林海雪原丨吉林大学2021年法学考研真题解析：较为基础，难度适中

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编者按

吉林大学法学院研究生招生考试自2019起实行统考改革，改革后所有学硕均考察两门专业课。专业课一科目代码为636，包含法理学、宪法学、国际公法学。专业课二科目代码为824，包含民法学、刑法学、刑事诉讼法学。2019年当年12月份的考生为2020级，因此统考后只有2020和2021两年的真题。真题的题型只有简答题（简述题）和论述题。

具体来看，2021年真题共考察13道题目，其中12道在所指定的参考书目上均能找到出处，唯一的一道刑事诉讼法学的“认罪认罚案件中检察机关量刑意见的提出及效力”具体出处为《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的部分条文，且只占15分。整体试卷考察较为基础，难度适中。

01

2021年专业课一

1.简述国际法在国内法中的地位（15分）

答：对于国际法在国内法中的地位，也就是国际法能否在国内直接适用和实施的问题，对此存在一元论和二元论两种理想模式。

（1）一元论认为，国际法与国内法是一个统一体，因而国际法应当是国内法的一部分。在纯一元论的状态下，国际法不需要进行任何转化就可以直接被“纳入”国内法体系，变成国内法的一部分，在国内法律运行中直接具有约束力。

（2）二元论认为，国际法与国内法有着明确的区分，国际法并不必然是国内法的一部分，而是需要一个转化的过程。如果没有转化，国际法就不能在国内像法律一样存在。因而国际法面临着两条道路：经过转化的国际法，如国内法一样的被认可和对待；未经转化的国际法，就不能算是法律。

（3）中国关于国际法在中国地位的规则与实践

第一，在宪法层面，中国并未规定条约在国内法上的地位。

第二，在民商事和一些行政法律领域，基本上确立了“ 条约优先、保留除外、参酌惯例”的规范。

第三，在其他领域，法院-般不会直接适用国际法。

2.简述国际法院的管辖权（15分）

答：国际法院有权处理的法律争端仅限于国际公法领域。其管辖权包括诉讼管辖和咨询管辖两个方面。

（1）诉讼管辖

国际法院处理国家之间的争端。其受理的案件中，半数以上是领土和边界纠纷。同其他法院一样，国际法院奉行不告不理原则，无权主动受理案件。国际法院行使诉讼管辖权，涉及“对人管辖”和“对事管辖”两个方面。

“对人管辖”是指谁可以成为国际法院的诉讼当事方。根据《国际法院规约》第 34 条的规定，争讼案件的提起仅限于主权国家，而不包括任何国际组织、私人（自然人和法人）和团体、地方政府及非主权的政治实体或者其他主体。可以在法院进行诉讼的当事国包括：①联合国会员国，即《国际法院规约》的当然当事国；②非联合国会员国但依《联合国宪章》第 93 条之规定而成为规约当事国者；③既非联合国会员国亦非规约当事国，但依规约第 35 条第 2 款之规定而成为诉讼当事国。

“对事管辖”是指什么事项可以为国际法院管辖的对象。根据《国际法院规约》第 36 条，国际法院管辖三类案件：争端当事国提交的一切案件；《联合国宪章》或其他现行条约所特定的一切事件；国家事先声明接受国际法院管辖的一切争端。

（2）咨询管辖

《国际法院规约》第 65 条规定：“法院于任何法律问题如经任何团体由联合国宪章授权而请求或依照联合国宪章而请求时，得发表咨询意见。”咨询管辖的目的，主要是法院作为联合国之司法机关对于法律问题提供权威性的参考意见，以便帮助联合国机构更好地遵照宪章进行活动。根据《联合国宪章》第 96 条的规定，大会或安理会对于任何法律问题得请求国际法院发表咨询意见。联合国其他机关及各种专门机关，对于其工作范围内的任何法律问题，得随时以大会的授权，请求国际法院发表咨询意见。与此同时，任何国家和个人，包括联合国秘书长，都无权请求国际法院发表咨询意见，也无权阻止国际法院发表咨询意见，仅有对于咨询问题能提供资料信息的国家有权在咨询案件中出庭。咨询意见不具有法律效力，不需要征得有关国家的同意。但实践中，国际法院的咨询意见对于人们认识国际法具有重要的意义。国际法院没有刑事管辖权，因此无法审判个人（例如战犯）。国际法院不是各国司法机构可以上诉的最高法院，不是个人提出最终申诉的法院，也不是任何国际法庭的上诉法院。但在其具有管辖权的案件中，国际法院有权就仲裁裁决的效力作出裁定。

