一不小心，第三人出具的保证书可能无效 | 案例学习

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债权人接收第三人单方书面保证应该注意什么？

《民法典》第685条第2款规定：“第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”而在司法实践中，当事人时常单方向债权人尤其是银行债权人出具担保函。在标准化的银行业务中，即使是债务人单方出具的担保函，由于使用的文本一般都是统一格式，故纠纷出现的概率较小。但在非标业务中，若银行接收由第三人单方以书面形式向银行作出的保证，则因其使用的并非标准化文本，故实践中较容易产生纠纷。在最高人民法院作出的一份裁定中，债务人单方出具的担保函被认定为不属于担保函。虽然只是一份裁定而非判决，但笔者认为仍有值得学习之处，故笔者拟通过这个案例来学习一下债权人接收第三人单方书面保证应该注意什么。

裁判要旨

担保函不能仅仅因名称是“担保函”就可成立担保法律关系，保函中担保的主债权种类、数额以及担保的范围、方式、期限等事项均需明确；担保函必须意思表示明确才能成立担保的“要约”；担保函中若附带了其他条件的，需要对这些条件进行审查并满足条件。

案例索引

最高人民法院（2020）最高法民申1593号

苏州资产管理有限公司、黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司

金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

基本案情

2015年7月13日，借款人苏州高峰糖业有限公司（以下简称“高峰糖业”）与贷款人农行吴江分行（在审理中已将债权转让给苏州资产管理有限公司，以下简称“资管公司”）签订《流动资金借款合同》一份，向银行借款4900万元。抵押权人农行吴江分行与保证人铁岭万顺达、高峰糖业、与抵押人刘丽君、孙贵吉分别签订《最高额抵押合同》担保上述债权。但高峰糖业后无力还款，被资管公司起诉至法院。

原审还查明，黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司（以下简称“北大荒集团”）欲收购含高峰糖业公司在内的十家公司的股权，并于2014年11月25日单方向银行出具了14号《担保函》载明：“……我公司愿意为下属各家子公司在与贵行的业务中提供无条件担保，并愿意积极配合贵行完成各项业务。”因高峰糖业等公司不履行合同义务，银行起诉要求北大荒公司承担保证责任。除了上述第14号担保函，原告还提供《北大荒农垦集团总公司合作并购……及高峰糖业有限公司框架协议》一份。协议载明，北大荒农垦集团向高峰糖业提供5亿元流动资金贷款担保。向高峰糖业后续发展项目建设融资提供5亿元贷款担保。原告还提供北大荒公司与高峰糖业公司在内的十家公司的《股权转让与合作协议》一份。协议约定北大荒公司承诺对高峰糖业公司在内的目标公司在予以存量贷款和新增贷款两种方式的协助，对两种方式都进行了条件性限定或风险性限定。

争议焦点

北大荒集团单方向银行出具的14号《担保函》是否成立担保法律关系，以及其就案涉债务是否应承担连带清偿责任。

裁判意见

1.一审法院法院观点

一审法院认为，对于资管公司提供的14号函，虽然该函名为“关于同意为天津北大荒玉米加工产业有限公司下属子公司银行借款提供担保的函”，但并不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定的“担保书”。首先，该份14号函并未明确被保证的主债权的种类、数额，其中“我公司愿意为下属各家子公司在与贵行的业务中提供无条件担保”所涉及“业务”的具体内容并不明确，亦未有相应证据证明该函指向的即为本案所涉高峰糖业与农行吴江分行签订的案涉《流动资金借款合同》项下的债务。且在14号函出具时，农行吴江分行与高峰糖业尚未签订案涉借款合同，即该函出具时担保的主债权及数额尚未确定，该函中所涉及的“愿意积极配合贵行完成各项业务”是否表明双方需要另行签订担保合同等亦不明确。其次，并无证据证明资管公司提供的框架协议、股权转让与合作协议等协议已全部履行，故不足以证明高峰糖业已成为天津北大荒玉米加工产业有限公司的子公司。且就上述协议的约定来看，框架协议中虽有“向高峰糖业提供5亿元流动资金贷款担保”的约定，但该条约定中明确的是黑龙江北大荒农垦集团总公司为目标公司提供的融资支持，而北大荒集团并非框架协议的当事人。

另外，股权转让与合作协议第十二条“目标公司所需资金问题”的条款中就存量贷款及新增贷款进行了分别约定。首新增贷款明确提供担保的前提为“确认风险可控并对款项进行有效监管”，现并无证据证明北大荒集团就贷款风险进行了审查并采取了监管措施；存量贷款明确为“采取资产抵押或目标公司互相担保方式解决”，而北大荒集团并非该份协议约定的目标公司。故上述背景情况协议的约定，不足以证明北大荒集团作出了为高峰糖业的案涉债务提供担保的意思表示。最终一审法院不予支持。

2.二审法院法院观点

二审法院观点与一审法院基本一致。另，二审法院补充说明，即使农行吴江分行接受了14号函未提出异议，双方亦不形成保证合同关系。上诉人提出的“14号函不是担保法意义上的担保书、不是独立保函，但能得出担保意思”的这个主张与我国现行担保法律制度相悖，难以采信。

