抵押物可转让，抵押权人怎么办？| 民法典系列
《民法典》抵押物转让新规下，债权人如何维护合法权益
《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”该规定对于《中华人民共和国物权法》（简称《物权法》）第191条第2款规定之“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，进行了根本性变更。
按照《物权法》之规定，未经抵押权人同意转让抵押物，不发生物权变动效力。受让人若要取得抵押物所有权，需代为清偿债务，消灭抵押负担。而《民法典》直接规定抵押人可以转让抵押财产，无需经过抵押权人同意。理论上，受让人无需消灭抵押物上的抵押负担，即可取得抵押物的所有权。
一、对抵押权进行登记
对于不动产抵押登记，《民法典》第209条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”，该规定延续了《物权法》第9条之规定。“以不动产抵押，抵押权自登记时设立”已成为业界常识，未经登记抵押权未设立，自然也无保护可言。
（二）动产抵押登记
对于动产抵押登记，《民法典》第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”故虽动产抵押权自抵押合同生效时设立，但为取得对抗善意第三人的效力，抵押权人也应将抵押权登记。
二、通过特约限制抵押物转让并将特约登记
（一）特约限制抵押物转让的效力
《民法典》时代，禁止或者限制抵押物转让系基于当事方的合同约定，原则上只约束合同当事方，同《物权法》时代“未经同意不得转让”的法律强制性规定不可同日而语。故该约定能够在何种程度上阻止抵押物转让仍需讨论。
首先，违反约定转让抵押物的，转让合同有效。抵押人本是物的所有权人，依法对物享有占有、使用、收益、处分的权利，在抵押权人与抵押人约定“未经同意不得转让”的情况下，可认定为该约定系对物权之“处分权”的限制。未经抵押权人同意擅自转让的，属于无权处分，无权处分不影响合同效力，转让合同依然有效。
其次，受让人是否取得抵押物，需依据善意取得制度认定。虽无权处分不影响合同效力，但是否发生物权变动，应依据《民法典》第311条善意取得制度来认定。根据《民法典》第311条之规定，受让人善意取得不动产或者动产的所有权需满足以下三个条件：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。故即使存在特约，受让人依然可能依据善意取得制度取得抵押物的所有权。
最后，抵押权人应将特约定登记，以最大程度阻止受让人“善意取得”抵押物。
《民法典担保解释》第四十三条当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。
该规定实际上要求受让人在受让财产时，有义务查询该财产上是否附有抵押权及是否存在禁止或者限制转让的约定。若该财产上附有抵押权及存在禁止或者限制转让的约定，则受让人受让该财产时不是善意，无法依据善意取得制度取得该财产的所有权。因此，抵押权人在对抵押权进行登记的同时需要对禁止或者限制转让抵押物的约定进行登记，以产生一定的公示效力，阻止受让人的善意取得。
（二）实践中特约登记存在的问题
关于特约登记，实践中还存在以下两个问题：
一是，对于不动产抵押登记，由于没有全国范围内统一的登记系统，在《民法典》施行之初，对于禁止或限制转让抵押财产的约定，各地是否允许登记以及登记的具体内容存在差异。例如，上海市长宁区不动产登记中心在办理不动产抵押登记时，会询问抵押合同中是否有关于抵押期间转让不动产的约定，若有，不动产登记簿上将备注载明“转让抵押财产按约定办理”。而深圳市不动产抵押登记查询记录则会明确载明“已约定禁止或限制抵押不动产转让”。相比而言，上海市的抵押权登记无法明确地向第三人公示抵押合同中是否存在禁止或者限制转让抵押物的相关约定，该公示能否产生阻却第三人善意取得抵押物的效力存在争议。随着立法的完善，该问题逐渐得到解决。2021年3月1日施行的《上海市不动产登记技术规定》第4.2.30条明确“2021 年 1 月 1 日后办理抵押权登记的不动产，抵押期间申请转移登记的，不动产登记簿上记载有‘禁止或者限制转让抵押财产的约定’的，应当由受让人、抵押人和抵押权人共同申请转移登记。登记事务机构可以合并办理抵押权变更登记、转移登记和不动产转移登记。不动产登记簿上没有记载约定的，由受让人、抵押人共同申请转移登记。登记事务机构可以合并办理不动产转移登记和抵押权变更登记。”2021年4月6日，自然资源部发布了《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》，对抵押不动产的转让作出了类似规定。
三、 保障抵押不动产依法转让。当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”栏记载转让抵押不动产的约定情况。有约定的填写“是”，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）和抵押权人共同申请转移登记；没有约定的填写“否”，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）共同申请转移登记。约定情况发生变化的，不动产登记机构应当根据申请办理变更登记。
因此，目前全国范围内限制抵押不动产转让特约的登记规则已基本明确，但由于新规出台前部分特约未按新规要求办理，如上文所述的仅登记“转让抵押财产按约定办理”，该约定的效力如何仍有待在实践中明确。
二是，对于动产抵押登记，动产融资统一登记公示系统暂未上线禁止或限制转让抵押财产约定登记的相关项目。故目前而言，动产抵押权人无法将特约进行登记，也就无法据此产生阻止第三人善意取得抵押物的效力。即使上线该项目，由于前述之动产特定化的问题，抵押人可通过第三方将该抵押物转让给受让人。此时由于该抵押物之权利负担并未登记在第三方名下，受让人也无法查询到该抵押物上是否存在抵押登记及是否存在禁止或者限制转让的相关约定，故受让人有可能取得无权利负担的抵押物。故以动产抵押，抵押权人在登记抵押权时，应尽力使该抵押权能对应到特定抵押物，并利用物理手段或技术措施管控抵押物。