3.简述法律原则在司法裁判中的作用（15分）

答：法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。其在司法裁判中的作用主要表现在以下几个方面：

（1）直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。如美国法中的正当程序原则常常作为直接的审判依据。

（2）法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则可作为断案依据。

（3）补充法律漏洞，强化法律的调控能力。由于社会关系纷繁复杂、变动频繁，立法难免有失周全。立法者对应纳入法律调整范围的事项可能一时间难以作出细致规定，也可能因缺乏预见而未作规定，还可能因思考不周而导致已有的规定在某些情况下不能完全合理地适用。上述情形在各国法律实践中均难以完全避免。这样法律原则就成为补充法律漏洞的一种不可替代的手段，它可以使法律对规则空白地带的事项加以调整，也可以防止现有规则的不合理适用。

4.简述人权的行政保护（15分）

答：按照民主政治的内在逻辑，成立政府（行政机关）的目的在于保护社会成员的利益和权利，其中当然包括保护地位更为重要和根本的人权。真正民主的政府都必然将保护人权作为行政的重要目标。人权的行政保护主要体现在三个方面：        

（1）首先，划定政府权力和公民权利的界限，坚持政府权力法定、公民权利推定这一法治原则。对政府，法无授权不可为；对公民，法不禁止皆可为。尽可能减少并取消不适当的行政审批事项，确保人权的充分实现。

（2）其次，政府认真执行宪法的人权条款和权力机关的人权立法，将法定的人权转化为现实的人权。

（3）最后，政府将保障人权作为决策的决定性因素，从而将保障人权贯穿于政府的全部行政决策和实践。

与人权的司法保护相比较，人权的行政保护具有主动性。政府可以借助于国家的强制力，及时、有效地对侵犯人权的行为予以制止，把侵权人（包括行政机关本身）对人权的侵害程度限制在最小的范围内，而不至在人权已经受到侵害或完全被侵害时才予以救济。因此，人权的行政保护是人权实现的重要环节。

5.论述基本权利的效力（30分）

答：基本权利的效力是指基本权利规范在法律上所拘束的对象与范围。这种效力既非道德效力，也非实际效力，而是法律效力。道德效力是指规范背后的伦理属性，即某一规范之所以被遵守，是因该规范具有正当性，应该被人们所遵守；实际效力也可称为实效性，指某一规范在实际社会生活中被人们所奉行；法律效力是指如果某一规范在制定时有上位规范的授权或者依据，它就在法律上具备拘束力，就是有效的。

从近代宪法产生的历史背景以及立宪主义的精神来看，基本权利规范是在调整个人与国家关系或者个人与公共权力的关系的基础上产生的。这就决定了基本权利的效力主要及于国家或者公共权力，而不及于私人关系或者私法领域。

进人现代社会，许多西方国家的宪法在一定程度上承认某些基本权利规范对私人产生拘束力。基本权利规范效力范围的扩大，反映了传统宪法理论适应西方社会发展变化的过程。基本权利规范对私人的无效力说体现的是传统自由主义的宪法理念，但随着现代市民社会内部的分化以及国家干预社会的新宪法理念的产生，出现了基本权利规范的放射效力理论。

