军都山论剑丨江奖解读No.11：诚信原则的修正功能与禁止向一般条款逃避

Original 鱼跃民商小组鱼跃法学

2024-09-05

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编者按

江平民商法奖学金，是中国民商法学泰斗江平先生与王泽鉴先生联合创办的奖学金，是民商法界的“诺贝尔奖”。鱼跃法学民商法读书小组，特别推出“军都山论剑”专栏对江奖试题展开解读，本文为第23届江奖民法基本原则题目解读（题目来源于“企鹅读书会”公众号），并探讨了民商学习经验，供法学同仁参考交流。如有其他问题请联系鱼跃法学老助手（yuyuefaxueyyds）。

题目简介：本篇“江奖解读”，题目选取自第23届江平民商法奖学金初试第8-9题（命题人：于飞）。

试题及答案来源：《第二十三届江平民商法奖学金评选第一轮笔试试题及答案》，载微信公众号“企鹅读书会”2022年11月6日。

一、逐题解析

8-9【命题人：于飞】

8.民法中的诚信原则具有法律解释、漏洞填补、法律修正之功能。下列案件中，哪一选项体现诚信原则的法律修正功能？（B）

A.京北公司与京南公司签订的合同中，对某一具体事项使用了不同的词语进行表述，在发生纠纷后双方当事人对这些词语的理解产生了分歧。人民法院在审判案件时结合了合同全文、双方当事人经济往来的全过程，对当事人订立合同时的真实意思表示作出判断，在此基础上根据诚信原则，对这些词语加以澄清。

B.招标方翠花公司与投标方世玉公司在招投标前进行磋商，并签订了《合作框架协议书》。后方世玉公司通过招投标取得项目工程并签订《建设工程施工合同》。因发包人翠花公司拖欠工程款导致停工，承包人方世玉公司诉至法院，要求请求解除合同、支付尚欠的工程款及逾期利息、返还履约保证金及逾期利息，并对涉案工程主张优先受偿权等。翠花公司提出反诉，主张建设工程施工合同无效，理由是双方在招投标前已就合同实质性内容进行谈判，签订了《合作框架协议书》，故双方行为违反了招标投标法中的规定，导致中标无效，建设工程施工合同亦无效。法院审理后认为，虽然存在基于无效中标签订的建设工程施工合同亦无效的规则，但在合同履行完毕且工程验收合格的情况下，依照诚信原则，本合同不应当认定为无效合同。

C.原告与被告经营相同的业务，两者有同业竞争关系。原告对两个商标“he he mei mei”“和和美美”的使用均先于被告“和和美美”公司对其企业名称的使用。被告企业名称中使用的“和和美美”一词与原告的“he he mei mei”“和和美美”商标构成近似，易使相关公众产生混淆和误认。由于我国《商标法》和《反不正当竞争法》均只规定了冒用他人商标为自己产品商标的情况，并未对此情况进行规定。法院通过适用诚信原则，认定被告“和和美美”公司具有攀附原告商标良好声誉，造成相关公众产生两个经营主体之间具有特定关系的联想，混淆商品来源的主观故意，构成对原告的不正当竞争。

D.徐甲、钱乙早在2000 年就已经知道系争房屋已经变更产权人为李某。此后长达二十余年之中，徐甲、钱乙并未对此提出过异议，现徐甲、钱乙要求确认系争房屋的买卖合同无效，法院认为徐甲、钱乙长达十余年不主张权利，而今忽然行使权利，致使李某陷入困境，损害了李某的正当信任，属于权利失效。因此，法院依据诚信原则排除了徐甲、钱乙权利的行使。

【题目解析】

A.诚实信用原则具有法律解释功能，即基本原则可以作为法律的解释基准。如法条在文义范围内有多种含义，法官在对法条进行解释时应采符合民法基本原则的解释。无论采何种解释方法，其解释结果不能违反民法基本原则。本案中，京北公司与京南公司对合同某一事项使用了不同的词语进行表述，并在发生纠纷后对词语的理解产生了分歧。法院结合了合同、当事人经济往来的全过程等因素，结合诚实信用原则尽可能还原了当事人的真实意思表示，体现了诚实信用原则的法律解释功能。

