军都山论剑丨江奖解读No.10：催缴失权制度题目解析——兼论阅读笔记整理方法

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编者按

江平民商法奖学金，是中国民商法学泰斗江平先生与王泽鉴先生联合创办的奖学金，是民商法界的“诺贝尔奖”。鱼跃法学民商法读书小组，特别推出“军都山论剑”专栏对江奖试题展开解读，本文为第23届江奖催缴失权制度题目解读（题目来源于“企鹅读书会”公众号），并分享了法学文献的笔记整理方法，供法学同仁参考交流。如有其他问题请联系鱼跃法学老助手（yuyuefaxueyyds）。

题目简介：本篇“江奖解读”，题目选取自第23届江平民商法奖学金初试第30-33题（命题人：刘斌）。

试题及答案来源：《第二十三届江平民商法奖学金评选第一轮笔试试题及答案》，载微信公众号“企鹅读书会”2022年11月6日。

催缴失权制度，作为公司法前端资本制度改革中“继续完善认缴制”的措施之一，首次规定在了《公司法（修订草案）》中，而且有限责任公司和股份有限公司均可适用。草案第46条的规定看似周全，但在实践中可能会遇到各种问题，比如催缴主体、决议程序、宽限期起算、失权期起算、失权股权处理、是否适用于增资和抽逃出资、和出资不实及加速到期的衔接，这七个方面如何适用不甚清晰，且每一项在实务和学理上都存在多种见解，使得该制度的适用显得异常复杂。而刘斌老师的四道题目，恰好为我们展现出了催缴失权制度在催缴主体、催缴程序、失权股权处理这三个方面的实践困惑和老师个人的学理见解。

一、逐题解析

30-33【命题人：刘斌】

2021年12月24日，立法机关公布了《中华人民共和国公司法（修订草案）》，并向公众征求意见建议。其中，草案第46条的规定引起了热烈讨论和广泛关注。该条规定如下：

“有限责任公司成立后，应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未缴纳出资的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。依照前款规定丧失的股权，公司应当在六个月内依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权。”

请根据该草案条文，回答以下问题：

30. 该条第1款未明确规定负担核查股东出资和催缴出资的主体，你认为应当由下列哪个机构负责？（C）

A. 法定代表人

B. 股东会

C. 董事会

D. 监事会

解析：

在催缴程序中，由哪个主体负责催缴，涉及到催缴失权制度的启动与主体责任。

B、C两项中，就股东会和董事会而言，学理意见大多认为董事会更适合作为催缴主体。理由如下：

首先，就整个公司治理结构来看，剩余治理权利都归属于董事会。《公司法（修订草案）》第62条规定：“董事会是公司的执行机构，行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。”既然《公司法（修订草案）》中未明确将核查股东出资和催缴出资规定为股东会的权利，因而该权利作为剩余治理权利而概括地属于董事会，符合公司治理结构的安排。

其次，董事负有维护资本充实的义务，在股东欠缴出资和抽逃出资时，若未尽到勤勉义务需承担赔偿责任（《公司法（修订草案）》第47条和第52条），因此将核查股东出资和催缴出资的权利交给董事会，更有助于实现董事会的权责一致。

再次，参考域外的立法例，股东失权的启动权（包括股份的催缴、失权前的通知以及股东失权决议的做出）一般由公司董事会来行使[1]，德国、美国、意大利均如此规定。

而其他的主体的不合适之处在于：A项法定代表人，公司法定代表人只是在形式上代表公司行事，公司法本身没有将任何实质权能赋予法定代表人。D项监事会，在职权划分中，监事会行使监督职能，但监事会的财权监督是指，如果董事会在催缴失权制度中怠于履职，监事会有职责去监督董事会行使核查股东出资和催缴出资的职权，而不是由监事会直接去监督股东出资。

