鱼书雁帖丨行政法鉴定式案例分析与《现代行政法总论》（第2版）读书笔记

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编者按

当前“鉴定式案例研习”在全国蓬勃发展，其就在倡导对个案进行剖析，让个案与规范相连接，并通过固定严格的方法来运用规范分析案例，最终来对案例进行分析，这种方法非常有利于规范法律的适用，真正落实教义法学的原旨。本书整本书也是体现了这样的观点，在此向行政法学专业的同学推荐本书阅读，提升自己的行政法能力。

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一、本书的基本信息

《现代行政法总论》（第2版）、章剑生、法律出版社、2019年3月出版

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二、本书的结构

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三、本书的主要观点

核心观点：全书建构在行政法的两个逻辑起点之上，即有效率的行政权和有限制的行政权。首先，关于“有效率的选择权”，本书名为《现代行政法总论》，所述的内容以及制度以“现代”为时间标记，在现代社会中，行政法必须确保其效率性，尤其是在当前风险社会的背景下，面对诸如新冠疫情等重大公共卫生事件以及其他大数据等带来的风险，行政权的行使需要确保效率，有效率地控制社会秩序。在社会转型的过程中，国家一方面试图将部分行政权功能的转移给社会，辅助或者扩大社会自治，以减轻国家行政的负担[1]，比如除了原有的村委会，居委会等组织，还赋予像社区，业主委员会，以及各种行业协会一定的行政管理权限，来实现更好的治理，另一方面社会转型时期的各种行为规则的脆弱性使得国家要强化它的行政治理功能，将行政权尽可能扩大到社会各个领域，如近年来政府实施的楼市调控政策，环境治理措施等。[2] 

其次，关于“有限制的行政权”，“控权论”是传统行政法所持的主要立场，“无论在大陆法系还是在普通法系国家，贯穿于行政法的中心的中心主题是完全相同的，这个主题就是对政府权力的法律控制” [3]，“控权论”强调对行政主体权力的控制和约束，以保障人民的权利不受侵犯，历史背景来自于西欧国家形成的“政治国家与市民社会”的二元结构。“控权”的思想仍然是现代行政法必须贯彻的基本思想，尤其对于我国这样一个有着深厚的“家长制”历史背景的国家，有时行政机关对人民过度的“关心”也会导致人们不得安宁，因此，控制行政权的行使也是中国行政法的基本使命。[4]

（一）行政、行政权与行政法

作者首先提出行政法的思想基点在于“行政”；之后提到行政权，其是控制社会秩序的一项重要工具；最后引出行政法，阐述行政法的内核必须包括行政权受到约束的内容。首先行政的概念来自于西方国家法学上“立法，司法，行政”的分权概念。行政可以分为实质行政和形式行政，实质行政强调国家行为的“处理性”，不看重国家行为主体的性质，像立法机关，司法机关的一些行为都可以纳入到“行政”的范围，而形式行政以主体标准来界定行政，行政机关依据公法作出的行为就是行政，最后作者总结行政法上的行政，宜在实质行政中采用主体标准。行政还可以以效力是否对外分为外部行政和内部行政。行政虽然可以进行划分，却很难给予其一个精准的定义，在中国历史上，所谓“普天之下，莫非王土”，并没有从国家权力中产生出单独的“行政”的概念，在世界范围内行政经历了一个由专制向民主发展的一个历史进程，这个过程大致与市场经济体制建立、发展和完善的过程相当。

以德国为例，德国的行政经历了从专制行政，到自由法治国行政，再到20世纪之后的“社会法治国行政”。对于行政法的含义，本书采用了特征描述说，即从功能、组织、行为方式等方面对行政进行描述，也考虑到更应关注行政的环境变迁以及行政任务、组织、行为程序。救济、赔偿、补偿等相关面向的变革。此外行政的概念也在不断嬗变，尤其在部门行政法领域各种专业内容的加入，如在食品、药品、环保等风险领域，行政依法组织，建立由企业参与的各种明专业委员会，共同承担监管可能产生的法律责任。[5] 本书对行政的概念进行了描述，行政成为国家活动的中心：行政国家；行政需要遵循合目的性要求：裁量控制；行政的功能在于社会秩序的整合；行政强制性弱化，沟通协商的行政加强；行政主动性强化，干预行政和给付行政共同发展，对相对人提供生存照顾；行政公益性强化，注重维护公共利益，行政所实现的就是公共利益 [6]；行政多样以应对这个复杂的社会；行政的科技性；行政私法化，国家可以通过私法的方式经营工商业，这样私法就不需依靠传统的行政机关为中介，形成了一种公法“私法化”的现象。

关于行政权，其作为控制社会秩序的一项重要工具，行政权是行政法的知识核心，构成了行政法体系的内核，在中国的宪法框架下，全国人大及其常委会制定的法律为行政权提供了基本依据，然而还有大量的行政机关自己制定的行政法规，规章以及其他规范性文件是行使行政权的依据，作者提出对于西方的“大社会，小政府”，处于转型期的我国正需要一个强有力的政府来有效率且有限制地行使行政权。