3.最高院再审观点

后案件由最高院再审，最高院就保证法律关系是否成立又进行详细补充论述：

（1）本案14号函发送对象位置为空白，手写有“中国农业银行股份有限公司吴江分行”字样，其他部分为打印的格式文本。北大荒集团不认可该手写部分，不认可其向农行吴江分行出具过该函件以及与农行吴江分行进行过任何协商；现有证据尚不足以确定14号函系北大荒集团向农行吴江分行定向出具的。

（2）从14号函的核心内容看，该函系北大荒集团“愿意为下属各家子公司在与贵行的业务中提供无条件担保”，而被担保的主债权种类、数额以及担保的范围、方式、期限等事项均没有明确，不符合《合同法》第十四条关于要约须“内容具体确定”的要求，难以认定14号函系北大荒集团就担保事宜向银行发出的要约，银行的接受行为也难以认定为对该“要约”的承诺。

（3）从案涉借款担保的情况看，银行与各个保证人、抵押人都签署了书面保证合同，唯独未与北大荒签订保证合同，不符合商业银行关于办理贷款业务时须对保证人的偿还能力进行严格审查的相关规定，亦不合惯常情理。

（4）最后，最高院认定农行吴江分行与北大荒集团并未形成保证合同关系，北大荒集团对案涉借款无须承担连带清偿责任，从而驳回了资管公司的再审申请。

债权人接收第三人单方面书面保证时应当审查哪些方面内容

担保合同一旦出现疏漏，在债务人无力还款的情况下，很可能给债权人带来极大风险。本文在上述案例以外，总结个人实务经验，提炼担保合同及各类保函审查要点如下，供债权人参考：

1.注意担保合同的形式的选择

担保形式通常有三种：担保条款，担保函，和担保合同。对于银行等金融机构而言，无论是签署《保证合同》还是接收债务人单方出具的《担保函》，亦或者是在金融借款合同中含有保证条款，银行均应该尽量优先选择使用银行统一标准文本，尽量拒绝非统一的合同形式的担保，以降低文本审查成本与风险。对于非银行等金融机构而言，若没有经过律师或法务审核过的统一标准的担保文本，则需审查担保的主债权种类、数额以及担保的范围、方式、期限等事项是否明确，即担保意思表示必须具体明确。

2.注意担保主体是否合法

担保人主体是否合法、适格的问题有时直接决定担保法律关系是否成立。比如我国《担保法》（已废止）第八条至第十条规定，国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门都不得为保证人。2021年1月1日生效的《民法典》第五条规定：“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构等不得为担保人，其提供的担保无效，但是有下列情形之一的除外：（一）为购入教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施，以该公益设施为标的物设定的所有权保留、融资租赁等具有担保功能的担保物权；（二）以教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施以外的财产为自身债务设定的担保物权；（三）以能够出质的权利为自身债务设定的质押。登记为营利法人的民办学校、幼儿园、医疗机构等提供的担保，当事人主张担保无效的，人民法院不予支持。”

3.注意提供担保须符合《公司法》的要求及公司的章程规定

《公司法》第十六条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。同时，有些单位为了控制对外担保风险，内部制度对对外担保的决策程序、额度和反担保事项都有限定，比如规定对外担保必须经过董事会审议通过并要求一事一批，担保人提供担保原则上不得超过其净资产的50%，对控股和参股企业担保额度原则不超过其出资比例，并要求把被担保人提供反担保等，审查担保合同应当注意审查成立担保法律关系是否符合该公司章程规定。此外，特别要注意《民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》关于公司对外担保的规定。

4.注意担保是否附条件

许多担保合同或者担保函对担保义务添加了限制条件，审查合同时应当特别注意。若担保函中添加了限定或者设置了条件，则需审查已设定的条件是否被满足。若金融机构可以修改相应内容，则建议修改成不附生效条件或担保条件的担保函。

5.注意担保责任的范围和上限

这里“担保责任范围”隐含的待约定事项包括：（被担保的）主债务人义务范围，相应义务的违约责任（即因主债务人违约造成的直接损失和间接损失担保人是否负责），是否包含税收或者相关扣除和预提。对担保责任的范围应采取明确定义，或者对难以接受的风险采取明确排除的方式来明确担保责任范围。从出借人的角度，不建议对担保责任约定上限，或者可以使用“担保人责任不超过主债务人在本协议项下的义务”类似的措辞，并锁定“连带责任保证”的性质，而尽量不接受“一般保证”。如果约定连带责任担保，建议设定担保人履行担保责任的程序，包括通知方式、时间要求等。另外，建议对间接损失的赔偿、惩罚性赔偿做出明确的约定，使得此部分责任落入保证范围。

6.注意被担保主体履约风险、诚信风险

担保人应当谨慎为单位系统以外的公司提供担保，担保人必须对被担保人的履约能力进行详细调查，如果被担保人存在恶意串通骗取担保的情形，担保合同应当约定出借人方应予免责。

最后，还应注意审查担保函是否违反法律的强制性规定；以及，若担保人提供的是物的担保的，应当及时依法办理抵押登记手续。

本文作者为申骏律所金融诉讼部实习律师王天姿。

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编辑 | 陆奕鸣

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