从基本权利规范对私法领域的无效力说到第三人效力或私人之间效力说，再从间接效力说到此后反复的这一过程，客观地反映了立宪主义自身的展开过程，以及社会发展变迁导致的大公司等私人组织的再社会化现象对个人基本权利的潜在侵犯。这些组织虽然在法律性质上属于私人，但其内部实质上存在某些公共权力。如果完全按照私法自治原则，将无法确保势单力薄的个人的基本权利不受强大的私人组织的侵犯。但如果全面承认基本权利规范对私法领域的效力，使基本权利规范所调整的范围无限泛化，国家公权力无限制地深人私人领域，则可能导致“个人与国家的二元对峙结构”的相对化。这不仅会背离近代以来立宪主义的根本精神，也会导致宪法与普通法律界限的模糊。

6.论述我国宪法监督制度的基本内容（30分）

答：宪法监督是指由特定国家机关按照法律程序对国家机关作出的宪法行为进行合宪性审查的制度。保障宪法实施的制度可分为两种：一是宪法自身的保障制度，二是一般法律的保障制度。宪法自身的保障制度又包括宪法修改制度和宪法监督制度等。我国宪法监督制度的基本内容如下：

（1）宪法监督的目标。宪法监督制度的基本目标，就是要维护社会主义法制的统一和尊严，保障人权。只有维护统一的宪法秩序，才能维护社会主义法制的统一；只有维护作为国家根本法的宪法的尊严和权威，才能维护社会主义法制的尊严；同时，尊重和保障宪法规定的公民的基本权利，才能尊重和保障人权，实现宪法监督的基本目标。

在我国，这一制度的最终目标是达到依宪治国、依宪执政，维护国家法制统一、尊严、权威，追究一切违反宪法法律的行为。其具体目标是：保证党中央令行禁止；保障宪法法律实施；保护公民合法权益；护国家法制统一；促进制定机关提高法规、司法解释制定水平。

（2）宪法监督的主体。依据宪法规定，全国人大及其常委会监督宪法的实施，是宪法监督的主体。由于全国人大常委会是全国人大的常设机关，所以是经常性的宪法监督机关。

（3）宪法监督的对象。综合宪法和有关法律的规定，我国宪法监督的对象包括全国人大和全国人大常委会制定的法律，全国人大和全国人大常委会作出的具有法律效力的决定决议、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规、司法解释等。

（4）我国宪法监督制度的构成

①宪法解释程序机制。宪法解释既是宪法实施的重要内容，也是保证宪法实施的必要机制。我国采用最高国家权力机关解释宪法的体制，宪法明确规定由全国人大常委会解释宪法。从宪法关于全国人大的性质、地位和职权的规定出发，全国人大当然也拥有解释宪法的权力。

②合宪性审查。在我国最高国家权力机关监督宪法实施的体制下，全国人大和全国人大常委会负责对所有的规范性文件进行合宪性审查。合宪性审查是宪法监督制度的主要内容和重要机制，《宪法》及《立法法》等法律文件具体规定了我国的合宪性审查机制。2017年，党的十九大召开以后，特别是2018年全国人大通过修改宪法将“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”以后，这一机制在制度层面和实践层面都得到了积极有效的推进。

③备案审查制度。按照将所有的规范性文件均纳人备案审查范围的要求，《宪法》《立法法》《监督法》等法律文件建立了我国特有的规范性文件备案审查制度。我国针对不同性质和效力的规范性文件，建立了多套备案审查机情况制：全国人大常委会对法规、司法解释进行备案审查；地方人大常委会对本行政区域其他国家机关和下级人大及其常委会的规范性文件进行备案审查；国务院对地方性法规、规章等规范性文件进行备案审查；中共中央办公厅及上级党组织对党内法规及规范性文件进行备案审查；中央军委法制局对军事法规及规范性文件进行备案审查。备案审查包括合宪性审查、合法性审查及适当性审查。这五套规范性文件备案审查机制之间还形成了联动衔接机制。此外，依据《香港基本法》和《澳门基本法》的规定，特别行政区立法机关制定的法律必须提交全国人大常委会备案，全国人大常委会对交来备案的特区法律有权进行审查，可将此视为第六套备案审查机制。