最后，关于行政法，作者的一些观点很有启示意义，如作者提出，有学者称中国古代的与行政有关的法律也是行政法，这种观点是有问题的，并且可以看出中国人在现代法常识上的欠缺。行政法的内核必须包括行政权受到约束的内容，即行政权需要受到有关的司法审查，在国家不承认行政相对人可以将行政机关推到法庭当被告之前，没有行政法产生的制度基础。[7] 从这个意义上说，行政法既包括行为规范，也包括裁判规范。

[1] 章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第27页。

[2] 同上

[3] [印]赛夫：《德国行政法》，周伟译，台湾五南图书出版有限公司1998年版，第104页

[4] 章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第28页。

[5] 章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第7页。

[6] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米建等译，中国大百科全书出版社1997年版，第130页

[7] 章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第23页。

（二）依法行政原理

该书将传统意义的行政法教科书中“行政法基本原则”的内容改为“依法行政原理”一章，在作者来看，行政法的基本和核心的原则只有一个，即依法行政，其他子原则都是依法行政原则衍生出的原则，这样的观点也与国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》文件相契合。

书中指出，行政法作为“动态宪法”，其发展需要符合两个基本条款：法治国家和基本人权。法治国家条款也体现了消除法的工具色彩，深化法语国家的关系，法治国家的规范解释为“法产生国家权力”以及“产生国家权力的法是‘善法’”，法治国家的基础为民主，自由和分权。在法治国家原则的指导下，行政权的形式就必须符合法律的规定，实现依法行政，但是若在法律没有明文规定的情况下，也需要行政法通过创造性的解释和技术来符合法治原则的要求。在基本人权条款的引领下，行政权的行使需要保障人权，作者还提出了若行政不作为关涉到公民的基本权利，也需要有法的依据。

依法行政原理首先是行政必须要有法律的依据，一是法律高于行政，即行政受到法律的约束，不得违反法律；尚未制定法律的行政领域，由行政机关或者地方人大依法提供行政的依据（法律保留）；尚未制定法律的行政领域，如行政机关或其他地方人大也尚未提供行政依据的，行政除了应当受《宪法》规范约束以外，还应当受法的一般原则等不成文法的约束。二是法律产生行政，这里作者也指出，给付行政也由法律产生。其次也要求行政必须要有行政相对人的参与，行政必须接受司法监督，司法最终裁决。

之后作者提出了依法行政原理支配下行政法的基本原则，有行政效力推定原则，即行政行为具有公定力；行政职权法定原则；行政裁量合理原则；行政程序正当原则；司法审查有限原则；司法审查必要原则。其中作者也将各个原则进行了分类，分为行政实体法的原则，行政程序法原则以及行政诉讼法原则，行政法原则的主要功能之一就在于消解现代行政法在内容、形式上的分散、多元性与法制统一要求之间的矛盾。[8]这样将行政法的原则进行分类有助于在不同的情况下对行政法的原则进行适用，从而让行政法原则发挥更大的作用，是极为必要的。

[8] 参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第48页。

（三）行政法法源

行政法的法源涵盖行政和司法两个领域，不应该存在行政实体法、行政程序法和行政诉讼法法源各自独立的情况。这也是行政法教义学与民法、刑法教义学的主要区别之一，即行政法的适用主体为双重主体——行政机关和司法机关，但是行政机关在行政过程中所依据的文件，并不一定都是法院在进行司法审查时所需要依据的，这涉及到在行政诉讼中对于不同法律文件不同的适用情形，如对于行政规章，法院是“参照”适用。

行政法的法源分为成文法源和不成文法源，作者在对这些内容进行阐述的时候也提出了一些值得深入研究和思考的问题，如对于行政机关和司法机关联合发文的司法解释，作者认为这样的规定容易导致不同国家机关职权的错位，应当逐步取消这种联合发文的司法解释。关于不成文法源，作者提出了有指导性案例，惯例，法的原则，公共政策。行政法法源有其位阶，成文法之间出现冲突需要明确适用规则，异位法之间“相抵触”也需要有相关的适用规则，其中关于其中的一些问题，作者指出，对于指导性案例，如果其制定后，其关涉的法规范被制定机关修改或废除，则该指导性案例也失去了它的“指导”功能，但是对于行政法规，行政法规固然需要服从法律，但若法律进行了修改，依据该法律制定的行政法规并非无效，只是其中与新法相抵触的条款归于无效。在成文法源与不成文法源之间，成文法源优先，不成文法源之间效力位阶的高低可以按照 公共政策，指导性案例，行政惯例来进行排列，这种排列也是一种参考，也需要考虑到不同行政层级的不成文法源之间的效力比较。之后作者写到行政法法源的效力范围，原则上法不溯及既往，但有几种例外情况，一是新法对公民、法人和其他组织有利的，且新法为此做出了特别规定的，适用新法，二是程序从新。

