民间委托理财合同是指委托人与受托人约定，由委托人将资金、证券等资产委托给非金融机构或自然人（受托人），由受托人将该资产投资于期货、证券、外汇等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费而订立的协议。但由于民间委托理财缺乏相应金融机构的特定监管，故委托人为了降低自身的投资风险，受托人为了增加委托资金，双方会增设条款规定：受托人保证在协议到期时返还委托人全部初始本金并按约定利率支付委托人固定收益，这一类型的条款被称为保底条款。因该类条款的保底特性，大大降低了投资人的理财风险而备受欢迎，但是含有保底条款的民间借贷合同因形式多样且权利义务缺乏统一的法律规定指引，导致纠纷频发。司法实践中因保底条款是否违反公平原则、法律禁止性规定，是否采用合同自由原则审理，不同法院对保底条款的效力及附保底条款的民间委托理财合同效力认定不一。
2016年原告秦平经同事与被告兰恒母亲认识，被告母亲李文称其子兰恒有非常好的理财项目，原告及同事均可以将款项交付兰恒，由兰恒进行管理，到期兰恒将理财款本金及收益返还原告及同事。出于对同事的信任，2016年6月10日原告向被告分别转账1万元、2万元，2016年6月29日原告向被告转账3.4万元。之后，原告多次找被告询问理财的具体情况，并要求被告将理财款及时返还原告，被告同意返款但至今未予返还，原告故起诉。双方未签订书面合同，但被告与原告的微信聊天记录中能够表明被告收取了原告5万元的理财款并承诺保本保收益。法院认为，本案原被告之间形成的委托理财关系，是双方的真实意思表示，其中关于保本的约定，属于保底条款。双方达成的委托理财保本的条款，虽然属于当事人意思自治范畴，符合合同签订自由原则，但却违反了关于委托合同关系的基本原理和民法中的公平原则，导致双方权利义务明显失衡，亦违背市场经济基本规律和资本市场规则，故该条款依法应认定为无效条款。因该保底条款系委托理财合同的核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效导致委托理财合同整体无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本院综合双方过错情况，认定被告应当赔偿原告损失5万元。耿晓东与陆卫宇民间委托理财合同纠纷案 （2020）沪01民终1159号2016年1月5日，耿晓东（甲方）、陆卫宇（乙方）签订《证券代客理财协议书》，委托陆卫宇管理起始金为1,080万元的股票投资账户，双方协商约定在2016年1月8日至2016年12月31日期间按照合同条款规定对以上账户进行有偿代客理财,约定“本协议执行期间，甲方原则上不得变动账户资金，若甲方确需变动账户资金（转入或转出资金），需提前与乙方协商，并签订资金变动补充协议（补充协议视作本协议的等效条文），无论甲方出于何种原因变动账户资金，均应以不影响正常交易操作为前提，并确保账户资金量不少于起始资金量，否则视为甲方违约出金；……任何投资都是有风险的，因不可抗拒因素造成的损失乙方不承担任何责任（不可抗拒因素的定义参照股票交易的相关规定）；乙方承诺将协议期内亏损控制在起始资金的25%以内，超出部分由乙方承担；协议期内委托账户的亏损在起始资金25%以内时，乙方不承担责任，如果协议期委托账户的账面亏损达到起始资金25%以上时，甲方有权终止本协议，对超出25%以外部分的亏损，乙方需补上等于起始资金亏损的25%以外的部分，以此来保证甲方最大亏损在25%”。后耿晓东先后多次抽出数额较大的资金，干扰了陆卫宇对系争股票账户的操作，导致清算之日存在6,096,001.91元的亏损。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有约束力。耿晓东、陆卫宇签订的《证券代客理财协议书》确立了双方之间的委托代理关系，根据《中华人民共和国合同法》关于委托合同的相关规定，受托人对委托人只承担因自己的过错造成委托人损失的责任，与平等的合作关系有明显的区别，即便是合作关系也只能是利益共享、风险共担，因此双方在协议中约定陆卫宇保证耿晓东亏损在起始资金25%范围内的约定属于保底条款，该条款将股票投资的大部分风险分配给陆卫宇，违反公平原则，故该条款无效。