书 评 | 波斯纳《衰老与老龄》：「年龄」在法律中意味着什么？

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所评书籍

书名：《衰老与老龄》

作者：理查德·A·波斯纳

译者：周云

出版信息：中国政法大学出版社2002年版

书评作者

邢泳航  

南京师范大学法学院

法学理论专业硕士研究生

 注：为便于阅读，本文已略去脚注。原作题为《“衰老”的经济分析与固态智力的司法阐释——评〈衰老与老龄〉》。

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目  次

一、引言

二、“衰老”的人力资本模型和经济分析

三、“衰老”中的固态与动态智力变化

四、法官的固态智力与司法实践

五、结语

摘  要

《衰老与老龄》是波斯纳将经济分析工具应用于非市场行为研究的又一著作，波斯纳在本书中借用并发展了贝克尔的人力资本理论用以研究老龄问题。在老龄和衰老的人力资本模型和经济分析中，固态智力（经验）与动态智力（想象力）随着年龄增加而发生的变化起到了主导作用。波斯纳在该书中广泛地研究了老龄化、社会保障制度、老年人犯罪、安乐死、高龄法官、不同行业的巅峰年龄等问题，试图以更为有效的分析模型和经济分析工具纠正有关老龄的流行观点中的错误结论。本书的分析进路和研究结论对于理解我国的老龄化问题、“老年病”的年轻化、“内卷”与“躺平”的现实撕裂等问题有着极为现实的意义和价值，其最低限度的意义在于促使我们“认真对待衰老与老龄”。

关键词：人力资本；经济分析 ；法官年龄；固态智力；躺平与内卷

一、引言

波斯纳认为，非市场行为的经济分析这一贡献奠定了贝克尔法律经济学的创始人（之一）地位，其对犯罪、种族歧视、婚姻等问题的经济分析打开了卡拉布雷西和科斯的财产权和责任规则研究所未能涉及的法律制度经济分析的广泛领域。将经济分析工具的适用领域扩展到市场之外的行为和现象研究，亦是波斯纳法律经济学研究的重点内容，再加以波斯纳“超越”读者阅读速度的写作速度和天马行空的想象力，《性与理性》和《衰老与老龄》这两本主题与法官身份并不相关、但又让读者十分好奇的著作便应运而生了。《性与理性》一书的写作目的可以归结为：在波斯纳看来，在判决活动中，与性相关的问题无处不在，但法官们关于性的认识和了解太少了。相较而言，“衰老”与“老龄”并不如性那么有意思，也并不是法律学术界关注的重大问题，所以苏力教授称这本书在波斯纳的学术传统中“有点横空出世的感觉”。

《衰老与老龄》一书是在发展贝克尔人力资本理论的基础上得以展开的，以经济学为主导、同时援用了文学、哲学、认知心理学、医学和进化生物学等其他领域的研究成果，系统阐述和分析了人类衰老过程和老龄中的现象和问题。虽然波斯纳是以美国社会的老龄化问题作为分析对象，但其分析方法和结论同样可以为我国当下的老龄化问题提供借鉴。在本书中，波斯纳研究了年龄歧视、社会保障制度、强制退休、安乐死、老年人犯罪等诸多法律问题，通过发展人力资源模型，试图为评估“老龄化”问题的政策建立新的标准。通常看来，老年人与年轻人的区别无非是前者比后者更容易患上糟糕的病，经济学家们分析年龄问题所建立的生命周期模型，也仅仅是认为老人比年轻人距离死亡更近而已。与之相比，波斯纳的老龄问题经济分析是强调衰老过程的理论。他扩大了人力资本模型的适用领域，将理性选择的范围扩展到我们为老年所作选择和老年时所作的一些选择。除此之外，波斯纳还将以修正过的人力资本分析模型纠正很多有关衰老和老年的错误的流行观点。