（四）行政法适用

该章是作者单独拿出来对于行政法的适用进行说明，提供了自己对于行政法适用的很多独到观点，可以为行政法释义学提供很多借鉴和参考。首先作者指出行政法的过程遵循“法制定—法适用—法裁判”的逻辑过程，在法律适用的过程中，行政主体作出行政决策，其结构为“行政目标—行政手段—合法性审查”的模式，基本模式为“要件－效果”模式，适用框架为“个案—规范”，使用方法为认定和裁量。行政认定在于解释法规范中的各个要件，在此基础上完成对案件事实与构成要件的逻辑勾连；若案件事实和要件联结成功，会产生相应的法律效果，如果法效果是复数的，则行政机关必须来做出选择，称为“行政裁量”，裁量的重心在于为个案服务，实现个案正义。在行政认定的过程中需要运用法律解释的各种方法，其中作者还提到了判例解释，即运用既有的判例中的法律要点对于当前的案件进行解释，如在田永诉北京科技大学案中，法院使用了“正当程序”的字眼，在之后的案件中，又提出了正当程序原则的“中立标准”和“参与标准”，这样让正当程序的原则通过案例得以确立和明确。关于事实认定，其依据证据来支撑，应当适用行政诉讼的证据规定；行政机关在认定相关的事实时有一定的“判断余地”，这属于行政机关裁量权的一部分，在司法审查中属于“合理性”部分，法院应当尊重司法机关的裁判。在行政诉讼中，一旦判断余地构成了一个诉讼争点，法院也可以从以下几个方面进行审查：（1）是否符合法定程序；（2）是否有不相关的考虑；（3）是否明显违反常理等。对于行政裁量，其面向是立法的规范密度，司法的审查限度以及行政的自我控制，行政裁量的概念在于服务于个案正义。行政裁量需要依赖一些裁量基准，这些裁量基准的性质可以归为行政规定的范畴，裁量基准的拘束夏利通过行政复议、执法检查、个案指导、考核机制等方式加以担保，旨在确保裁量基准在制定的行政机关辖区内统一实施。[9] 裁量行政也可以进行一个分类，以对行政机关的裁量进行类型化研究，具体如下：

图1

作者也提出行政机关的裁量必须在一定的限度内，防止滥用，判断行政裁量是否滥用需要将审查目光回到整个行政过程之中，而不限于行政裁量的结果。认定和裁量也体现了行政法的两种价值，控权和秩序。

[9] 章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第104页。

（五）行政法主体

行政法主体即行政法律关系的主体，作者认为行政法律关系可以分为内部和外部行政法律关系，由此行政法主体有行政机关，行政相对人，以及国家公务员。作者认为尽管行政机关是具体的，但其不能单独表达意志，为了弥补这种缺陷，需要将国家公务员纳入到行政主体的范围之内。

长久以来，我国将行政主体与行政诉讼的被告紧密联系在一起，甚至将这两个概念混同，不可否认行政主体概念的明晰对于明确行政诉讼被告有很重要的意义，但是不可将两者完全混同，作者也提出了这样的观点，作者认为现有所谓的“行政主体理论”肢解了政府的统一的行政权，行政机关各自为政，在客观上形成了行政“割据”的局面，不利于人民政府统一行使行政权。因此必须隔断行政主体与行政诉讼被告资格之间的必然联系，让行政主体理论服务于行政一体性目标的建设。[10] 行政主体首先是行政机关，其需要有独立的法律地位和法定能力，其设置需要有组织法的依据。此外还有法律法规授权的组织，在行政法上，只有法律、法规、规章才能授予他人行政职权。行政规定的“授权”可以视为“委托”，一种行政机关将其职权转移到非行政机关的情形时“职权变动”，而不是这里的“授权”。在制定法上还有一种是将行政职权转移到非行政机关的情形，这时该派出机构可以“按照手段履行监督管理职责”。其不具有独立的法律地位。

行政相对人可以分为行政对象人和行政相关人，前者是行政行为直接指向的公民、法人或其他组织，而后者是与行政行为具有利害关系的对象。作者对于行政相对人的权利进行了类型化分析，可资借鉴：

行政相对人的权利分析
行政行为	权利类型	例证	消极面向	积极面向
干预行政	自由权	人身自由权	尊重：如不禁止农民进城务工、居住	保障：如排除人身自由的妨碍
给付行政	社会权	受教育权	尊重：如不强制受教育的内容	保障：提供资金、物资与相应设施

表1

这里作者提出了一个对本人十分有启示意义的观点：在行政法上，因为行政法律关系不具有民事法律关系的对等性，行政机关的职责并非当然对应于行政相对人的权利。因为行政机关的很多行为是出于维护公共秩序的需要而实施的，如整顿交通秩序，但是这些行为客观上也给其他个人带来了利益，这可以被称为“反射利益”。[11] 国家有义务建立一套完整的制度性法律保障体系，为行政相对人提供有实效性、无漏洞的保护。行政相对人也具有一定限度的容忍义务，以及服兵役，缴纳税费等作为义务。

之后作者介绍了国家公务员的相关制度，其提到国家公务员的任职条件是法律保留事项，只有法律才能够设定，这可以联系早年一些地方对于报考公务员设立了一些当时《公务员法》以及其他法律没有设立的一些条件，如“纳入失信名单”不得报考公务员，这样的做法已经违法了法律保留的规定。作者还提到国家公务员的权利救济不属于行政诉讼的受案范围，只能适用行政申诉，这可以用源于19世纪德国的“特别权利关系”做理论依据。