④依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。违宪的规范性文件主要通过合宪性审查机制予以撤销和纠正。在我国，撤销和纠正违法的规范性文件的机制主要有：行政复议制度、行政诉讼制度、备案审查制度以及其他机制。依法撤销或者纠正违宪的规范性文件，是监督宪法实施的必要举措，也是维护宪法权威和尊严的重要机制。宪法实施的主要方式和途径是间接实施，即通过法律的实施而得到实施。因此，对规范性文件进行合法性审查，撤销或者纠正违法的规范性文件，同样是保证宪法实施的必要举措。

（5）违反宪法的责任

我国宪法监督的对象主要是规范性法律文件，因此，宪法监督的责任形式主要是针对规范性法律文件。依据宪法及有关法律的规定，全国人大及其常委会针对违宪法律及其他规范性法律文件可以下列形式追究责任：

①不予批准。全国人大常委会对于报请批准的自治区人大制定的自治条例和单行条例，认为违反宪法的，有权作出不予批准的决定。全国人大常委会对于报请批准的自治区人大制定的自治条例和单行条例，认为违反宪法但可以作出适当修改后再予以批准的，有权作出不予批准并责令修改的决定。

②责令修改全国人大专门委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规、司法解释、规章同宪法相抵触的，应向制定机关提出书面审查意见，并责令修改。

③撤销。全国人大有权撤销全国人大常委会制定的不适当的法律及具有法律效力的决定、决议，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法的自治条例和单行条例；全国人大常委会有权撤销同宪法相抵触的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规、司法解释和规章。

④改变。全国人大有权改变全国人大常委会制定的不适当的法律及具有法律效力的决定、决议。

7.论述中国特色社会主义法治理论体系（30分）

答：中国特色社会主义法治理论是法治体系的理论指导和学理支撑，是全面推进依法治国的行动指南。中国特色社会主义法治理论是将马克思主义法学思想和理论运用于中国法治实践而总结出来的科学理论，深刻揭示了法治中国建设的理论基础、科学内涵和实践规律。主要包括：

（1）关于民主和法治的理论。民主是法治的基础，法治是民主的保障，必须“发扬社会主义民主，健全社会主义法制”。

（2）关于法治原则的理论。法治的原则是一个体系，其中最根本的原则是“坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一”。

（3）关于法治道路的理论。中国的法治只能走中国共产党领导下的中国特色社会主义道路。

（4）关于法治体系的理论。从法律体系到法治体系的转变，意味着对法治理论认识的进一步深化。

（5）关于良法善治的理论。“法治是国家治理体系和治理能力的重要依托”；“法律是治国之重器，良法是善治之前提”。

（6）关于宪法至上的理论。“依法治国首先是依宪治国，依法执政首先是依宪执政”。

（7）关于立法协商的理论。“充分发挥政协委员、民主党派、工商联、无党派人士、人民团体、社会组织在立法协商中的作用”。

（8）关于法治政府的理论。科学地划分了公民权利和政府权力的界限，对政府而言，“法无授权不可为”；对公民而言，“法不禁止皆可为”。

（9）关于法治实施的理论。“法律的生命在于实施，法律的权威在于实施，法律的伟力也在于实施”。

（10）关于公平正义的理论。“公正是法治的生命线”，“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。

（11）关于人权保障的理论。确立了人民主体地位这一法治原则，强调“人民是依法治国的主体和源泉，法律为人民所掌握、所遵守、所运用”；“法治建设以人民权益为根本出发点和落脚点”；“加强重点领域立法”；“加强人权司法保障”，推进“人权保障法治化”。

（12）关于法律权威的理论。“人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护”；“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰”；“法律红线不可逾越、法律底线不可碰触”。

（13）关于法治思维的理论。要提高“法治思维和依法办事能力”。

这些法治理论有利于在理论自信的基础上增强法治的道路自信和制度自信，为人类提供了法治的新经验和新话语，使法治中国建立在科学、完善、成熟的法治理论基础之上。

02

2021年专业课二

1.以合同为例，论述民事法律行为成立和生效的区别（30分）

答：（1）民事法律行为的成立，是指民事法律行为已经具备了成立要件而客观存在。例如，合同经过要约和承诺而形成了合意。民事法律行为成立的一般要件包括：①行为主体；②意思表示；③标的。民事行为成立的特别要件即指一些特别的民事行为的成立除须具备一般成立要件外还须具备要式等特殊条件。