当然，促使波斯纳将经济分析为主导的多学科研究应用于衰老和老龄问题并不是经济学文献，而是亚里士多德在《修辞学》中对老人和年轻人的描述。亚里士多德认为，年轻人和老年人的区别之一就在于，年轻人多半靠希望活着，而老年人靠回忆活着，因为老人剩下的生命很短暂。波斯纳将年轻人对未来的想象和老人对过往的经验分别称作动态智力和固态智力，这是理性的两个主要因素。两种智力会随着年龄的增加（衰老过程）而改变平衡状态，此种变化在波斯纳的分析中起到主导作用。

二、“衰老”的人力资本模型和经济分析

所谓“人力资本”，是指在诸如学校教育、医疗保险、计算机培训等教育和培训方面的支出，当然，这些在教育、培训、医疗保险等领域的支出应该被视为对资本的投资，但这些投入所产出的是人力资本，因为这些知识、技能、健康或其他价值无法与个人相分离。人力资本也会像物质资本那样贬值，有两方面原因：一是人的记忆力和灵巧度会随着年龄增加而下降甚至是丧失；二是因为工作环境的改变会导致特殊知识和技能价值的下降。大多数经济学家采用的人力资本分析模型，是从个人的各方面潜能随着年龄增加而降低中提炼出来的。波斯纳认为这种简化的模型并没有公平对待衰老过程的特有问题，他们仅仅是将衰老与死亡和退休联系在一起。传统的人力资本模型仅仅是在分析生产能力与年龄增长之间的函数关系以及不同年龄上的时间与产品的不同组合，并且推测随着年龄变化，个人的生产可能性边界也会发生变化。但是，这种忽略了衰老过程复杂性的分析模型无法有效解释老人以及衰老过程中的行为和性格特征，比如老年人为什么更吝啬和保守。与大多数经济学家将衰老视作灾难的观点不同，波斯纳以更为公正的态度重新审视了老龄化问题，甚至还有着较高的乐观态度。此外，在波斯纳的理论观点中，人力资本概念不仅仅适用于非人格特性之技术和市场活动中技术的投资，还适用于婚姻、老人与亲属和朋友之间关系的时间投资和各种努力。因此可以说，经过波斯纳丰富之后的人力资本模型和经济分析，可以用以剖析衰老和老龄中各种现象和行为的理性因素，而非那种流行的错误观点——一切都是衰老导致的灾祸。本章将挑选老人的保守特征和低犯罪率、高龄车手以及年龄歧视等典型问题进行经济分析，以展现波斯纳理论体系的解释力。

保守是通常观点中老人的一般特征，老人会趋向于避免冒险或者接受新事物。随着生命接近尽头，老年人除了继续活着，其他效用都在萎缩。比如性生活、旅行、健身等活动的边际价值对于老年人而言都降低了，理性的老人会将资源重新分配，主要集中于用以延长生命的医疗保健和安全投资之中。尽管老年人比年轻人更接近死亡，但是老人与年轻人同样、甚至是更加畏惧死亡。这不仅是因为在死亡临近时，任何年龄段的人的生命价值都会表现为“无限大”，还因为老人牺牲带给其他人的预期收益要低于年轻人牺牲带给其他人的预期收益。进一步来讲，老年人从事冒险行为要付出比年轻人更高的代价。从金融投资的角度看，由于老人退休后的金融资本所占比重要大于人力资本，老人从事金融投资所冒风险就要大于尚未退休的人，所以老人不愿意冒金融风险。实际上，由于老人的脆弱以及退休后人力资本的“丧失”，老人的资源除了用于延长生命外很难再获得什么更大的效用。而且，由于老人并不像年轻人那样拥有继承遗产的动机，资源在拥有者死后是没有什么用处的。因此，老人总体上的保守特征是理性的选择。又由于“动态智力”会随着衰老而逐步弱化，老人衰退的记忆力、想象力、灵活性都意味着他们学习新事物的能力要低于年轻人。从人力资本的角度看，退休后的老人再进行人力资本的投资是不理性的，因为这无法为老人带来明显的效用。简言之，相较于年轻人，老人接受新事物的成本更高，而效用却更低。这些都铸就了老人的保守特征，是理性选择，而非衰老导致的灾祸。