[10] 章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第110页。

[11] 章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第121页。

（六）行政行为原理

行政行为是行政法的核心概念，传统行政法有很多行政行为，目前行政法领域也出现了很多新型行政行为，如行政协议，行政指导以及行政规划等。基于行政职权作出的行政行为仍然是现代行政法的规范重心。行政法逐步从国家本位向兼顾社会、个人的利益诉求，并逐步接受权力要受法律制约的法治理念。现代行政法上兴起的行政行为也值得我们注意，如给付行政，规划行政和风险行政，这些不同的行政行为都是为了应对新时期不同领域内的问题和风险而诞生的。行政行为可以进行一个分类，如下：

图2

其中的行政私法行为即是行政机关以私法的手段来执行行政任务，这种行为因为也具备公益性所以被称为行政私法行为，如行政协议就属于这一类，其也明确被纳入行政诉讼的受案范围。对于部分公共服务，提供者与接受服务者是私法关系，行政机关与提供者，使用者之间是公法关系。在公法之外承认部分私法行为作为行政法体系的一部分，可以弥补公法行为在实现行政法任务过程中的缺陷，有时行政机关可以将私法行为和公法行为结合起来实施，在行政法学理上称为“双阶理论”。[12] 在行政行为中也存在一些问题，如内部行为和其效力外部化的问题，最高法在相关的案例中提出了判断内部效力外部化的两个要件：一是直接将该批复付诸实施；二是对行政相对人的权利义务产生了实际影响。

[12] “在特定领域辅以一个法律关系的双阶形成为之，即结合一个公法上的保护机制与私法上的形成方式，但释义学则以区隔两行为的方式来行使。这种双阶理论特别是用在行政提供给付的过程中，如补贴法、公共设施法，以及在后阶段以私人参与之合作方式来履行的给付程式。”Eberhard Schmidt-Aβmann：《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础和任务》，林明锵译，台湾元照出版有限公司2009年版，第316页。

（七）行政行为：行政决定

法规范中的权利和义务是抽象的，只有通过各种形式转化为个人具体的权利和义务，行政法就具有这种功能。行政决定是行政机关对行政相对人做出的单方行政行为，其对相对人的影响可以分为直线型和三角型。行政决定具有如同法规范一样的存续效力，是一个通用于行政实体法、程序法和诉讼法的概念，必须为所有的组织和个人所服从。行政决定的要素包括行政机关，法定职权，可确定的对象，单方行为，意思表示以及直接对外发生法效果。其中关于行政机关，在政府信息公开中，公共企事业单位也可以作出行政决定。行政机关依照宪法作出具有高度政治性的决定不是行政决定。法定职权中的内涵在于行政机关的职权主要由法律、法规和规章基于公共利益的需要预先设定的，“法”不仅仅是公法，也包括私法。其中也涉及到多阶段行政决定和复合行政决定的问题，需要在具体个案中加以判断。前述为行政决定的成立要件，关系事实判断，行政决定若要合法也需具备合法要件，此乃价值判断之内涵。合法要件包括职权要件，事实要件，依据要件和程序要件，其中事实要件遵循“先取证，后裁决”的原则，对于依据要件，可以分为成文法源和不成文法源，对于不属于法范畴的行政规定，行政机关具有“合法性判断”的义务。在程序要件上，把司法审查的重心放在“主要程序”上，以是否影响行政相对人合法权利或者被诉行政行为的合法性作为判断标准，已经成为一种共识。

行政行为的生效采取“送达主义”，在效力的内容方面，作者的观点与一般的教材有所差异。作者认为行政行为的效力有存续力，存续力包括形式上的存续力和实质上的存续力，形式存续力指行政相对人提起行政诉讼被驳回，或者行政决定因行政相对人在法定期限内没有提起行政诉讼而产生的效力，实质存续力指不可变更力，意指行政机关对已经产生法效力的行政决定不得依职权变更、消灭。二是构成要件效力，这里需要区分行政决定的构成要件效力不同于作为书证的行政决定。三是确认效力，指行政决定的“理由”对其他国家机关的效力，这与构成要件效力相区分，构成要件效力是行政决定的“主文”。四是执行力。

行政决定的消灭可以分为行政决定的撤销和行政决定撤回，撤销针对的是违法的行政决定，撤回针对的是合法的行政决定。注销是一种程序性的行政行为，在制定法上也非常常见。作者还提出了一些问题，如行政机关启用撤销权是否需要具备法定依据。行政决定的撤销与撤回都需要受到信赖利益保护等原则的限制，其中判断信赖利益是否存在主要取决于一是行政相对人确信行政决定是否存在，二是行政相对人的信赖利益是否值得保护，三是与撤销违法的行政决定所获得的公共利益相比，该行政相对人的信赖利益是否更值得保护。最高院在相关的案例中也引入了信赖利益保护原则。作者也提出了对于申请撤销和撤回也可以引入除斥期间等来加以限制。