31. 该条第1款未明确规定出资催缴所需程序，你认为需要经过以下何种程序？（C）

A. 无需公司任何决议

B. 股东会决议

C. 董事会决议

D. 任一公司机关决议即可

解析：

出资催缴的程序，涉及到“是否需要决议？需要哪个公司机关的决议？”两项问题。

A选项认为不需要决议，意味着只需要按照催缴程序进行，即只要在宽限期内未缴纳，公司就可以发出催缴的通知。从制度连贯性角度而言，如果在催缴主体选择上，认为应该由法定代表人、已出资股东等个人负责催缴，在此问题上可能相应地更倾向于无需公司任何决议。但结合第30题的解析，可知法定代表人不享有催缴的职权，已出资股东即使对催缴有正当利益，但难以将其作为催缴失权制度的主体，苛以催缴的义务和责任。在董事会负责催缴，但无需决议的情况下，实际操作中会变成“董事会中的任何一个董事”都可以发出催缴的通知。这样的设想可能在实践中遇到问题，例如应由哪位董事发出催缴的通知？董事会之中的各位董事有可能身兼不同职能，容易存在相互推诿的情况。而经决议产生的催缴通知，对未履行出资义务的股东个人也会有更大威慑。

B选项认为需要股东会决议，隐含的观念是将催缴失权仍认作是“团体成员资格的削减或消除”，需要参照《公司法司法解释三》第17条规定的“股东除名制度”来设计。但其实股东除名制度和催缴失权制度要解决的问题是不同的。除名制度的应用，最常见的是在《合伙企业法》中，如果合伙人有重大问题，例如因故意或者重大过失给合伙企业造成损失、有不正当行为，影响到合伙企业存续就可以将其除名。所以，除名事由不仅限于未出资，还包括某个合伙人有其他影响合伙协议或合伙企业存续的情况。

比较而言，除名制度的适用范围很宽，催缴失权制度的适用范围很窄；从适用的主体起源看，除名制度适用的企业类型，原先只适用于人合类的企业，催缴失权适用于资合类的企业，只不过后来合伙人的除名制度也扩展到有限公司这种存在封闭性的公司。从适用效果来看，除名的后果是直接失去股东资格。但是，催缴失权既可以全部失权，也可以比例性的失权；而在这两个制度中，公司主动性也是不同的。除名制度中，需要股东会作出决议，而董事会在其中扮演的是消极等待的角色。但在催缴失权中，公司及董事会都是有主动性的。

总之，催缴失权制度和股东除名制度是完全不同的两个制度，催缴失权制度决议程序的规则并不需要参照股东除名的规则。从制度逻辑来看，为了确保该制度有效率的实施，既然已经将负担核查股东出资和催缴出资的主体确定为董事会，催缴程序也需要经过董事会的决议。此外，出资催缴的程序需要和董事会的行权机制相关联。董事会作为一个集体行权的机关，需通过会议的方式行权，在此过程中必然存在董事会决议。

D选项认为任一机关决议都可以，则可能是受到“公司对外担保规则”的影响；亦或许认为股东会作为公司权力机构，如果董事会可以决议催缴失权的程序，则股东会更可以决定。但这样的想法忽视了公司机关内部的职权划分和董事会的独立性，并不可取。

32. 对于催缴失权的过程，以下说法正确的是（A）。

A. 符合本条规定情形时，发出书面催缴书的义务系法定强制性义务

B. 为保护失权股东的正当权益，宽限期系书面催缴书的必备内容

C. 宽限期届满后股东仍未缴纳出资义务时，发出失权通知系法定义务

D. 催缴失权影响股东权益，但不影响债权人权益

解析：

A选项正确，草案第46条规定：公司“应当”向该股东发出书面催缴书，催缴出资。这表明发出书面催缴书的义务系法定强制性义务，因为失权规则立足于公司资本的充实性，属于董事会应当履行的义务和责任，当条件满足时失权规则的适用是具有强制性的，公司章程并不能改变或者排除其适用。[2]

B选项错误，草案第46条规定：公司依照前款规定催缴出资，“可以”载明缴纳出资的宽限期，说明宽限期并不是书面催缴书的必备内容。况且，不载明宽限期并不意味着不保护失权股东的正当权益，法条中规定：“载明宽限期的催缴通知书中，宽限期不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未缴纳出资的，公司可以向该股东发出失权通知。”