老人较低的犯罪率也可以通过经济分析来解释。在经济学家看来，“犯罪是一种工作，任何工作的生产率都与人力资本投资有关系（至少是有部分关系）”。犯罪的成功率和避免被捕的可能性与行为人的犯罪技能在一定程度上是正相关的。基于前述老人接受新事物的成本高而效用低，可以预计，老人更少会在获得犯罪技能方面过多投资。在刑罚的经济分析中，预期惩罚（犯罪的成本）等于惩罚概率p乘以惩罚力度f，即pf。假设犯罪收益为y，理性犯罪者只有在y＞pf时才会选择犯罪行为。又由于老人从延长寿命之外的事物获得的效用更低，所以犯罪带给老人的收益要比年轻人犯罪可能更低。老年人从事犯罪被捕的概率较高，而从犯罪中获得的收益更低，因此，即便刑罚惩罚的严厉性很低，理性的老人也更少会选择犯罪。在本书中，波斯纳分析对象限定为健康的老年人，所以老人也会面对身体各项机能以及固、静态智力的衰退做出理性的应对行为。这一点的集中体现在“高龄车手”问题。波斯纳批判禁止或限制老年人驾车的政策，认为这是低估老人的体现。在他看来，老年人驾车的安全性下降程度要比他们实际能力的下降程度慢得多，老年人会选择降低开车速度和减少开车频率来弥补自身能力的不足。此外，衰老并不一定意味着能力的下降。比如，在柜台职员等挑战难度较低的工作环境中，由衰老导致老人无法满足工作最低要求或者无法工作可能需要很多年，在达到这一极端情况之前，老人只要增加少量的努力，便可以弥补与职业相关的能力的衰退。而且，由于老年工人有着许多公司的特定的人力资本，他们目前所拥有的工资已经对这些人力资本做出了补偿，一旦辞职，他们的人力资本将丧失效用。因此，老年工人要比年轻工人更加忠诚，这也补偿了衰老导致的能力不足。

年龄歧视的分析首先需要区别恶意歧视和统计上的歧视。在波斯纳看来，只有统计歧视是站得住脚的，恶意歧视则是出于无知而恶意低估老人的价值。经过对老人的保守态度以及低犯罪率等问题的分析可以得知，低估老人的观点往往忽视了老人行为和特征的理性因素，比如老人拒绝接受新事物很有可能是其带来的利益很低，而非“老糊涂”了。更可能得到证明的统计歧视是指：把某个年龄组里一般人具有的特点当作所有人都具有的特点，以规则为基础的统计歧视是一种节约信息成本的办法，其有效性在信息成本更高的地方尤为明显。比如在初民社会，人们就通常使用性别、年龄等级来分配任务，年龄和性别分别代表了个体对某项具体工作之适应程度，虽然初民社会的人们互相之间很了解，但是个体的边际产品的测度仍然要比现代社会更加昂贵，因此他们更多会依赖关于个体能力的粗略但廉价的代表标记。这种以群体特征为基础的获取个人信息的方式往往是有效的，通常也应当允许对特定群体予以一定的偏见和“歧视”，这并不是要剥夺他人的权利或者是出于恶意和鄙视，而是为了实现资源的有效分配。这种年龄上的统计歧视也会对老人带来好处，比如部分老人所拥有的智慧、成熟等优点会通过统计歧视而扩展到其他老人身上。当然，老人也会因为相同的方式通过统计歧视而受害。波斯纳认为，反对年龄歧视的法令消除了统计歧视带给老人的不利因素，这反而导致老人获得了相对于其他年龄组群体更多的不正当的利益。更进一步来说，提起年龄歧视很难得到证明。一方面，原告需要证明雇主对能力相同但更年轻的雇员更好；另一方面，还需要证明自己被解雇是因为年龄而不是成本更高，因为老年雇员的工资和利益要比年轻雇员更高，带给公司的成本也更高，因此，成本越大，就越难以证明雇主是因为年龄还是因为成本而解雇他们。总之，统计歧视的方法之所以被雇主所采用，是因为它比个别化评估的成本更低，而非基于恶意。