作者在最后也介绍了若干类型化的行政决定。首先是行政处罚，作者提出需要将一些行为与处罚相区分，如“先予扣留”不是行政处罚，而是行政强制措施。以及责令限期改正与责令停产停业的区分。作者又提出对于一事不再罚的原则，最高院认为非罚款的行政处罚也应该适用，对于“一果多因”情形下的行政处罚，行政机关不得简单地以结果违法为由对其作出行政处罚。

（八）行政行为：非行政决定行为

非行政决定行为，如行政指导，行政协议，行政规划以及其他无名行政行为如消费警示，质量状况公告。首先作者介绍了制定行政规范，作者提到一个问题，上级行政机关可以将制定法规范的实施细则的权力授予下级行政机关，称为“转授权”。制定行政规范需要有一些合法性要件，诸如属于行政机关的法定职权范围，有上位法的依据，符合法定程序和符合法定目的。在行政规范中，作者提出了特殊的一类：国务院的决定和命令，这在归类上应归为规范性文件，但它在我国法律体系中有特殊的地位，它是部门规章制定的依据，以及它不能同其他类型的规范性文件一样受到附带性审查。

其次作者介绍了双方行政行为，即行政协议，其是基于双方意思表示一致而成立的行政行为，这一点区别于行政决定。2014年《行政诉讼法》修改之后，行政协议被纳入到行政诉讼的受案范围。作者还提出了行政协议和一些其他行为的区分，如行政机关允诺对招商引资成功的人给予奖励，这种行为具有单方性，可以类比民法上的“单方允诺”，不是行政协议。关于行政协议，行政机关具有单方的变更、解除权。

三是行政事实行为，其核心在于行政机关欠缺意思表示，没有影响或改变行政相对人的法律状态。这里作者提出了一个有争议的观点：即行政强制执行是一种典型的执行性事实行为，那这也意味着这不能纳入到行政诉讼的受案范围，但是一般来看，行政强制执行可以纳入行政诉讼的受案范围，只有行政协助司法执行不能纳入行政诉讼受案范围。以及如何区分行政事实行为，需要考察行为的具体内容，而不是仅看行为的名称。

（九）行政程序

程序是行为的过程，由步骤、方式和时空三个要素构成。我国的行政程序法大量与实体法相混合，如在行政处罚法，许可法，强制法中都存在有关程序的规定，当然我国也有一些专门的程行政序法规。正当程序是行政法的基本原则之一，其可以补充制定法中法定程序的疏漏，判断法定程序的“善”与“恶”。正当程序要求听取意见，防止偏见，信息公开。有关程序的相关制度包括行政管辖权，行政调查以及行政证据，行政期间，行政送达等。行政程序的类型可以分为普通程序和特别程序，该书对于这两个程序也进行了比较详细的介绍，也提出了一些细节性的问题，如行政机关在调查的过程中，行政相对人是否具有协助的义务，这些问题在学理上有争议，值得我们进一步研究和思考。特别程序包括制定行政规范程序，重大行政决策程序，行政裁决程序以及简易程序，作者对每个程序中的相关问题都进行了清晰的阐释。

（十）行政违法和行政责任

行政违法与行政合法相对，即行政行为出现不符合合法要件的情形即构成行政违法。作者提出判断行政违法与主观状态无必然联系，在一些案件中，法院认为“登记机关已尽到审查注意义务只能证明自身无过错，但不等于登记行为必然合法。”行政违法也包括不作为违法，对于行为是否违法，首先需要判断该行为是作为还是不作为，然后再判断是否构成违法。行政违法的认定机关为法院和行政机关，违法判断基准原则上采用“当下基准时”，若效力面向过去，原则上采用“当时基准时”。对于不作为违法的判断，原则上采用“当下基准时”。对于行政违法的认定即是行政合法要件的反面，即主体资格违法，认定事实违法，适用依据违法，违反法定程序。行政违法的程度也各有不同，分为轻微违法，严重违法和一般违法，对于轻微违法，其是一种不足以影响行政决定效力的违法情形，所以在行政决定中可以依旧承认其效力；严重违法则行政行为当然无效；一般违法的决定自作出之日起仍然产生法效力，行政相对人若不服该行政决定，可以在法定期限内对该行政行为提出行政复议和行政诉讼，请求有权机关予以撤销或确认违法。之后作者还提出行政行为无效和行政违法延续的内容。行政责任则包括行政赔偿和行政补偿，其中行政补偿必须在一种“特别牺牲”的情况下才能产生，其以个人的特别牺牲损失换来的公益事业，使不特定的公众成为无偿的受益人。