B.诚实信用原则具有修正功能，即在具体规则产生严重不公正后果的特殊情形下，基于诚实信用原则可以产生限制性规定，从而排斥具体规则对个案的适用。本案中，被告翠花公司以双方在招投标前已就合同实质性内容进行谈判为由主张建设工程施工合同无效。依据《招标投标法》第55条、《建设工程施工合同司法解释》第1条，双方在招投标前就实质性内容进行谈判并影响中标结果的，中标无效；中标无效的，建设工程施工合同亦无效。但是法院审理后认为，合同相对方方世玉公司按约履行合同而其并未按约支付工程款，翠花公司的行为违反诚实信用基本原则，不利于民事法律关系的稳定，属于不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为，虽然存在基于无效中标签订的建设工程施工合同亦无效的规则，但在合同履行完毕且工程验收合格的情况下，依照诚信原则，本案合同不应当认定为无效合同。法院基于诚实信用原则排除了具体规则的适用，体现了诚实信用原则的修正功能。

C.诚实信用原则具有漏洞填补（补充）功能，即基本原则可以作为填补法律漏洞的基础。法律必有漏洞，而法官却不得拒绝裁判。此时，法官可以基于基本原则创设新规则，并据以裁判。基本原则的补充功能应当排在类推、目的性扩张、目的性限缩之后发挥作用。本案中，我国《商标法》和《反不正当竞争法》只规定了冒用他人商标为自己产品商标的情况，并未对此情况进行规定，法院通过适用诚信原则，认定被告构成对原告的不正当竞争，体现了诚实信用原则的漏洞填补（补充）功能。

D.本案中，徐甲、钱乙长达十余年不主张权利，我国《民法典》未对此种情形做出规定，但法院以权利失效为由，并依据诚信原则排除了徐甲、钱乙权利的行使，体现了诚实信用原则的漏洞填补（补充）功能。

9.法官在法律适用中“禁止向一般条款逃避”。下列哪些情形不属于向一般条款逃逸？（D）

A.被告甲向原告乙借现金3万元，并给原告出具借条一张，系各自真实意思表示，双方民间借贷法律关系成立。原、被告双方约定借款期限，被告到期拒不偿还。法院依据诚信原则做出裁判，判决甲应承担清偿的民事责任。

B.被告在原告所经营的加油站加油，双方形成买卖合同关系。原告给被告提供了油料，被告理应立即支付油款；但被告出具欠条，经原告同意，双方就欠款达成合意，被告应在原告向其主张权利时及时、足额支付欠款，而后来被告在原告向其主张权利时未能及时付款。原告向法院起诉后，被告既不出庭应诉又不及时付款。法院根据诚信原则，判决被告承担民事责任。

C.某商铺系原告刘某所有，自2010年起一直由被告王某承租至今。合同签订后，被告未按约定期限付清房租，经原告多次催要，被告仍未按期交纳房租。法院根据平等原则、自愿原则以及诚信原则认为，被告的行为构成违约，应当承担违约责任。

D.戴某与平某系夫妻，后平某与王某发展为情人关系。平某先后通过微信转账、银行卡转账等方式共向王某转款20万元。二人关系被戴某发现后，平某与王某向戴某出具断绝关系保证书。戴某向法院起诉要求确认平某赠与王某20万元的行为无效，并要求返还。法院按照《民法典》第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”，支持了该请求。