三、“衰老”中的固态与动态智力变化

固态智力（经验）与动态智力（想象力）在衰老过程中的变化是影响行为和态度的重要理性因素。波斯纳将抽象推理、严格推理与动态智力联系在一起，与固态智力联系在一起的则是具体推理和实际推理，随着年龄的增加，人们会从抽象推理和严格推理偏向于具体推理和实际推理。经验与智慧相联系（但二者不是同义词），经验的作用在于充实实际推理所需要的具体知识积累，还能够祛除年轻人因缺乏经验而产生的愚蠢乐观。也正是在此种意义上，智慧与年龄产生了联系。但是，由于动态智力随着年龄的增加而逐步降低，即便是智慧的老人也无法像有才华的年轻人那样富有想象力地进行推理。但是，掌握了过往经验的老人们比年轻人更加的“悲观”，甚至会认为创新是一种倒退。这是因为老人获取关于进步的代价的信息成本很低，但是接受进步带来的收益的信息成本却比年轻人高。因此，年轻人与老年人便在两端为极端乐观和极端悲观的数轴上随着年龄增长而向右滑动。在《衰老与老龄》一书中，波斯纳主要讨论的问题之一是退休问题。退休与衰老带来的工作能力的降低有着密切关系，也因此与固态智力与动态智力如何随着年龄增加而变化产生关联。但是，这种变化在不同的工作种类和环境中是不同的。波斯纳曾以学者在大学中的工作变化为例，当学者年龄增大之后，常常会把更多的时间从学术研究转移到学校行政工作，波斯纳称其为“领导能力”活动对“创造性能力”活动的替代。然而，不同的工作有着不同的工作能力的年龄状况。波斯纳首先假定每种工作都有着能力巅峰期，将人类活动领域分为了四种类型，分别是早期巅峰但不持续型、早期巅峰且持续型、晚期巅峰但不持续型、晚期巅峰且持续型。第一类活动通常包括职业体育运动中的大多数、数学研究、理论物理、国际象棋、强体力劳动以及大多数犯罪活动。第二类活动的典型例子有文学、偏向数学化的经济学和音乐创作、表演等艺术活动。第三类活动有高级管理工作，大多数的领导岗位均属于此种类型活动。而法官系属第四类活动。至于未被提及的历史、神学、哲学、文学等则介于第二类活动与第四类活动之间，以哲学为例，维特根斯坦的前期哲学与后期哲学分别造就了两个巅峰。但是，这种分类丝毫没有降低人类活动的复杂性，比如在学术界，研究与教学以及研究的合作就需要更加精细的划分。在大学中，老教授通常教授基础理论，而年轻教师则通常教授前沿理论。再比如合作研究，对于年轻学者与老年学者的合作，前者通常发挥动态智力的优势，而老年学者则是提供经验的指导。总体而言，领导能力要比创造能力更晚达到巅峰年龄。这主要因为领导能力中，固态智力所占比例要大于动态智力，而创造性活动则完全相反。此外，动态智力要比固态智力随年龄增加而下降的速度更快，需要更多发挥动态智力的工作和活动就更难以维持巅峰的存续。与创造性活动相比，领导能力需要成熟、稳重以及摆脱孩子心性，还需要一定范围的熟人圈子，这些都依赖于固态智力或者经验的积累，而这个过程大多完成于中年。