（十一）行政救济

法谚曰：“无救济则无权利”。行政救济就是保障行政相对人的合法权利，其目标在于一是实效性权利保护，让相对人能够得到好处，以及免收恐惧，二是确保无漏洞权利保护，让相对人告状有门，以及容易进门。行政救济包括行政复议，行政诉讼，宪法救济保障以及其他多样化的行政救济手段。关于行政诉讼，其基于监督行政权产生的一种分权需要——无分权，即无监督。需要平衡好保护权益和监督权力两者之间的关系。行政复议作为行政机关内部的一种救济机制，其需要发挥和行政诉讼不一样的一些功能，如提高救济的效力，比较完整地实现救济，保障相对人的权利。还有一些其他行政救济，有信访和申诉，行政机关关于信访事项作出的处理意见实际上是“行政决定”，相对人可以依法提起行政复议和行政诉讼，但是若信访事项处理意见属于“重复处理行为”，则不属于复议和诉讼的范围。申诉权是基于与公民自身利益有关的救济，相区别于控告权和检举权是针对“公益”。

（十二）行政诉讼

作者在全书后部分对于行政诉讼有一个比较详细全面的介绍，限于篇幅，报告对于一些基础知识部分不再赘述，重点说明作者提出的一些问题。关于行政诉讼的管辖，高级人民法院的管辖权限，制定法的表述为“涉及全省范围内重大、复杂的案件”，但一些地方也对此进行了细化和从严处理，如江苏省高院在2005年发布的文件中提出“以省人民政府为被告的案件，由省高级人民法院受理。”关于行政诉讼的原告，作者也提出保护规范理论，将法律规范保护的权益与请求权基础相结合，具有较强的指导价值。作者还区分了两个概念：原告和原告资格，提出原告资格本质上是对原告法定条件的一种限制，行政诉讼规定的原告条件为“利害关系”，但这种“利害关系”是否足以使原告获得实体行政裁判，取决于它是否具有原告资格，即合法权益是否收到了被诉行政行为的实质性损害。对于利害关系标准，作者也肯定了保护规范理论的意义，认为可以以“行政机关作出行政行为所依据的法规范是否要求其考虑相关公民、法人或者其他组织的权益”作为是否能作为原告的判断标准。这其中也需要区分反射利益与个人权利，反射利益不属于“利害关系”的范畴。以及不能将“已经或将会产生实际影响”当作判断“利害关系”的标准，这实际上是混淆了原告判断标准和受案范围标准（可诉性）。作者提到涉及投诉的原告，投诉人只有为了维护“自身合法权益”，才能提起行政诉讼。关于被吊销营业执照的企业原告，吊销营业执照仅仅为消灭了他的行为能力，决定它是否具有权利能力的是工商企业登记。

关于行政诉讼的被告，作者提出原告对行政不作为提起行政诉讼，必须向法院明确行政机关应当履行法定职责的法律规范。对于经过复议的案件，复议机关维持原行政行为的，复议机关作共同被告，作者认为在这种情况下审理的焦点仍会指向原行政机关的行政作为或不作为。这是因为维持原行政行为的复议决定并没有施与当事人新的权利义务，可能对当事人合法权益造成侵害的，实质上仍是原行政机关的行政作为或不作为。对于复议机关维持复议决定，复议机关作共同被告，在行政复议法最新的修改草案中，已经将该条进行改变，改变为仍以做出行政行为的行政机关做被告，这也引发了很多学者的讨论，一些学者支持这一改变，一些学者则认为当前的规定更具有合理性。

行政诉讼的客体是涉案的行政行为，这与行政诉讼的标的相区分，标的指原告向法院提出行政行为违法性的主张或请求。在2014年《行政诉讼法》修改中，将行政诉讼的受案范围中“具体行政行为”改为“行政行为”，有扩大行政诉讼受案范围的意旨。作者之后也对行政诉讼的客体的内容进行了详尽的说明，并提出了很多值得借鉴思考的问题。这里作者在谈到其他侵犯人身权、财产权等合法权益的行政行为的情形中的行政允诺时谈到，在现代行政的背景下，公共行政范围的扩大要求行政机关的所有行为都具有行为法上的依据并不现实，而宪法与政府组织法对行政机关的职权都作出了概括性规定，对缺少行为法依据，但具有组织法依据的行政允诺行为，不能以缺少行为法上的明确授权而否定其效力。在谈到行政诉讼受案范围的排除范围时，有过程性行政行为，一些过程性行政行为中行政机关有意思表示，但他不会产生如行政决定中意思表示的法效力，所以，在比较法上有“观念通知”、“准行政行为”之说，这类行为不具有可诉性，但是如果这类行为一旦产生“终局性”的法效果，那就应该纳入行政诉讼的可诉范围之中。最后作者还提到了很多实务中涉及行政诉讼受案范围的情形，如军人退役不准许行为，党组织的不作为，不成熟的行政行为，政策性行政行为，历史问题，申请法院强制执行等。

行政诉讼行为中作者谈到诉讼撤回，其中有被诉行政行为未改变情况下的撤回，这弥补了我的一个知识缺陷，之前在学习诉讼撤回时只了解被诉行政行为改变情况下撤回。在被诉行政行为未改变情况下撤回时基于当事人“真实意思表示”，对诉讼结果的理性预期等原因，原告或者上诉人向法院申请要求撤回诉讼请求。后面坐着也谈到原被告双方达成和解协议，可视为被告改变被诉行政行为。诉讼不停止行政行为的执行，这是行政行为公定力的体现，作者也提出了对于不停止执行裁定可以设置一个救济程序。