（三）动产抵押无法对抗正常经营活动中的买受人
《民法典》第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”故即使抵押权人已就动产抵押办理抵押登记，且已约定禁止或者限制抵押物转让并将该约定登记，也无法对抗正常经营活动中的买受人。对此，债权人应注意以下两点：
首先，该规定本质上是免除了善意取得制度中受让人善意的要求，明确了正常经营活动中买受人不负有查询动产抵押相关登记之义务。之所以作此规定，主要是考虑到若要求正常经营活动中的买受人在交易中有义务查询受让财产上是否附有抵押权及是否存在特约，将极大增加社会成本，降低商事活动的效率。对于援引《民法典》第404条要求取得受让物所有权及对抗抵押权的买受人，抵押权人可结合该条的立法目的，引用《民法典担保解释》第56条进行相关抗辩，本文不再赘述。
三、抵押人违反约定转让抵押物时抵押权人的救济措施
即使抵押权人已尽力采取事前措施，避免抵押物转让，由于现实的复杂性，依然可能发生抵押人违约转让抵押物的情形，此时抵押权人可按顺序采取如下救济措施。
（一）主张转让不发生物权变动效力
首先，抵押权人可主张转让不发生物权变动效力。如前所述，依据《民法典担保解释》第43条之规定，若抵押权人与抵押人已就禁止或者限制转让抵押物进行约定并将该约定登记，或虽将该约定登记但有证据证明受让人知道该约定的，则受让人无法依据善意取得制度取得抵押物，该转让行为不发生物权变动效力。
关于“请求确认转让不发生物权变动效力”权利的行使方式。由于转让行为既可能发生于主债务未到期时，也可能发生于主债务已到期时。对于前者，抵押权人可先行起诉抵押人与受让人，请求确认转让不发生物权变动效力，并在诉讼中采取保全措施，以防止受让人再行转让抵押物。对于后者，抵押权人可直接起诉抵押人要求就抵押物优先受偿，而无需另行确认转让不发生物权变动效力。当然，抵押权人也可在主债务合同中约定若发生抵押物转让情形，主债务提前到期。这样，在发生抵押物转让情形时，即可直接起诉抵押人要求就抵押物优先受偿。
（二）主张抵押权的追及效力
其次，抵押权人可主张抵押权的追及效力。根据《民法典》第406条第1款之规定，抵押财产转让的，抵押权不受影响，称为“抵押权的追及效力”。主张抵押权追及效力的前提是抵押物已转让，而抵押权仍存在。
若抵押权已登记，且抵押权人与抵押人已通过特约限制或禁止抵押物转让，产生物权变动的原因可能是因为受让人属于正常经营活动中的买受人或受让人善意取得抵押物（如该限制转让的约定未进行登记）。对于前者，正常经营活动中的买受人取得的系不具有任何权利负担的物权，抵押权的追及效力无法及于正常经营活动的买受人。对于后者，抵押权人可主张抵押权的追及效力。
若抵押权已登记，且抵押权人未禁止或者限制转让抵押物或抵押权人同意转让抵押物，受让人基于抵押人的有权处分而取得抵押物的所有权，但由于抵押权已登记，推定受让人对受让物上附有抵押权知情，并由其承担不利后果，故抵押权人也可主张抵押权的追及效力。
若抵押权未登记，由于不动产的抵押权自登记设立，故不动产抵押权未登记，则不存在抵押权追及效力的问题。动产抵押权未登记，无法对抗善意第三人，故在第三人善意的情况下，也无法产生抵押权的追及效力。
此外，如前所述，为行使抵押权之追及效力，抵押权人应在主债务合同中约定若发生抵押物转让情形，主债务提前到期，以便行使相关权利。
（三）就转让价款主张物上代位权或设定权利质押
再次，在抵押物已转让的情况下，抵押权人可主张就转让价款享有优先权利，即主张就转让价款享有物上代位权。关于抵押权的物上代位权，《民法典》第390条规定：“担保期间，担保财产损毁、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”该规定针对的是抵押物毁损、灭失、被征收等绝对消灭之情形，在抵押物转让的情形下，由于抵押物并未绝对消灭，此时抵押权人就转让价款主张物上代位权可能存在一定障碍。但《民法典》406条第2款规定：“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”故在抵押财产转让损害抵押权的情况下（例如抵押权丧失），就转让价款主张物上代位权也存在被支持的可能性。
抵押权人也可与抵押人协商，就抵押物转让价款预先设立应收账款质权，办理出质登记，并在发生抵押物转让的情况下，及时向受让人发送止付通知。同时，如前所述，基于抵押权的从属性，抵押权人应在主债务合同中约定若发生抵押物转让情形，主债务提前到期，以便行使相关权利。
（四）要求抵押人承担违约责任
最后，若以上保障均无法实现，或以上保障无法弥补抵押权人的损失，抵押权人可考虑依据抵押合同要求抵押人承担违约责任。抵押权人可与抵押人约定未经抵押权人同意，禁止转让抵押物，并就抵押人违反该约定设置违约责任。此时存在的主要问题是，由于抵押权的从属性，此违约责任不能超过主债务人应当承担的责任范围。对此，《民法典担保解释》第3条已有明确规定：“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。”
此外，根据《民法典》406条第2款之规定，抵押人转让抵押财产的，应及时通知抵押权人。通知，是抵押人转让抵押财产时应履行的法定义务，也是抵押权人要求提前清偿或提存权利的必要保障，尤其对于动产抵押而言。但相关法律未对该通知义务的具体履行方式进行明确规定，故抵押权人应在抵押合同中就通知义务的具体履行方式，及违反该通知义务的违约责任进行明确约定。
本文作者为申骏律所实习律师刘健。
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编辑 | 陆奕鸣
申骏律师
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