（2）所谓民事法律行为的生效，是指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件，从而能产生法律上的拘束力。此处所说的法律拘束力，首先是指私法上的效力，而不应当包括民事法律行为生效以后所可能引起的公法上的效果。其次是指民事法律行为发生了行为人所意欲发生的法律效果，这种效果因民事法律行为形态的不同而异。一般生效条件：①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗。民事行为的特别生效要件即指某些特别的民事行为除须具备一般的生效要件外还须具备的生效要件。

（3）民事法律行为成立和生效的联系体现在已成立的民事行为只有符合法律规定的条件时才能生效。以合同为例，二者的区别如下：

①两者的性质不同。合同的成立只涉及当事人个人意思的问题，其基于自主、自愿签订了合同；合同的生效则意味着法律采取一定标准对当事人的意思表示作出合法可以生效的评价。

②两者的构成要件不同。合同的成立要件包括民事主体、当事人作出意思表示、当事人就签订合同的意思表示达成一致；合同的生效则需要具备下列条件：一是行为人具有相应的民事行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

③两者体现的国家干预的程度不同。合同的成立是当事人作出意思表示或意思表示达成签订合同的合意。因此，它主要表现了当事人的意思，至于合同中是否存在着欺诈、胁迫或其他违法的因素，则不是其成立制度而是生效制度调整的范围。而合同的生效是指国家对已经成立的合同予以认可，赋予其法律拘束力。

④两者的法律后果不同。合同的不成立和无效产生的法律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，那么有过失的一方当事人则应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方所遭受的利益的损失，如果当事人已经作出履行，则应当各自向对方返还其已接受的履行。对于无效合同来说，由于其根本上违反了国家意志，所以其不仅要产生民事责任（如缔约过失责任、返还不当得利责任），而且将可能引起行政责任甚至刑事责任。

2.论述物权请求权的种类和功能（30分）

答：物权请求权是基于物权而产生的请求权。其内容包括：

（1）返还原物请求权。所谓返还原物请求权，是指权利人对无权占有或侵夺其物的人，有权请求其返还占有物。该项请求权是由所有权所派生的请求权，并且是所有权效力的直接体现，只要他人无权占有或侵夺权利人的财产，权利人都可以通过行使该项请求权而恢复其物权的圆满状态。如果原物仍然存在，但是遭受了毁损，则物权人可以请求无权占有人返还，并承担修理、恢复原状的责任，如果物权人遭受了损失，还可以要求无权占有人承担侵权赔偿责任。

（2）排除妨害请求权。所谓排除妨害请求权，是指当物权的享有和行使受到占有以外的方式妨害时，物权人对妨害人享有请求其排除妨害、使自己的权利恢复圆满状态的权利。例如，某公司在他人房屋之上违章架设某种广播设备，可能发出某种辐射，如因此给他人造成妨害，权利人有权请求排除妨害。所谓“妨害”，是指以占有以外的方法，侵害物权或妨碍物权人行使其所有权，如在他人使用的土地上堆放垃圾，在他人的大门前停放车辆致妨害他人通行。妨害必须是不合法的，或者超越了正常的容忍限度。一般说来，物权人应当容忍他人的轻微的、正当的妨害。如果行为人实施某种行为具有法律上或合同上的依据，如承租人正当使用房屋、某人因紧急避险而给所有人造成妨害等，虽对物权人构成妨害，物权人也不得请求行为人排除妨害。