行政诉讼的证据中作者提到证据材料只有具备了证据的特性，即合法性，客观性，真实性等特点才能称之为证据。在举证责任上，需要贯彻“违法推定原则”，即原则上由被告承担举证责任，原告只在特定的情形下如在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，以及在不作为的案件中证明提出过申请的证据。在后面的证据调取与保全中，被告不得申请法院调取证据，作者从逻辑上的解释为这是因为若它依职权不能取得或者取不到证据，那么它就不得作出被诉的行政行为。行政诉讼中的依据方面，作者提出了一个让笔者耳目一新的观点：法院在行政诉讼中对行政行为不作合理性审查，这并不是说法院不审查行政裁量问题，而是对不属于滥用职权、明显不当的被诉行政行为，法院不作裁判而已。在依据方面，本书主要介绍了制定法上行政诉讼中对不同的文件不同类型的适用，以及国务院的决定和命令仍然处于一个特殊的地位。在规范性文件的附带审查中，作者提出第三人也有权请求法院对规范性文件作合法性审查的权利。

最后，行政诉讼的裁判，有驳回诉讼请求，撤销，重作，履行，给付，确认违法，确认无效，变更，行政协议，行政赔偿等判决形式。作者根据一个案例指出，凡是参加了行政程序的公民、法人和其他组织，即有针对依照该程序做出的行政行为提起行政诉讼的权利。作者也提出了其中的一些问题，如“法定职责”

中的“法”是广义上的，即使是政府通过会议纪要的形式做出的一个承诺，也可以理解为“法”，政府依据该纪要来行使职权，也视为履行法定职责。还需要区分违法行政与行政不作为的关系，以及可以判决本案第三人履行协助义务。在行政诉讼的程序上，涉及复议的行政诉讼，关于《行政复议法》第30条规定的复议前置情形中所述的“具体行政行为”应作限缩解释，以及最高法在相关的案例中也确立了行政复议制度实行一级复议原则，此外复议也不拘束行政。

#4

四、本书的研究方法

1、海量案例说明法

本书一个的最大的特点就是全书运用了海量的案例，这些案例对书中的每一部分的具体内容进行说明，以更清晰地让读者理解理论。几乎每一个小的知识点下面都有案例说明，可见作者做了大量的工作，以及功力之深厚。而且这些案例很多并不仅仅是佐证说明已经介绍的理论知识，而且还会通过案例带来一些新的东西，如在讲到行政复议时，作者首先提到针对复议机关的复议决定不服，申请人是否可以再向上一级行政机关再次申请复议，法律没有明确规定，但在吴某诉山东省人民政府行政复议案件中，最高法认为……因此我国的行政复议制度实行一级复议原则。还有在谈到正当程序原则时，作者也从田永诉北京科技大学案，珠海市人才资源与就业服务中心等诉珠海市不动产登记中心案等案例中，逐步将正当程序原则以及其适用标准——“中立标准”和“参与标准”进行明确。卡尔拉伦茨谈到，可能被视为“判例”的法院裁判，同样需要解释 。[13] 故对于有关的案例和判例，作者将其拿来进行解释说明，辅以阐述相关的内容，以及由此拓展有关的法学原理是非常有借鉴意义的。作者在全书最后也提到：“通过个案解析，提炼法的一般规则；通过整理规范，提炼法的制度；两者旨在丰富呀、补充中国行政法理论的厚度与宽度。” [14]

2、提出问题法

该书作为一本行政法学的体系性教材，不仅详细介绍了行政法的基础知识，而且也提出了当前行政法学理论和实践中的很多问题，以供读者思考，这些问题笔者认为都可以考虑用作笔者之后的论文选题参考。如作者提出职称评审是否属于行政诉讼的受案范围的问题，在实务中，过去有地方人民法院开始尝试将职称评审纳入行政诉讼客体范围，但学理上也有很多认为这属于内部行政行为，不应纳入行政诉讼的受案范围；以及在刑事诉讼中涉及受害人的被告是否可以提起行政诉讼和行政复议，《治安管理处罚法》的规定中不承认治安管理处罚中的受害人有提起行政诉讼的权利，但实务中，这条规定在个案中却被法院否定；对于不利于行政相对人的事实调查，该行政相对人是否有协助义务，作者提出了一种回答：如果因行政相对人自身的原因，导致行政机关无法收集到对于行政相对人有利的证据材料，行政相对人不得在行政救济中把它作为一个对抗被诉行政行为合法性的理由。但关于这个问题还有进一步值得思考的空间。诸如此类，限于篇幅所限，笔者暂举这几个作者提出的问题，作者还在书中提出了大量的问题，这些都可以作为笔者思考的内容。