遵循上述分析路径和理论基础，波斯纳认真探讨了经济学、建筑学、历史学、文学和文学批评、作曲和音乐表演、哲学研究等诸多领域内巅峰年龄的情况，其中，哲学内容所占篇幅最多。在波斯纳看来，哲学研究的持续巅峰是一个谜，动态智力所占比例在哲学活动中更高。维特根斯坦先后在20多岁和50多岁达到巅峰，而包括柏拉图、康德、罗尔斯、威廉姆斯、罗蒂等在内的哲学家直到60多岁甚至是更晚都一直保持着很高的创造力，但康德、罗尔斯等哲学家的巅峰来得更晚，这使得哲学研究的巅峰年龄变得更加复杂。非数学或非逻辑的哲学家更少受到年龄的影响，存在两种原因，一是因为哲学研究经常得益于研究者的文学技能，比如维特根斯坦、尼采、罗尔斯等人采用的隐喻（例如“语言游戏”）对哲学研究起到了很好的效果；二是因为哲学比科学学科的发展要慢得多，这意味着哲学家们人力资本的贬值速度要远远低于科学家们。从人力投资理论看，哲学家们只需要保持研究“旧问题”，他们就会更少受到动态智力下降的影响。若要从事“新问题”的研究，哲学家们就会像保守的老人们一样，承受着更加高昂的成本，人力资本的效用也会降低。

为了更加直观地展现特定年龄段的产出与巅峰年龄之间的关系，波斯纳建立了一个函数模型，在本章节的最后，本文也予以呈现如下：

四、法官的固态智力与司法实践

律师和法官可以分别归为“晚期巅峰且持续”和“晚期巅峰但不持续”，之所以法律活动更晚到达巅峰，是因为法律尚未完全理论化，经验要比抽象推理发挥更大的作用（美国司法语境下）。在英美法系的判例法特征，要求法官在判案时必须“瞻前顾后”和具有成熟的职业判断，而在波斯纳看来，并不是判决的特点决定了法官的年龄，而是法官的年龄决定了判决的这种特点。当被任命时，法官非职业的经验积累就已经停止了，其人力资本就开始贬值，但司法经验的积累会促进法官司法人力资本的增加。当然，在司法人力资本增加的同时，法官的动态智力仍会不可避免地随着年龄而下降，其参加司法工作之间的人力资本也会持续贬值。但是，仍不清楚的是，为什么丰富的生活经验或者非司法领域的经验能够促进判决的质量。这一点可以通过考察中国基层司法实践得到解释，同时，法官固态与动态智力的变化也能够用以探讨中国法官的审判活动，以丰富对司法实践的理解和认识。

苏力教授在《送法下乡》一书中十分强调地方性知识之于基层法官的重要性，对于法官来说，仅有法律知识、技术和策略还不足以实现其权力，也不能有效保证当事人对判决的接受。在苏力教授看来，此种地方性知识的典型载体便是村干部。国家权力（这里指司法权力）下乡最好是能够与村干部形成配合，比如法官若要在基层社会运用其司法权力，就必须要了解权力运用的对象，而最好的信息获取渠道就是村干部此类的地方性知识存储者。又由于基层法官的司法实践仍然是以“解决纠纷”为主，而法律规则与案件处理经常出现脱节，法官必须调动和运用个人智慧在法律之外或法律的模糊地带做出努力，还往往要关注与当地的天理人情形成兼容的正当性。这里所谓的地方性知识以及法官为解决纠纷所做的努力，实际上就是波斯纳所谓的固态智力，亦即经验。外地人身份的法官与本地人身份的法官在处理本地纠纷时，后者占据天然的固态智力的优势。这种非法律的经验（比如对本地民情的了解、在当地的生活经验等等）能够促使法官更加有效地解决纠纷，判决也更容易被当事人所接受。年纪较大的法官与年纪较小的法官相比，前者凭借长期以来的生活经验以及与当事人接触的经验，要比后者更加容易推进审判活动，判决的实质性内容也更容易做到“案结事了，胜败皆服”。当然，中老年法官的精力难以与年轻法官相比，但前者所积累的司法人力资源以及其他固态智力却能够弥补身体机能因衰老而产生的下降。甚至可以断定，法官工作能力的下降速度要远远低于衰老所带来的精力、记忆力等下降的速度。作为对中老年法官身体机能衰退的补充，经验丰富的法官会将更多的精力集中于处理更加疑难的案件，年轻法官因司法人力资本的投入不足会耗费更多的精力于一般案件。所以，在“送法下乡”的语境中，有经验和固态智力优势的法官往往能够更加有效地“搞定”纠纷。