但是合同部份无效，不影响合同整体效力，故上述协议的其余内容应认定有效。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定，耿晓东系通过朋友认识委托陆卫宇操作股票，耿晓东因自身对于股票投资的风险未予充分认识，且作为系争股票账户的提供者，也有能力对股票账户进行控制和管理，在操作系争股票账户过程中，违反合同约定抽出数额较大的资金，未及时填补，干扰了陆卫宇对股票账户的操作，一审法院认定耿晓东对其上述过错自行承担90%的责任，具有事实和法律依据。鉴于陆卫宇在操作系争股票账户过程中不存在明显过错，但陆卫宇向他人允诺保证亏损额度，促使他人与其签订协议，也应承担与其过错相适应即10%的赔偿责任。何倩兰、邓仲仪民间委托理财合同纠纷案（2021）粤01民终25284号邓仲仪自2019年7月8日开始通过微信聊天的方式多次向何倩兰推荐购买股票的技术分析。2019年8月20日，何倩兰通过微信聊天向邓仲仪发出信息：“可以给五十万炒股，你3，我们7，最低每个月保底收益千分之六（3000元），是否OK？”，邓仲仪回复：“平均拉浑一个月千分之六的收益，这要求不算高，我没问题”，同意了何倩兰委托其进行股票买卖操作要约。双方通过微信聊天的方式确立了委托理财关系，双方约定：何倩兰在其开设在申万宏源广州东风东路证券营业部的82×××93账号中提供500000元资金，委托邓仲仪使用何倩兰名下的股票账户进行股票交易，每月“保底”盈利3000元，盈利按7：3的比例分配，合作期限至2019年年底。2019年8月22日，何倩兰将500000元资金转入其股票交易账号，交由邓仲仪开始进行股票交易。邓仲仪在2019年9月通过股票交易获得收益5100元，何倩兰于2019年10月10日向邓仲仪分配了1530元。邓仲仪实盘操作股票交易从2019年10月开始出现亏损。期间，邓仲仪通过微信、支付宝、银行转账等方式分别于2019年11月4日、2019年12月2日、2020年1月2日、2020年2月9日、2020年3月6日向何倩兰支付“保底利润”3000元，合计15000元。截至2021年3月4日止，何倩兰的股票账号剩余的净资产总值为275665.67元。2021年3月4日，何倩兰通过微信聊天的方式通知邓仲仪终止委托理财，并与邓仲仪协商赔偿损失，但邓仲仪予以拒绝。一审法院认为，上述协议中有关投资收益与亏损的约定具有保底条款的性质，该约定违背了金融投资领域的经济规律和交易规则，违背了风险共担、利益共享的基本原则。因金融投资属于一种高风险的经营活动，投资者自行承担投资风险为金融市场的基本规则，而保底条款通过保证投资者的固定投资本金和最低收益，免除了投资者应承担的投资风险，与投资的本质相悖。同时，保底条款将投资风险全部转移至受托人，导致委托人与受托人之间权利义务的配置严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构建，也违背了民法中的公平原则，故一审法院依法认定上述保底条款无效。至于双方各自的过错程度，一审法院认为，对于受托人邓仲仪而言，其明知投资存在风险，仍作出保底承诺，且在协议履行过程中邓仲仪独立操作理财账户，在双方发生争议之后，邓仲仪对于理财账户未再履行应尽的管理义务，因此，邓仲仪的行为存在明显的过错。对于委托人何倩兰而言，除对合同无效存在过错外，在双方就协议履行发生争议之后，未及时对理财账户进行管理和处置，对于理财资金的扩大损失，何倩兰亦存在过错。综合考虑本案情况，一审法院依法酌定邓仲仪承担70%的损失，即应赔偿何倩兰投资损失157034.03元。再结合邓仲仪已在2019年9月分得利润1530元应予以返还何倩兰，以及邓仲仪已向何倩兰支付了“保底利润”15000元应予以扣减，故邓仲仪总共应向何倩兰偿还款项143564.03元（157034.03元＋1530元-15000元）。