3、对概念正本清源法

作者在书中对很多行政法学的概念进行了正本清源，以及把很多相近相关的概念进行了明确区分，以帮助行政法理论和实务中对有关概念的运用。作者也提出了一些制定法上的逻辑问题可供思考。如对“有明确的被告”和“原告起诉的被告是否正确”进行逻辑上的区分，“有明确的被告”是起诉的条件，即起诉时原告只要指明明确的被告就可以立案，而“原告起诉的被告是否正确”则是判断是否驳回原告诉讼请求的依据。以及作者提出最高法在《行政诉讼法适用解释》中提出“对原告权利不产生实际影响”作为判断“程序轻微违法”的要件，这里是错把结果作为标准，错把必要条件当作充分条件，有一些逻辑漏洞。以及原告与原告资格的界分，原告是指符合起诉条件，与案件有利害关系的主体，而原告资格则是指合法权益受到实质性损害，两者的区分有助于用语规范，对案件的整体把握和裁判。诸如此类，作者还提出了很多很多对有关概念进行的区分，这些区分尽管部分内容有争议，但是作者这样的努力还是值得充分肯定的，因为一个逻辑自洽，概念界定明晰，法律含义明确的法律体系是严格执法，公正司法的基础和基石。

[13] [德]拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第232页。

[14] 章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第542页。

#5

五、本书的贡献

本书是2019年出版的，是一本非常新的行政法学体系教材，反映了诸如行政诉讼法的修改以及各种法律，司法解释的修改，删减的内容，内容非常全面，是一本top级的行政法学书目。本书总结了之前各种行政法学教材的很多观点，从本书海量的注释，以及内容中大量出现了对各种行政法学观点的阐述中就可以看出，可以说是在前人的基础上再提出了作者的观点，以及作者选取的海量的案例也从行政法实务的角度来对有关的理论进行阐释，说明和发展。在全书最后的《第二版补记》中作者说，此书经过第一版的出版已经过去了五年，作者在这段时间中进行了深入地思考，小结一下对行政法学研究路径的宏观思考：一是加强行政法学的主体性，不再是一直做别人的“小跟班”，也要结合中国行政法的实际提出自己的观点，让别人的论著注释中看到中文文献[15] ，与别人进行对等的学术交流；二是行政法学的体系化需要遵循“法制定—法适用—法裁判”的研究逻辑，在这样的一个学理框架中各方进行学术讨论，从而维护行政法秩序的稳定性和一致性；三是行政法学需要进一步本土化，通过对域外法的研究完成本土化的过程。作者最后也提出，传统行政法上的“行政合法性原则”已经难以适应现代行政的需要，中国需要在“合法性－治理”中实现变迁，转向“个案－规范”的架构。这就是本书的一个鲜明的学术地位和贡献，即从传统的行政法控权论，对行政权进行合法性审查，到当前社会发展，风险社会，大数据等蓬勃发展，需要针对有关的新的社会现实来发展新的行政法，通过“个案－规范”的架构，让行政法的实务指导和推动行政法规范的发展， 实现学理和实践的良性互动。

 [15] 章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第541页。

#6

六、启示、疑惑和批评

1、本书的内容非常多，有86万字之多，作者对内容的阐述相当详细和具体。笔者在阅读此书时深陷其中，难明其意的感觉，但花费多一些时间阅读后又对作者想要说明的内容又有了比较深入地了解。通过这样一个“解释学循环”的过程，笔者对行政法学的各个细碎的内容都有了一定了解，而且作者也辅以大量的判例加以说明，读这本书相当于既读了行政法的理论，又读了判例，而且两者紧密对应，可以帮助读者增强对理论的了解以及对行政法实务的熟悉。作者对于很多具体问题的观点，以及提出的某一具体方面的问题都对于作者日后思考行政法的问题提供了借鉴，其提出的问题如复效性行政决定撤销的处理，行政机关启用撤销权是否需要具备法定依据，行政认定与行政裁量的有关问题，一事不再罚是否可以适用于非罚款的行政处罚，“一果多因”情形下的行政处罚等等也可以考虑作为笔者的论文选题。这些问题作者只是将其提出，或者只是简单地加以解释说明，并没有详细说明，所以其应当具有一定的研究价值，也为读者提供了研究的导向。

2、笔者认为本书最有特色的也是最能体现作者态度的一章为第四章 行政法的适用，这里作者介绍了行政法适用的一些理论，以及详细介绍了行政认定和行政裁量。这部分内容是一般的行政法学教材所没有的，这也体现了作者看着行政法适用，行政法释义学的重要性，作者提出了将行政法适用划分为行政认定和行政裁量，行政认定即是对有关案件事实的认定，这之中需要运用诸多法律解释的方法，将规范与事实相连接。行政裁量是在认定的基础上，行政机关可能有多种处理方案时，需要自身进行裁量，选择所要实施的行政行为。笔者也认为行政法的适用是行政法中一个非常重要的内容，通过“个案—规范”的逻辑，对行政法进行准确的适用，可以实现个案正义，也可以更加明晰规范的意旨，促进规范的完善。当前“鉴定式案例研习”在全国蓬勃发展，其就在倡导对个案进行剖析，让个案与规范相连接，并通过固定严格的方法来运用规范分析案例，最终来对案例进行分析，这种方法非常有利于规范法律的适用，真正落实教义法学的原旨。本书整本书也是体现了这样的观点。

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