【题目解析】：

基本原则不能直接适用，具体规则优先于抽象原则适用，是法律适用的基本规律之一。基于原则裁判实际上是要求从原则中产生出一个规则，再适用该规则。[1]拉伦茨明确指出：“法律原则是（可能的或既存的）法律规则的指导思想，该思想还不是可适用的规则，但能够向可适用的规则转化。”卡纳里斯也强调：“原则并非规则，因而不能不经中介地适用，而是必须首先使之要件固化或者说‘规则化’。”因为更具体的规定意味着立法者对某事项作出了更精细的安排，法官放弃具体规定而援引抽象规定，本身就违背了立法目的；而且规定越具体、与案件联系越密切，对法官的自由裁量限制就越多，案件裁判就越精确。[2] 针对“一般条款”，梁慧星教授曾将其界定为——法律中的某些不具有确定内涵、外延，又具有开放性的指导性规定，其具体内涵需要法官于个案中依据价值判断予以具体化，具体包括诚实信用原则、公序良俗原则、公平原则等法律原则和精神。在能适用具体规则的前提下选择适用基本原则亦或概括条款，此即“向一般条款的逃避”。“禁止向一般条款逃避”原则的重点和作用在于防止裁判者滥用自由裁判权。正确的做法是，穷尽法律规则，只有在无法律条文具体规定的情形下，方可适用一般条款的法律原则和指导性规定。但是，当依据具体规则在特殊情形下可能导致个案当事人的权利或者法律认可的秩序遭受损害，为达到个案的公平正义及社会妥当性，可以考虑突破具体规则，选择适用基本原则裁判。

本题的ABC三选项中，原告和被告之间分别存在借贷关系、买卖合同关系、房屋租赁关系，《民法典》合同编对于此三种情形下法律的适用有具体明确的法律规则，法院应适用具体规则进行裁判，法院适用基本原则的裁判行为构成“向一般条款的逃避”。

本题的D选项，法院根据“违背公序良俗的民事法律行为无效”这一条款支持了戴某的请求。本题的关键在于判断该条款是基本规则还是基本原则。德沃金认为，规则是全有或全无地适用的，而原则并非如此。用图示 A→B来说明。A代表“适用条件具备”，B代表“规范得到适用”，“→”代表蕴涵词“如果，则”。对于规则，在A满足（适用条件具备）之时，B确定地发生（规则得到适用）；若A不满足，则B确定地不发生。这就是全有或全无地适用。而原则的独特性在于，即使A满足，B也不会确定地发生。“违背公序良俗的民事法律行为无效” 即属于“全有或全无地适用”。若一个法律行为违背公序良俗，则该法律行为无效（全有）；若不违背公序良俗，则该条款因与系争案件无涉而不被适用（全无）。故该条款为基本规则，法院适用该条款未构成“向一般条款逃避”。

二、延伸思考——诚信原则修正功能的适用

（一）“华诚案”基本案情和裁判要旨解读

本文选取的第8题B选项改编自“华诚案”。本案双方在招投标之前，招标方新疆华诚安居房地产开发有限公司（以下简称 “华诚公司”）与投标方中国铁建大桥工程局集团有限公司（以下简称 “铁建公司”）即事先进行磋商，并签订《合作框架协议书》。后因发包人华诚公司拖欠工程款导致停工近四年，承包人铁建公司诉至新疆高院，请求解除合同、支付尚欠的工程款及逾期利息、返还履约保证金及逾期利息，并对涉案工程主张优先受偿权等。一审法院支持了原告的诉讼请求。华诚公司上诉至最高人民法院，主张建设工程施工合同无效。理由是双方在招投标前已就合同实质性内容进行谈判，签订了《合作框架协议书》。

最高人民法院认为，华诚公司作为招标人，明知其与铁建公司于招投标之前就合同实质性内容进行谈判的行为可能导致双方其后签订的《建设工程施工合同》因违反《招标投标法》的相关规定而被认定为无效，仍然积极追求或放任该法律后果的发生，经招投标程序后与铁建大桥工程局签订了涉案《建设工程施工合同》，华诚公司违反诚实信用原则，并对该违法行为具有明显过错，应负主要责任。华诚公司在二审中提出涉案《建设工程施工合同》无效的上诉主张，是认为涉案《建设工程施工合同》有效将为其带来不利，或者所带来的利益小于合同无效所带来的利益，其目的是为了规避应承担的付款义务，免除或者减轻一审判决确定由其承担的民事责任。