未载明宽限期的催缴通知书可以作出两种理解：（1）与载明宽限期的催缴通知相同，实际上也需要遵循不得少于六十日之后股东仍未缴纳出资，公司才能发出失权通知的程序。（2）如果不载明宽限期，则不能适用后续发出失权通知的程序，仅仅起到催缴作用。无论何种解释，对失权股东的保护都不弱于载明宽限期的催缴通知。

C选项错误，草案第46条规定：宽限期届满，股东仍未缴纳出资的，公司“可以”向该股东发出失权通知，说明发出失权通知并不是法定义务。其背后法理在于，催缴失权制度中的催缴不必然带来失权。在我国现在的催缴失权制度设计中，催缴失权对于未缴纳出资的股东而言，一方面免除了股东权利，另一方面也免去了股东的出资义务。因此，作出催缴失权决策的董事会还需要考虑众多事项，例如公司的清偿能力。有些公司面临破产状态，一旦发出失权通知，免除股东的出资义务，而公司持有的股权一旦无法在期限内顺利得到转让，公司就只能走向减资程序，减资程序需要向债权人提前清偿或提供担保，公司在难以偿付债务的情况下，反而离破产更进一步。这种情况下，不让股东失权，而采取继续催缴等措施，对公司及董事会来说可能是更好的选择。因此，“发出失权通知是公司的权利而不是义务，结合公司自身具体情况，不排除董事会采取其他方式缓和或解决股东缴资问题的可能性。”[3] 因此，发出失权通知属于公司自主决策的事项，并不是法定义务。

D选项错误，催缴失权影响股东利益是显然的，被失权的股东直接丧失了股权。对其他全额缴纳出资的股东而言，公司无法按照原计划获得该股东的后续资本投入，已经全额缴纳出资的其他股东可能承担更多的投资风险，因此其他股东利益也有可能受到影响。如果公司选择了减资，因其使公司丧失了在将来获得股东一定资本投入的可能性，同样仍可能对公司的偿付能力产生影响，对债权人有不利因素。即使公司成功将股权转让给其他人，仍需要为其他人重新设定认缴期限，相对于失权股东已经到期的出资，该期限的延后也可能对公司债权人产生影响。

33. 对于失权后的股权处理，以下说法正确的是（B）。

A. 在转让之前，失权后的股权由公司行使表决权等股东权利

B. 公司可以择一方式处理失权股权，转让和减资之间不存在法定的先后顺位

C. 本条中的减资为法定减资情形，故不需要履行公司法规定的减资程序

D. 本条中的减资为简易减资，故不需要履行公司法规定的债权人保护程序

解析：

A选项错误，该选项涉及的问题是在股权转让之前，失权后的股权由谁持有？原则上该股权需要变更到公司名下，除非在遇到特殊情况，如司法查封无法变更的情况下，由原股东代公司持有。即使该股权通常由公司持有，但是公司并不能行使表决权。《公司法》第103条第1款规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。”该条规定的是股份有限公司，有限责任公司也同理。

B选项正确，草案第46条规定，依照前款规定丧失的股权，公司应当在六个月内依法转让，“或者”相应减少注册资本并注销该股权。这说明草案中规定的转让和减资两者之间是选择关系，不存在法定的先后顺位。但是，比较法上有些国家遵循了“先转让，转让不成再减资”的顺序。[4] 我国亦有学者建议草案第46条修改为：“失权后六个月内未转让的，公司应当相应减少注册资本并注销该股权”。其理由是“如此有助于平衡公司和未出资股东的利益。转让股权所得价款在扣除欠缴出资部分后，余额尚可以返还给未出资股东，而减少注册资本并注销股权，将导致未出资股东不能取得任何利益。因此，宜优先考虑转让。”[5] 另外，从基于提升商业效率和降低经营负担角度考虑，减资程序较为复杂，会给公司带来决策成本和资金压力，似乎也能得出“转让先于减资”的合理性。[6] 以上都是结合学理观点和比较法经验的分析，但作答此题时仍然需要基于草案第46条的文义得出“无先后顺序”的结论。

