法考专场丨刑法主观题“事前故意类”题目——解答思路和真题解析

点击蓝字 关注我们

编者按

距离法考主观题考试时间不到1个月，突击上岸的关键在于“好钢用在刀刃上”——刑法，无疑是主观题中的“拿分抓手”。此外，备考法硕的保研/考研同学也需重点关注刑法主观题，这是因为笔面试考题多注重主观题及踩点技巧。本文为刑法主观题中的“事前故意类”题目的解答思路和真题解析，以供各位法考学子们参酌。如有其他法考问题，请联系逸仙鱼师姐加入法考群。

一、引入

事前的故意又称韦伯（weber）的概括的故意，因其复杂性存在多种理论学说的不同观点，从而成为了法考客观题、主观题的考察重点。在主观题中已经考察多年，要求考生回答出存在的观点争议、不同的处理方案，并结合具体案情进行论述。本文将结合事前故意的理论争鸣帮助考生理解知识点，并列出法考真题供考生自我检验。

事前的故意是指行为人在实施第一个行为时具有A犯罪的故意，但是没有导致A犯罪的结果出现（没有实现A犯罪的既遂）。行为人误以为第一个行为已经导致了结果，在实施第二个行为时不具有A犯罪的故意仅具有B犯罪的故意（第二个行为并不限于故意犯罪，此处仅为说明方便），但是第二个行为导致了A犯罪的既遂。

问题在于如何评价行为人的刑事责任，行为人的行为是成立A罪既遂一罪，还是A罪未遂与B罪既遂数罪并罚？在认为成立A罪既遂一罪时应当如何进行解释？

二、行为与故意同时存在原则

行为人承担故意犯罪的刑事责任的前提是在实施犯罪时具有相应的故意。判断时点是在行为当时，也就是着手实施构成要件行为的时点必须存在与构成要件行为相对应的行为故意。

（一）如果行为人在实施构成要件行为之时存有对应的故意，即使在实施构成要件的行为之后放弃实施，也不会影响其行为成立故意犯罪

【例1】姜某误以为站在面前的男子是其多年的情敌甲，便使用铁锤暴击其头部，想杀死甲。待甲倒地，姜某正想向前继续击打时发现该男子是其父亲乙。此时无论按照具体符合说还是法定符合说，对象认识错误都不影响行为故意。即使姜某十分后悔立刻拨打120进行急救，但乙仍旧因为失血过多而死亡，姜某的行为成立故意杀人罪的既遂。姜某在行为后结果发生前放弃故意犯罪的行为不影响本案结果的认定。

【例1.1】甲与乙因情生仇。一日黄昏，甲持锄头路过乙家院子，见甲妻正在院内与一男子说话。以为是乙举锄就打，对方重伤倒地后遂发现是乙哥哥。甲心想，打伤乙哥哥也算解恨。（2010年卷二第54题，多选题）不同于【例3】，本案中行为人甲在实施符合构成要件的行为之时具有故意，只是对行为对象的辨认存在错误，不影响故意的认定，直接成立故意杀人罪既遂。

（二）行为人在着手实施构成要件的行为之前具有的故意，并非是存在于行为当时的构成要件故意，不能认定其成立该故意犯罪

【例2】行为人姜某因妻子不让其观看女主播热舞，怒从心中起，而向胆边生想用猎枪杀死妻子。但在擦枪时不小心扣动扳机，正好打中妻子导致其死亡或在练习枪法时妻子闯入靶场导致射出的子弹击中妻子致其死亡。本案中姜某不能成立故意杀人罪的既遂。

（三）行为人事后对结果发生的态度也不影响故意的认定

【例3】行为人姜某想开车前往情敌甲某家中杀死甲某，但中途因为杀敌心切闯红灯撞死了行人，姜某下车发现被撞死的正是甲某。本案中尽管实际实现的结果与姜某预想发生的结果一致，但姜某具有的故意是在实施具体构成要件行为之前具有的，因此不能认为其行为成立故意杀人罪。在符合司法解释规定的责任要求的前提下，姜某的行为成立交通肇事罪。尤其注意事后行为人的心态也不影响犯罪故意的认定，尽管姜某对结果的发生并不反对，但这是在发生结果之后的主观心态，不存在于实施符合构成要件的行为之时。

三、事前的故意

（一）问题归纳

事前的故意基本类似于上述二中的2，但是行为人在此之前已经实行了一个行为，并且常常导致了一定的结果，对行为人论以未遂的责任难以令人接受，因此产生不同理论学说以实现处罚的均衡。需要注意的是考题中可能出现变种，结合正当防卫、结果加重犯、结合犯等进行考察，但万变不离其宗，只需要掌握原型再加以注意即可应对。

（二）观点展示

【例4】行为人姜某想要杀死校花甲，因为校花对其多年追求视而不见，甚至当众丢弃其情书。姜某用绳子将甲勒晕，误以为甲已经死亡，为了避免其他人发现其犯罪行为，将甲的“尸体”搬到附近的海边进行“抛尸”。但实际上甲还没有死亡，只是暂时晕厥，被“抛尸”时还活着，事后证明甲是因为吸入沙子导致窒息死亡。对于本案的处理存在以下三种不同意见：

