前，建议对抵押物进行实地查看。以不动产抵押物为例，抵押权人应核实租赁备案登记情况，重点关注抵押物上是否存在租赁关系、该抵押物是否由抵押人实际占有并保留相关证据。需要说明的是，虽然“转移占有”的举证责任在于承租人，但抵押权人在核实抵押物的占有情况时，也要保留相关证据材料，以便后续能够对潜在的承租人提出有效的抗辩。一般能够证明占有不动产抵押物的证据包括抵押物所在地物业办理的装修或者入住手续证明以及缴纳水费、电费、燃气费、通信费等公共事业用费的凭证。同时，抵押权人应定期调查抵押物的情况，发现抵押物对外出租的，及时主张违约责任。
本文作者为申骏律师事务所刘旭律师。
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