C选项错误，目前《公司法》并未规定公司可以基于何种目的实施减资，但所有的减资，因涉及到“公司资本报偿规范”的限制，都需要履行法定的减资程序。因此，就算失权后的减资程序是《公司法（修订草案）》明确规定的减资情形，但在遵守减资的债权人保护程序问题上也不存在任何特殊性。如果为了避免减资程序中可能遇到的不确定情形，因而认为法定减资情形不需要履行公司法规定的减资程序，反而是把债权人推入了不确定的风险之中。

D选项错误，简易减资是指无需适用普通减资的债权人保护规则的减资。《公司法（修订草案）》第221条仅仅规定了以弥补亏损为目的可以进行简易减资，不需要履行《公司法（修订草案）》第220条规定的债权人保护程序，仅需在报纸上或者统一的企业信息公示系统公告。简易减资对公司债权人的保护措施，一是在于限制适用范围，不允许公司通过简易减资向股东返还财产或者减免股东出资义务。二是，《公司法（修订草案）》对公司简易减资之后的盈余分配也有限制，防止利益过分向股东倾斜。[7]

可能的疑问之处在于，弥补亏损和催缴失权的减资，都是非支付性减资，即公司并不需要向股东支付一定数额的财产。为何《公司法（修订草案）》仅规定了弥补亏损为目的的减资适用简易减资规则？其实，二者在对债权人影响方面的确存在一些差别。

催缴失权减资的情况下，前述分析过，公司无法按照原计划获得该股东的后续资本投入，已经全额缴纳出资的其他股东可能承担更多的投资风险。因其使公司丧失了在将来获得股东一定资本投入的可能性，同样仍可能对公司的偿付能力产生影响。

而弥补亏损规则的影响在于未来更容易分配利润，按照我国的利润分配规则，减少了公司必须存留或者不得分配给股东的资产数额。这意味着股东在未来有更多的机会分配股利，而不是留存于公司用于扩展业务和偿还债务。总之，弥补亏损对公司偿付能力影响比较小，几乎是微乎其微。

因此，即使都属于非支付性减资，公司法草案的区别对待也有合理性。仅以弥补亏损为目的的减资，可以适用简易减资。而催缴失权的减资，仍需要履行公司法规定的债权人保护程序。

二、文献阅读的笔记整理方法

如何将阅读的输入过程更好的转化为思考和写作的输出过程，是很多小伙伴学习过程中比较困惑的地方。笔者在此结合自己的阅读和思考，提供一些整理阅读笔记的思路和方法。

（一）摘录型笔记

在阅读中，最常见的摘录方法是“观点型摘录”，即总结文章的主要观点和论述过程。虽然观点式摘录较为忠于原文，但其对思维的锻炼主要在于需要用自己的话精炼概括，这一过程能够帮助自己深化理解相关知识。

（《<合同法>第14条(要约的构成)评注》摘录笔记）

而对于核心文献和文章中重要的内容，除了单纯的总结作者“观点”，更重要的一步是摘录作者的论证结构和推导理由，具体可以包括——“作者如何总结现有的学术争论、反驳他人观点、进而提出自己观念、表明自己的观念有何贡献”。此外，在摘录时，更进阶的方法是，可以不必拘泥于作者的行文结构，根据文章特点调整论证顺序，建立板块化笔记。例如，专门列出案例分析部分、反驳观点部分。

（《公司资本制度》阅读笔记）

第二种方法是“引用型摘录”，摘录的主要目的是便于日后引用，可以直接摘录原句。

引用型摘录大致可以分为两个情况：（1）摘录的话对你正在思考的问题有直接论述，日后可能会作为形成观点来源的一部分。（2）对该论述在阅读时有疑惑，是想与之“对话”的观点。这时候，可以将他人观点直接记录下来，方便日后引用。

