房地一体抵押如何处理 | 民法典系列

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房地一体抵押实务处理

一、相关法律规定

2021年1月1日生效实施的《中华人民共和国民法典》（主席令第45号，简称《民法典》）第397条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”该条规定与《中华人民共和国物权法》（主席令第62号，简称《物权法》，失效）第182条规定基本一致，并非新增内容。基于上述规定，在处理建筑物与土地的关系时，我国确立的是“房随地走”、“地随房走”、“房地一体”的基本原则。

《城市房地产管理法》第32条也规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”，该规定明确了房地产转让时，亦应遵循“房地一体”的基本原则。

同时，面对数量繁多的房地分别抵押纠纷案件，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，简称《九民纪要》）第61条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，简称《民法典担保解释》）第51条为解决该纠纷提供了明确思路，前述规定一方面肯定了房地分别抵押效力问题，另一方面也明确了房地分别抵押的处理规则。

故，本文将重点阐述房地一体抵押的相关处理规定，以及债权人应采取何种措施尽可能降低自身风险。

二、房地一体抵押的处理

（一）仅土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，视为两者一并抵押

司法实践严格遵循《民法典》第397条及《物权法》第182条的规定进行司法裁判，比如最高人民法院（2017）最高法民终436号、最高人民法院（2017）最高法民终197号、最高人民法院（2020）最高法民申1768号、最高人民法院（2020）最高法民申481号、最高人民法院（2015）民二终字第269号等。该原则的运用及理解并无太大争议，此不赘述。

（二）建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物、正在建造的建筑物的续建部分不属于抵押财产

《民法典》第417条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。”该规定同《物权法》第200规定一致。即，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产，抵押权人对新增建筑物所得的价款无权优先受偿。为了进一步明确抵押财产范围，《民法典担保解释》增加了“正在建造的建筑物的续建部分”也不属于抵押财产范围。

《中华人民共和国民法典》

第四百一十七条规定“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》

第五十一条 当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。

（三）以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分

《民法典担保解释》第51条第二款规了当事人以正在建造的建筑物抵押的，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分，不及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物。因此，如抵押权人以在建工程抵押的，则抵押权的效力及于已完成部分，而未完成部分抵押权人无权主张。

最高人民法院（2019）最高法民终805号上海浦东发展银行股份有限公司南宁分行、广西卓尚置业投资有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书中持该观点，法院通过证据《在建工程抵押登记证明》和《最高额抵押合同》附件《抵押财产清单（在建工程抵押类）》、《抵押房地产清单》界定的范围来确定双方当事人办理的在建工程抵押的抵押财产范围。进一步认定关于上述范围之外的其它地上建筑物，因不属于在建工程抵押的范围（属于新增建筑物），不属于抵押财产，抵押权人无权优先受偿。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》

第五十一条 当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。

当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。

抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序

（四）房地分别抵押，根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序

虽“房地一体”是基本原则，但实践中，债务人为了拓宽融资渠道，往往采取“房地分别抵押”的操作，此时极有可能产生数个抵押权冲突。在《九民纪要》以及《民法典担保解释》出来之前，实务中对该问题有数种观点：有观点认为房地一体，故设定两个抵押权无效；有观点认为仅设定并登记在先的一个抵押权有效；有观点认为一物两抵，均有效，只是需要按照登记先后顺位实现抵押权。

为定分止争，《九民纪要》61条已明确了房地分别抵押有效，应依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号

“61.【房地分别抵押】根据《物权法》第182条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。应予注意的是，根据《物权法》第200条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

并且，在《民法典担保解释》也沿袭了该观点，在第51条第三款中规定：“抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。”举个例子，在分别抵押的情况下，债权人甲仅对建筑物办理抵押登记，债权人乙仅对土地办理抵押登记的，在清偿时，债权人甲对建筑物享有的抵押权优先于债权人乙对建筑物享有的抵押权；同理，债权人乙对土地享有的抵押权优先于债权人甲享有的抵押权。

（五）房地一并处分原则

根据《民法典》第417条、第356条、357条的规定，确定了在实现抵押权时，无论何种情形，均需房地一并处分原则。该原则也与房地一体的原则相符，目的是为了防止引发抵押权实现困境，减少流转过程出现的障碍、减少权利冲突及交易成本。但同时，建筑物和建设用地使用权两者的价值是可区分且“房地一体”目的非在于使抵押权人对于非设定抵押部分亦取得担保物权的效力。故，当存在抵押权人不同的情况，应当一并处分房地，且应分别评估房地、分别计价、分别区分是否享有优先受偿权。