A说认为姜某的行为成立故意杀人罪（既遂）一罪。理由在于第二个行为并没有中断第一个行为与死亡结果之间的因果关系。首先杀人之后抛尸的行为并不异常，作为掩饰自己犯罪行为的手段并不罕见。其次行为与结果之间即便有过失行为的介入，一般也并不影响因果关系的认定。同时第一个杀人行为和第二个抛尸行为在时间上紧密连接，在空间上相隔不远。最后被害人如果没有因为第一个行为陷入昏厥状态就不会吸入沙子，失去意识与窒息死亡之间具有关联性。

B说认为姜某的行为成立故意杀人罪（既遂）一罪。理由在于姜某前后的行为都是受到杀死甲某这一故意的支配，前后行为应当视为一个行为，因此姜某基于杀人的故意实施杀人行为并最终导致甲某的死亡，其行为成立故意杀人罪既遂。

C说认为姜某的行为分别成立故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪。理由在于姜某实施第一个行为时具有杀人的故意，但是并没有实际导致结果的发生，不能成立故意杀人罪既遂。结果的发生与否与行为人的自我假想无关，而应当根据客观事实进行确定。姜某在实施“抛尸”行为时尽管实施的是具有侵害他人生命安全的现实紧迫危险的杀人行为，但并没有杀人的故意，其行为只可能成立过失致人死亡罪。行为人姜某实施两个行为，应当以故意杀人罪（未遂）和过失致人死亡罪数罪并罚。

值得注意的是A说将问题归结为因果关系的认识错误问题，倾向于通过介入因素能否中断因果关系进行解释（这也是目前的通说）。B说将前后行为拟制为一个行为，结论与A说一致，但是存在扭曲事实的嫌疑。C说严格坚持了行为与故意同时存在原则，数行为符合数个犯罪构成要件，数罪并罚。

（三）考点设例

【例5】结合共犯的加入进行考察。姜某因期末考试得了低分，知识分子心胸狭隘，便想杀害刑法教师甲某。姜某在甲的饮用水中投毒，甲饮用后口吐白沫不省人事。姜某误以为甲已经死亡，心想甲虽然课讲得一般，但还是得让其“入土为安”，便想将其埋入土中。奈何甲实在太胖，一个人拉不动，找来乙与其共同“拖尸”。乙听从姜某的安排，以为甲已经死亡，与姜某合力将其埋葬并念诵《金刚经》三遍。本案中如何评价乙的刑事责任？应当先论述姜某的刑事责任再论述乙的刑事责任。本案中乙误以为甲已经死亡，不存在杀人的故意，无论认定姜某成立何罪都不能认定乙某成立故意杀人罪既遂，乙的行为仅能成立过失致人死亡罪。

【例5.1】如上所述，但在“埋尸”时，姜某看到甲的脚动了一下，发现甲某还没有死亡，但不告诉乙，以晚上有课，课比天大为由让乙辛苦一下，一个人埋。姜某前行为成立故意杀人罪未遂，之后发现甲没有死亡仍但没有进行救助，反而利用乙的行为实现自己的犯罪意图，将甲埋入土内导致其死亡。姜某成立故意杀人罪的间接正犯，其行为成立故意杀人罪既遂，两行为应数罪并罚。乙并不知道甲未死亡，以为掩埋的是尸体，乙至多仅能成立过失致人死亡罪。

【例6】姜某每日沉迷B站热舞区，导致没有获得奖学金生活潦倒便绑架甲，向甲父勒索财物。谁知甲父刚发现甲原来并非自己亲生，对姜某的要求不予理会。姜某一怒便想杀死甲，使用军体拳将甲打到吐血，甲没有发出动静后姜某误以为其已经死亡，便在甲的身上捆绑石块，将甲沉入湖底。本案中尽管仍旧考察的是事前故意的处理，但绑架罪中有杀害被绑架人的特别规定，回答中需要特别论述。如果认为前后属于一行为，则姜某的行为仅成立绑架罪杀害被绑架人的既遂。如果认为前后属于两个行为，需要根据甲某死亡前的受伤情况进行论述。如甲已经受重伤，因为《刑法》第239条第2款中规定：犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。杀人的故意可以评价为重伤的故意，只要绑架后杀害或者故意伤害被绑架人致被绑架人重伤的都成立绑架罪，属于犯绑架罪，故意伤害被绑架人致使被绑架人重伤的结合犯，以绑架罪一罪论处，不能适用未遂的规定。后行为同样成立过失致人死亡罪。而如果甲只受轻伤，则前行为成立绑架罪与故意杀人罪（未遂），因为是在绑架之后杀害被绑架人未遂，属于两个行为，应当数罪并罚，此时对姜某应当以绑架罪、故意杀人罪（未遂）、过失致人死亡罪数罪并罚。