例如，这里引用摘录了一篇论文中认为无面额股和授权资本制属于同一制度的观点，而摘录的目的主要是为了更方便的回到原文，针对性地提出自己的困惑。

第三种方法是“点睛型摘录”，在发现较为新颖、给人启迪的观点时，可以及时摘录下来，便于启发自己思考。

（二）点子型笔记

点子型笔记，就是记录自己的想法，比如对某个观点的疑问或反驳。这可以是认为作者的论证理由说服不了自己，也可以是觉得论证过程较为单薄，自己还想出了其他可以补强论证的理由。如果说摘录型笔记更多的是输入的过程，则点子型笔记已经有较为完成的输出部分在了。另需注意，在输出自己观点的同时，不要混淆自己的观点和摘录作者的观点。

Weiler: Schuldrecht Allgemeiner Teil读书笔记

（三）主题式梳理

这一步就是将前提阅读过程中发现的较为有趣、值得讨论的问题，尝试用自己的话进行总结，写一篇小文章，帮助自己克服从阅读到写作的门槛。

比如在民法总论的教科书的阅读过程中，笔者最初遇到较为困惑的问题是在意思表示的解释原则中，可以肯定有自然解释和规范解释，而布洛克斯版的德国民法总论，将“补充性解释”与之并列。但在民总课上又有老师介绍：“严格来说补充性解释很难谈得上解释，它是合同成立但存在漏洞的情况下，由法官做填充。”老师这番话话引起了我对这个问题的困惑，经过思考后将得出的初步观点记录下来：

但是，在查阅杨代雄老师所著的《法律行为论》中，发现问题比想象的要复杂，除了发现对于“补充性解释是否属于意思表示解释”这个问题，我国学者明确否定或肯定的观点亦兼有之。还会衍生出如下问题：补充性解释与狭义意思表示的界限如何？补充性解释与任意性法律解释适用的关系如何？[8]

而要弄清楚这一系列问题，仍需要进一步阅读书籍、查阅相关文献，而了解这些观点和论证之后，就可以确定一个小的主题，尽量像是写文章或者向别人讲述一样，用自己的话把问题说清楚，而非分散式的整理笔记了，以此来锻炼自己的写作、组织能力。

总之，经过这一系列的“输入-内化-思考-输出”的过程，使阅读、思考、写作成为融贯的整体，日积月累下来，也许写作能力就在不知不觉中得到提升啦

引用文献

[1]李建红、赵栋：《股东失权的制度价值及其对中国的借鉴意义》，载《政治与法律》2011年第12期，第65页。

[2]凤建军：《公司股东的“除名”与“失权”：从概念到规范》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2013年第2期，第156页。

[3]葛伟军：《从股东资格解除到股东失权的嬗变》，载《北京理工大学学报(社会科学版)》2022年第5期，第81页。

[4]见德国《有限责任公司法》第27条、美国特拉华州《普通公司法》第164条规定。

[5]李宇：《李宇｜<公司法（修订草案）>修改建议》，载于微信公众号“华政民商”，2022年1月18日。

[6]成康宁：《股东失权制度探讨 ——<公司法（修订草案）>第46条刍议》，载于微信公众号“新语莘苑”，2022年5月5日。

[7]王军：《公司资本制度》，北京大学出版社2022年版，第472页。

[8]杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社2021年版，第231页。

参考文献

[1]李建红、赵栋：《股东失权的制度价值及其对中国的借鉴意义》，载《政治与法律》2011年第12期，第65页。

[2]王军：《公司资本制度》，北京大学出版社2022年版，第472页。

[3]凤建军：《公司股东的“除名”与“失权”：从概念到规范》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2013年第2期，第156页。

[4]葛伟军：《从股东资格解除到股东失权的嬗变》，载《北京理工大学学报(社会科学版)》2022年第5期，第81页。

[5]李宇：《李宇｜<公司法（修订草案）>修改建议》，载于微信公众号“华政民商”，2022年1月18日。

[6]成康宁：《股东失权制度探讨 ——<公司法（修订草案）>第46条刍议》，载于微信公众号“新语莘苑”，2022年5月5日。

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