最高人民法院（2019）最高法民申6744号兴文县第二建筑工程有限责任公司、上海浦东发展银行股份有限公司内江分行申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书中持该观点，法院认为实现抵押权的时候，执行法院可就土地上新增建筑物与建设用地使用权一并纳入执行财产处置，但是对于案涉新增建筑物处置所得价款，被申请人（银行）无权优先受偿。在执行程序中，应当对案涉土地和在建工程分别评估，银行仅就土地拍卖的价值优先受偿，在建工程的价款应当由再审申请人所得。

《中华人民共和国民法典》

第四百一十七条规定“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”

第三百五十六条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

第三百五十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。

三、对于债权人的启发

（一）债权人对抵押人提供的抵押房地进行充分尽职调查

第一，因办理抵押时间先后顺序直接影响清偿顺序，对债务人提供的拟抵押房地，建议债权人审慎核查该房地是否存在土地使用权或建筑物已办理抵押登记情况。若债权人未审查是否存在任意一项已办理抵押登记，根据“房地一体”原则，则存在自己的清偿顺序劣后于已办理抵押登记的债权人的风险。

第二，对债务人提供的拟抵押房地，建议债权人审慎核查该房地是否存在被司法机关查封的情况。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2020修正）第21条第一款规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。”根据该规定，查封了地上建筑物，则地上建筑物的物权即受到限制，且效力及于地上建筑物使用范围内的土地使用权，即不得办理地上建筑物所有权及该地上建筑物使用范围内的土地使用权的转让、变更、过户以及办理抵押登记等，反之亦然。若债权人未尽合理审慎注意义务，未对房屋受限情况进行查询，将导致无法办理抵押手续、需自行承担损失的风险。

第三，有条件的情况下，债权人应对债务人提供的拟抵押房地进行现场踏勘，并保存相应的占用状态凭证（如照片、视频、租赁合同等），这将为债权人是否接受债务人的房地提供有效决策依据。

（二）债权人办理房地产抵押时，应同时办理房产及土地的抵押登记手续

虽有房地一体抵押原则，但若债权人仅对房或地办理抵押，不排除部分法院认为债权人仅能够对已办理抵押登记的房或地享有优先受偿权。例如浙江省高级人民法院（2020）浙民申2775号恒丰银行股份有限公司绍兴支行、赵柏茂执行分配方案异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书案中，关于恒丰银行对案涉土地使用权之上的地上建筑物是否享有抵押权。法院认为：

“恒丰银行作为专业金融机构对担保自己债权的抵押物的价值理应有明确的认识和合理预期……在办理抵押登记时，仅仅办理了土地使用权登记，而没有对地上附着物办理抵押登记。可见，从抵押资产评估、签订《最高额抵押合同》、办理抵押登记这一过程来看，案涉土地使用权作为抵押财产系恒丰银行与坤华公司的真实意思表示，而现恒丰银行根据《最高额抵押合同》1.2条“抵押权的效力及于抵押物及其从物、从权利、附着物、附合物、加工物、孳息及代位物”格式条款内容，主张本案抵押权的效力亦及于案涉土地使用权之地上建筑物，依据尚不充分……因此，原审法院判决恒丰银行对案涉土地使用权之地上建筑物不享有优先受偿权，实体处理并无不当。”

由此可见，部分法院仍旧会考虑金融机构作为参与或从事房地产抵押实践的市场主体负有更高的义务，也尊重当事人对于房地分别抵押的意思自治。

（三）债权人应和抵押人约定清楚抵押物的范围

实践中，债权人主张抵押物范围不属于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，其应当就抵押物范围承担举证责任，那么对于抵押物的范围事先进行明确约定将极为重要。

办理抵押登记时，存在登记机关无法完整罗列抵押物具体范围的情况，此时，抵押合同将作为参考依据。前述最高人民法院（2019）最高法民终805号中也持该观点认为“抵押合同是登记机关存档备查的登记资料，利害关系人可通过查询档案资料的内容来获悉抵押物上的权利负担，故在抵押登记对抵押物的范围记载不明确的情况下，应当结合抵押合同的约定进行判断。”

故，建议债权人应注意在抵押合同中明确约定清楚抵押物的范围，同时，应当注意类似“抵押权的效力及于抵押物及其从物、从权利、附着物、附合物、加工物、孳息及代位物”的条款，极大可能被法院认定为格式条款内容、依据不足的风险，最好是能够罗列清楚在建工程的具体楼栋号、房号。即便存在范围约定不清的情况，也应在能够确定时尽快与抵押人签订补充协议及办理相应的登记手续，以最大限度保障自身权益。

本文作者为申骏律师事务所潘亮亮律师。

潘亮亮 律师/公司诉讼部

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编辑 | 陆奕鸣

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