二审法院推翻了一审法院的判决，首先，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”在本案中，邓仲仪作为受托人虽作出保证股票投资委托资产本金不受损失的承诺，但邓仲仪不属于《中华人民共和国证券法》第一百四十四条、第一百四十五条所规定的不得从事代客理财、承诺收益的证券公司及其从业人员等特殊主体，而法律对特殊主体行为的限制性规定，不能直接类推适用于非特殊主体，故不存在因违反前述规定或其他法律、法规强制性规定导致合同无效的情形。其次，本案涉及的合同履行方式为邓仲仪受托使用何倩兰账户内的自有资金为其进行证券投资，不涉及国家利益，亦不存在利用配资进行高杠杆交易等危害金融市场稳定和社会公共利益的情形。邓仲仪涉及接受委托进行股票投资理财引发的纠纷，在广州市两级法院仅有本案，邓仲仪自认是仅接受何倩兰的委托进行委托理财，委托人并非来自于社会不特定对象，邓仲仪亦非主要以委托理财利润收益为收入来源。因此，故案涉保底条款未侵害国家利益，未达到扰乱金融市场秩序、损害公共利益的程度，且不存在违反公序良俗的情形。最后，本案双方当事人民事地位平等，且均非在市场上取得垄断地位的主体，双方在确定交易主体时存在充分的选择权，双方对于是否订立委托理财合同以及合同的具体条款均享有充分的表意自由与缔约自由，达成的条款应当有理由被认为是自主磋商、审慎决策的结果，是自愿原则和民事主体意思自治原则的体现。从双方的微信聊天记录来看，在双方未成立民间委托理财合同之前，邓仲仪就已多次向何倩兰推荐购买股票并做分析，可见邓仲仪具备一定的专业投资理财经验和知识，对投资风险具有预判能力。邓仲仪在订立合同时为争取30%的利润分成，自愿承担风险，在不负担出资义务的前提下以保底为条件，自愿接受何倩兰的委托使用其资金进行股票投资。即使是由于证券市场为高风险投资场所的原因，导致邓仲仪操作股票交易从2019年10月开始出现亏损，此后邓仲仪从2019年11月至2020年3月每月继续支付“保底利润”3000元，而未对保底条款效力问题提出异议，故该保底条款也并不因为违反公平原则而无效。综合以上分析，邓仲仪、何倩兰通过合意形成的保底条款，未违反法律法规的禁止性规定，双方将利益和损失在当事人之间进行分配，当事人的权利义务关系实质上具有均衡性，应认定该保底条款有效。一审法院认定案涉保底条款无效，认定错误，本院予以纠正。由于何倩兰与邓仲仪之间的保底条款合法有效，案涉股票交易账号从2019年8月22日投入资金500000元由邓仲仪进行操作后，截至2021年3月4日止的账户净资产余额275665.67元，亏损了224334.33元，邓仲仪依约应承担何倩兰的投资亏损。何倩兰上诉请求邓仲仪承担90%的投资本金亏损188430.9元，符合双方的合同约定，本院予以支持。
从上述三种司法观点可以看出，目前各法院对于保底条款效力及合同效力存在认定不一致。究其原因笔者认为民商事法官裁判理念不同，审理遵循的原则不一致，也是导致全国裁判不统一原因之一，民间委托理财合同大部分案件都分在民事审判庭中进行审理，民事案件法官在法律没有明确的规定的情况下，审理案件时更多考量的公平和过错原则。少部分法官认为应以合同订立自由原则审理，在法律没有明确禁止的情况下，所订立的合同是双方自由意思的表示，是双方利益平衡和利益最大化的约定，应当尊重当事人的意思自治，认为保底条款有效，合同有效。其次则是缺少统一的指导性案例，目前检索中国裁判文书网上还有保底条款的民间委托理财合同纠纷，只有一例由最高院做出的裁定，尽管在该裁定中最高院认为受托人在没有任何资金投入下，利用委托人的资金进行股票操作而能有高额的回报，且其对委托理财经营中的信息及风险应具备理性的判断能力，其所作出的证券买卖收益的保底承诺，并未导致当事人之间权利义务的严重失衡，不违反公平原则。双方约定的《委托理财协议书》及《补充协议》合法有效。然而该份判决没有得到推广，在司法实践中指引作用不强。
故针对民间委托理财合同纠纷中的保底条款争议案件，需要根据案件所在地进行针对性检索，掌握管辖法院支持何种司法观点，有助于更好的维护当事人合法权利。
冷怡成
研究生毕业于英国利兹大学国际商法专业，现专注于民商事案件与国际商事领域理论及实务研究。
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