应指出，合同无效制度设立的重要目的在于防止因为无效合同的履行给国家、社会以及第三人利益带来损失，维护社会的法治秩序和公共道德。而本案中，华诚公司作为违法行为人恶意主动请求确认合同无效，如支持其诉求，意味着体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有约束力，甚至可能使其获得不正当的利益，这将违背合同无效制度设立的宗旨，也将纵容违法行为人从事违法行为，使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。综上，最高人民法院驳回了华诚公司的上诉请求。[3]

“华诚案”的亮点体现在：一是忠实遵守了法官不得拒绝裁判的义务。德国学者指出，禁止拒绝裁判实为一项 “禁止拒绝保护权利” 的禁令，即法官不得拒绝裁判的义务实为 “不得拒绝为妥当裁判的义务”，该义务既意味着法官在制定法有漏洞时有填补之权限，而且意味着法官在制定法有缺陷时有修正之权限；二是肯定合同有效，能为合同解除及违约责任奠定了基础。

但是“华诚案”的判决书也存在不足之处，主要体现在：一是有“向一般条款逃避”之嫌，最高人民法院的判决书指出“双方签订的《合作框架协议书》没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量不确定的约定”，即谈判所涉“实质性内容”尚有不足。若能根据具体规则的构成要件来驳回当事人请求，则应适用具体规则而不是诚信原则；二是“禁止违反诚信原则的一方主张合同无效”，并不等于“合同有效”。合同效力应根据合同自身是否满足有效的构成要件来判断，与当事人的无效主张无关。

（二）诚信原则修正功能的依据

我国《民法典》第10条未指出当具体规则与诚信原则相冲突时，法官应如何裁判。从比较法看，德国民法面临与我国法相同的问题，《德国民法典》与我国《民法典》均强调民事主体须“秉持诚实，恪守承诺”。然而，德国法学界基于诚信原则的开放性与包容性，额外赋予其公平内涵，将诚信原则具体化为两种情形：一种是在无具体法律规则时，法官援引诚信原则弥补法律漏洞；另一种是在具体规则与诚信原则相违背时，法官援引诚信原则进行法律修正。即将不得拒绝裁判义务定义为“妥当地裁决每一项提交给他们的法律纠纷”的义务。

王泽鉴教授指出，违反诚实及信用原则的权利滥用，可分为两类：个别的权利滥用指个别权利的不当行使；制度性的权利滥用，指法律制度的不当利用。施陶丁格评注进一步指出了两者之间的差异：“整体而言，制度性权利滥用和个别权利滥用两种类型之间存在区别。个别权利滥用是指，在个案中经衡量构成违反诚实信用的（权利）行使。而制度性权利滥用是指，某个法律制度产生的法律效果由于导致了不能容忍的结果而必须被否定。因而在这个意义上，诚信原则也限制了所有的法律状态和法律规范。”[4] 权利滥用的后果，是该权利行使行为不发生权利行使的法律效果（权利仍在）；制度滥用无法仅靠否定权利行使行为来救济（法律制度不改变，法律后果不变），此时只能通过基本原则的修正功能来救济。即诚信原则的修正功能针对的是制度滥用行为，而非权利滥用行为。

拉伦茨谈及诚信原则修正功能的适用时，指出“只有当待判案件所涉规则的适用将导致违反诚实信用的结果时，也即待判案件与该规则所欲调整的‘通常情形’差异过大，以致如果忽视此种特殊情形将明显违背事理或造成极大之不公时，法官才能背离制定法规则”。此种特殊情形应得到重视，结合本案来看，最高人民法院指出，铁建公司已完成项目部分的工程款与合同约定工程款的比例达88.8% ，即合同已基本履行完毕，并且工程验收合格。合同已基本履行完毕且工程验收合格，即是本案的“特殊情形”，本案所涉及的无效规则针对的是“通常情形”，是为“明招暗定”行为设置无效后果，合同无效后重新组织招投标，以保护潜在投标人利益，进而维护竞争秩序和公共安全。于飞老师认为，在本案中，出现了建设工程施工合同基本履行完毕且工程验收合格的“特殊情形”，在本案下，保护潜在投标人利益及维护竞争秩序这两个立法目的已经确定地无法实现，而保障公共安全利益的立法目的已经确定地实现。此时，无效是否需要维持，就取决于其他利益的衡量。