但是，“送法下乡”语境下的固态智力描述并不足以应对我国法官体系的年轻化现象。《衰老与老龄》一书所考察的是美国司法中的法官年龄情况，与英国相比，波斯纳认为美国法官的职业化程度较低，很大一部分都需要从外部专业人士中选任。也正因为如此，波斯纳才会在分析法官衰老过程中比较了非司法人力资本与司法人力资本之间的变化情况。对于美国法官的高龄现象，有学者认为这并非美国司法的技术规范所导致，而是政治较量的结果和手段的体现。美国司法制度环境会容许甚至是要求法官发挥政治影响力，而年轻法官尚未能够形成成熟的意识形态或者难以表达自己的意识形态，高龄法官的现象似乎又成为了美国司法制度的必然。在我国，法官的年轻化与干部年轻化的政治规划有着直接关系，年龄界限是职务晋升的焦点。法官年龄虽然在传统法学研究中处于边缘地位，但却是政治和司法制度的核心主题之一。法官的年轻化意味着，法官的身体状况、精力、记忆力以及其他与审判相关的能力都处于相对巅峰的状态，此外，由于年轻法官的司法人力资本相较于年老法官更低，在接受新事物和学习新知识方面成本更低。“案多人少”的司法窘境也使得负责审判业务的法官需要耗费大量的体力和精力。另外，中年法官大多会参与部分领导能力的活动，这与年老学者从研究转向行政工作的现象同理。从现实需求上看，我国社会正处于快速变化之中，司法实践既要面临“诉讼爆炸”，又要时刻处理“新型问题”。进而，法官的年轻化具有现实的合理性，中国法学院不断扩张的招生规模在一定程度上也在支持这一点。

五、结语

波斯纳在写作《衰老与老龄》一书时的年龄为55岁，无论是在学术研究领域还是法官职业中，都应当算作是中年。70余本书、3000多份判决以及数百篇学术论文和文章，似乎都在佐证高产的波斯纳确实“从不睡觉”。波斯纳的固态智力与动态智力的巅峰年龄似乎要比其他法学家和法官来得更早一些，持续的时间要更长一些。唐纳尔斯基在为77岁时的波斯纳撰写传记时说，很少有证据能够能证明年龄对他造成了什么影响，波斯纳与数十年前的他并没有什么不同。波斯纳的学术兴趣十分广泛，包括法和经济学、法律与社会、法律与文学、性问题、人口与老龄化问题、实用主义、美国司法制度等等，并且在诸多著作中，广泛援用社会学、心理学、经济学、生物学、人类学等跨学科知识是其一贯的风格。借此要说明的是，《衰老与老龄》作者本人的事迹，就已经极大地增加了老龄问题研究的复杂性了。

衰老和老龄的经济分析虽然难以应对问题的复杂性，但却也提供了一种乐观的态度：衰老并非是一种灾难。部分流行的观点对于老龄化、年龄歧视、社会保障制度、代际冲突等问题的态度是错误的，波斯纳发展人力资本模型并将其用以老龄问题研究，目的就在于纠正这种错误观点。这种分析进路和工具同样可以用于研究我国的老龄化和衰老问题，比如退休年龄制度、老年人的社会保障制度、疗养和保险行业等等。如今的年轻人也在面临着“衰老”问题，比如糖尿病、高血压、心脏病、颈椎病、癌症、脂肪肝等“老年病”都在呈年轻化的趋势。从波斯纳所批评的生命周期理论来看，年轻人正在变得跟老年人一样，容易得一些糟糕的病，这一点是出于对包括书评作者本人在内的年轻人的身体健康状况的担忧。此外，“躺平”与“内卷”这一现实的撕裂感，既表明了年轻人对人力资本投资的收益持悲观态度而陷入老人般的“保守”，又说明了竞争环境的加剧导致年轻人人力投资的贬值。总而言之，波斯纳所提出的分析进路和理论方案对于我国问题的研究能够起到很好的借鉴意义，在最低限度上能够促使我们“认真对待衰老与老龄”。

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收  稿｜韩尚宜

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