（3）消除危险请求权。所谓消除危险请求权，是指行为人的行为可能造成对他人的妨碍，并且构成一定的危险，权利人有权请求消除已经存在的危险。例如，某人的房屋即将倒塌，对周围邻居的房屋形成了危险。危险必须是可以合理预见的，而不是主观臆测的，而且危险必须是确实存在的且有对他人财产造成损害的可能。危险发生以后，应当由危险的形成人承担消除危险的责任，因此，消除危险的费用应当由危险设施的物权人或危险形成人承担。但如果在形成危险以后同时又造成了他人的损害，则受害人不仅可以行使物权请求权要求其消除危险，还可以基于侵权行为的请求权请求其承担损害赔偿责任。

（4）恢复原状请求权。恢复原状请求权，主要是指在物遭受侵害之后，如果能够通过修理、重作、更换等方式恢复原状，应该采用各种方法使得这些物恢复到原有的状态，从而使得权利人恢复对物的圆满权利状态。财产毁损之后，行为人应当采取措施以恢复财产的原状。如果经过修补仍不足以弥补受害人的损失，受害人可以额外要求补偿。因此，恢复原状可以与损害赔偿并存。但如果财产已经灭失或者无法恢复原状，或者恢复原状费用过高，而权利人又不愿意修补，权利人只能够采取损害赔偿的方式，而不能采取恢复原状的方法。

物权请求权就是一种权利的救济权， 它强调的是对于权利这种正当状态的保护。因此，在物权的圆满状态受到侵害时，物权请求权的功能就在于恢复这种权利的正常状态。因此，物权请求权的存在不以惩罚相对人为目的，也不以填补物权人的实际损失为目的，它仅仅是为了回复物权人享有的物权的圆满状态。

3.累犯的种类和构成要件（30分）

答：所谓累犯是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。据刑法典第 65 条、第 66 条之规定，累犯分为一般累犯与特殊累犯。

（1）一般累犯

刑法典第 65 条第 1 款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”这就是关于一般累犯的规定。据此，所谓一般累犯，是指因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。其成立条件如下：

①前罪与后罪都必须是故意犯罪。这是构成累犯的主观条件。

②前罪和后罪必须均是已满 18 周岁的人所实施。

③前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。这是构成累犯的刑度条件。

④后罪发生的时间必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免后的 5 年之内。这是构成累犯的时间条件。

（2）特殊累犯

所谓特殊累犯，是指因犯特定之罪而受过刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，又犯该特定之罪的犯罪分子。刑法典第 66 条规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”这是特殊累犯的规定。它具有如下构成条件：

①前罪与后罪都必须是特定之罪即危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。

②前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。

③前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时间再犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的，都构成相应的特殊累犯。

 ④特殊累犯不受犯罪时的年龄限制，不要求犯前罪时已满 18 周岁。

4.想象竞合犯和法规竞合犯的异同（30分）

答：（1）想象竞合犯的概念及特征

想象竞合犯，简单地说就是一行为同时触犯了数个罪名。最常见的例子就是穿糖葫芦的情况，打了一枪，打死一人，子弹接着穿过去，打伤一人的情况。从一重处断。想象竞合犯的特征是：①行为人只实施了一个犯罪行为。②一个行为必须触犯数罪名，即在构成要件的评价上，该行为符合数个犯罪的构成要件。一个行为触犯数罪名往往是因为该行为具有多重属性，或造成了多种结果。③数个罪名之间不具有逻辑上的从属或交叉关系——否则可能构成法规竞合犯而非想象竞合犯。

（2）法规竞合犯的概念及本质

所谓法规竞合犯是指一行为触犯数法条，而数法条之间存在包容或者交叉关系的情况，只适用于其中一个刑法规范的情况。法规竞合犯的本质是法条之间存在着竞合（重复）的关系。这种重复的关系导致一行为本来只犯了一罪，却触犯数法条。因此，它与罪行的个数无关，只是法条的适用问题。