（三）诚信原则修正功能个案适用的思维路径

于飞老师认为，适用诚信原则进行法律修正应具有以下几个步骤：

第一步，严格适用规则会产生严重不妥当的后果。当适用具体规则会导致个案当事人权益失衡或破坏法律所要保护的社会秩序，并导致基本原则沟通法律秩序与外部轮秩序的重要功能得不到发挥时，为达到个案的社会妥当性、避免结论的荒谬，才可以选择突破具体规则，发挥基本原则的修正功能。

第二步，查明规则的立法目的，并证明本案无法在立法目的范围内妥当处理，即保障目的性限缩在方法论上的优先性。目的性限缩的目的，为具体法条的目的，该目的为“系争规定之立法意旨”，[5] 是立法者的主观目的、具体目的。基本原则的修正功必须与目的性限缩的区别如下，一是，发生限缩或修正的原因不同；二是目的性限缩优先于诚信原则的修正功能。诚信原则的修正功能是突破了立法者主观目的以维护个案正义，该方法相比目的性限缩离立法较远。三是法官的论证义务不同。在目的性限缩中，法官进行法律论证的链条为，规则适用产生严重不妥当的后果———查明规则的立法目的———依文义适用规则违反立法目的———限缩规则文义产生限制性规定。而在法律修正中，法官要作出更为详尽的解释。判断二者的关键在于，“目的性限缩不是修正规范目的，而是通过修正文义来实现规范目的”。[6]

第三步，引入新的权衡要素———诚信原则。

第四步，权衡。适用诚信原则的修正功能应建立在结合个案具体案情的基础上，充分考虑本案的“特殊情形”，衡量双方的利益，以最大程度地实现个案正义。

第五步，修正规则，产生但书。在本案中，加上了但书的整个规则为“招标人与投标人事先就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。基于无效中标签订的建设工程施工合同亦无效。但在合同履行完毕且工程验收合格的情况下，当事人主张无效的除外”。这一但书可以将本案排除于规则的适用范围之外。

三、结语

法拥有自身内蕴的价值即法的安定性，但法的安定性并非是法律唯一的价值追求，应指出，法追求的终极价值应当是公平正义的实现。诚信原则的修正功能并没有破坏法的安定性，一方面，诚信原则的修正功能的行使，意味着经过多方利益衡量认定法的安定性减损带来的损害要小于实现原则所带来的利益。另一方面，诚信原则的修正功能主要适用于一些“特殊情况”，当修正功能被普遍运用到司法实践，反而会增强法的安定性。综上，在我国《民法典》第10条没有承认法律漏洞，更未指明在具体规则与诚信原则相冲突时法官应当如何裁判的背景下，研究适用诚信原则的法律修正功能更显必要。

引用文献

[1]参见于飞：《基本原则与概括条款的区分：我国诚实信用与公序良俗的解释论构造》，载《中国法学》2021年第4期。

[2]参见王利明：《民法总则研究》（第3版），中国人民大学出版社2018年版，第93页。

[3]参见最高人民法院（2019）最高法民终347号民事判决书。

[4]Staudinger /Looschelders/Olzen，2015，§242Ｒn．217．

[5]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，2020 年自版，第397页。

[6]［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第371页。

参考文献

[1]于飞：《基本原则与概括条款的区分：我国诚实信用与公序良俗的解释论构造》，载《中国法学》2021年第4期。

[2]王利明：《民法总则研究》（第3版），中国人民大学出版社2018年版，第93页。

[3]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，2020 年自版，第397页。

[4]［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第371页。