（3）想象竞合犯与法规竞合犯的联系

首先应当承认二者确有相似之处，二者都是一行为，都是一罪。此外，想象竞合触犯数罪名自然也涉及数法条，法条竞合犯触犯数法条也不免涉及数罪名。

（4）想象竞合犯与法规竞合犯的区别

①想象竞合犯往往造成数结果、侵害数个法益。

②想象竞合犯虽然也涉及数法条，但是数法条之间没有重合关系。

③法条竞合是由于法规的错杂规定及法律条文内容存在包容或者交叉关系，以致一个犯罪行为触犯数个刑法规范；想象竞合犯是由于犯罪的事实特征，即出于数个罪过，产生数个结果，以致一行为触犯数罪名。

④法条竞合，在竞合的数法规中，其法律适用问题依照特别法优于普通法的原则来解决；而想象竞合犯竞合的数法规均可以适用其行为，其以法律适用问题依照“从一重处断“的原则来解决。

5.非法证据排除规则的适用范围（15分）

答：非法证据排除规（Exclusionary rule of illegally obtained evidence），是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除的统称。除非法律另有规定，否则执法人员不得采纳非法证据，将其作为定案的证据。对于非法取得的言词证据一般都是采取排除的态度。

非法证据排除规则存在很多例外，其中重要的有最终或必然发现的例外和善意的例外。前者指即使不发生政府的违反宪法的行为，证明被告人有罪的证据最终或必然是会被发现的；后者是指政府官员合乎逻辑的依据一位公正的法官签发的，最终发现是无效的搜查证，进行搜查所取得的证据。

非法证据排除规则的适用范围如下：

（1）采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，是非法言词证据。关于非法言词证据的范围，需要注意的是：第一，通过刑讯逼供等非法手段取得的上述证据应当排除，是指该证据不能被用作追究被刑讯逼供人刑事责任的证据；但其可以作为证据来证明侦查机关对犯罪嫌疑人、被告人实施了刑讯逼供。第二，需要排除的非法言词证据，仅指通过刑讯逼供、暴力、威胁等方法取得的上述证据，至于讯问、询问过程中的程序瑕疵，如讯问笔录制作不完善、缺少讯问人签名等情形下取得的证据，则不属于非法言词证据。

（2）违反法律规定收集物证、书证，可能严重影响司法公正的，对该证据应当予以补正或作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，应当予以排除。“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释”；不能补正或者作出合理解释的，该物证、书证属于非法实物证据。从本条规定内容而言，我国非法证据排除规则中的实物证据仅指物证、书证；非法物证、书证的排除必须满足三个条件：第一，该物证、书证的取得违反法定程序。第二，可能严重影响司法公正的。这里的司法公正既包括实体公正，又包括程序公正，但重点是程序公正。第三，不能作出补正或者合理解释。

（3）公安机关主动排除非法证据的义务——在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

6.认罪认罚案件中检察机关量刑意见的提出及效力（15分）

【说明】本题的答案具体出处为《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的部分条文。

答：认罪认罚案件，人民检察院向人民法院提起公诉的，应当提出量刑建议，在起诉书中写明被告人认罪认罚情况，并移送认罪认罚具结书等材料。量刑建议可以另行制作文书，也可以在起诉书中写明。

犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑

等提出量刑建议。量刑建议一般应当为确定刑。对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议。

办理认罪认罚案件，人民检察院应当将犯罪嫌疑人是否与被害方达成和解或者调解协议，或者赔偿被害方损失，取得被害方谅解，或者自愿承担公益损害修复、赔偿责任，作为提出量刑建议的重要考虑因素。犯罪嫌疑人自愿认罪并且愿意积极赔偿损失，但由于被害方赔偿请求明显不合理，未能达成和解或者调解协议的，一般不影响对犯罪嫌疑人从宽处理。

犯罪嫌疑人认罪认罚，人民检察院拟提出适用缓刑或者判处管制的量刑建议，可以委托犯罪嫌疑人居住地的社区矫正机构进行调查评估，也可以自行调查评估。

对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。具有下列情形之一的，不予采纳：被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；被告人违背意愿认罪认罚的；被告人否认指控的犯罪事实的；起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；其他可能影响公正审判的情形。对于人民检察院起诉指控的事实清楚，量刑建议适当，但指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院可以听取人民检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见，依法作出裁判。人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。

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