四、真题一览

（一）考试策略

事前的故意在历年法考题中多次出现，考生应在理解基本回答思路的前提下记忆，并注意案件中的特殊情景，结合具体罪名、具体行为进行回答。同时要注意其在整个题目中的占比，如问题不多可以进行详细论述，如问题较多则说明不需要详细论述，大体回答处理思路即可。特别注意应说明该处考察的知识点为事前的故意、韦伯的概括的故意，概念也是得分项。

回答时先简要概括行为内容，再说明考察内容为事前的故意、韦伯的概括的故意，接下来说明存在的三种观点，如无时间可只说明A、C说。根据题目内容分配，在需要详细回答时应当说明各种观点的理由，如有时间可以回答其缺点和问题本质，如无时间可以不答。

（二）真题考察

2019年主观题改编：洪某使用事先准备的凶器击打赵某的后脑导致赵某倒地不省人事，洪某误以为赵某已经死亡，便将赵某扔到附近的水库，导致赵某溺水死亡。

【解读】2019年刑法主观题中主角洪某行为较多，因此这一部分不需要详细回答。先概括行为再回答知识点名称，然后简单回答处理思路。如：洪某击打赵某后将赵某扔入水库导致其死亡的行为属于事前的故意、韦伯的概括的故意，理论上存在三种不同观点：

第一种观点认为洪某的行为成立故意杀人罪（既遂），洪某的前后行为在时间空间上接续，杀人后的抛尸行为并不罕见，介入过失的行为不能中断因果关系进程，赵某死亡与洪某的击打行为具有因果关系，至于死亡原因是因果关系内容，不是故意的认识要素。

第二种观点认为洪某的前后行为在一个杀人的概括故意的支配下，是一个整体行为。洪某实施杀人行为，具有杀人故意，其行为成立故意杀人罪（既遂）。

第三种观点认为前后行为属于不同行为，实施后行为时没有杀人的故意只能成立过失致人死亡罪，应与前行为成立的故意杀人罪（未遂）数罪并罚。

2010年卷四：赵某以杀人故意勒住钱某的颈部、并捂住钱某的口鼻致钱某昏迷。赵某误以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”扔入河中。经过鉴定发现钱某系溺水死亡。同【例4】。

2016年主观题：赵某为使其帮赵某保管的名画不被赵某索回，用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重伤后昏倒不省人事。赵某误以为钱某已经死亡，要求朋友孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外。孙某发现钱某动了一下，知道钱某并没有死，但没有告诉赵某。到野外后赵某一个人挖坑并将钱某埋入地下。经鉴定钱某是被埋导致窒息死亡。

【解读】本题在16年主观题考试中排在第2问（共5问），并且承接第1问对赵某行为的定性，影响第3问对孙某行为的回答，需要充分论述，并结合第1问的行为定性来回答。如认为赵某的行为成立侵占罪与故意杀人罪则应回答：赵某误以为钱某已经死亡而实施埋尸行为，属于事前的故意或韦伯的概括的故意，理论上存在三种不同的观点：

第一种观点认为赵某的行为成立故意杀人罪（既遂）。首先赵某在杀人后实施埋尸的行为并不异常，是常见的掩盖罪证的行为。同时赵某在杀人后就将尸体运往野外进行掩埋，前后两个行为之间具有时间上的连续，前后紧密连接。最后赵某杀人行为导致钱某受伤晕倒才在掩埋过程中没有意识，介入的是赵某的过失行为，但过失行为并不能中断因果关系的进程，因此赵某的杀人行为与钱某的死亡结果之间具有因果关系。至于钱某的死因只是因果关系错误的问题，因果关系并不是故意的认识要素，赵某无需认识到钱某死亡的因果历程，因此赵某应当承担故意杀人既遂的刑事责任。这种观点是将问题转化为因果关系认定问题，将后行为作为介入因素处理，是目前的通说。

第二种观点认为赵某的行为成立故意杀人罪（既遂）。赵某的前后行为都是基于想要杀害钱某的故意而实施，是在杀人的概括的故意的支配下实施的，前后是一个整体的行为，不应分别处理。赵某实施杀人行为导致钱某死亡结果的出现，其具有杀人的故意，因此其行为成立故意杀人罪（既遂）。但是这种观点有扭曲事实的嫌疑，将数行为解释为一个行为，将过失评价为故意。

第三种观点认为赵某实施两个行为，其行为分别成立故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪，应当数罪并罚。行为与故意同时存在是现代刑法的基石，赵某用花瓶击打钱某，但并未导致死亡结果的发生，其行为成立故意杀人罪（未遂）。结果的发生与否由客观事实决定，不取决于行为人的内心想象。赵某之后实施埋尸行为时并没有认识到钱某没有死亡，没有杀人的故意，其行为不能成立故意杀人罪。但是赵某应当认识到钱某实际并未死亡，但由于疏忽大意没有认识，对钱某的死亡结果存在过失，其行为成立过失致人死亡罪。这种观点坚持了行为与故意同时存在原则，但处理结论与法感相违背。

(2007/卷二/54/多选）刘某基于杀害潘某的意思将潘某勒昏，误以为其已死亡，为毁灭证据而将潘某扔下悬崖。事后查明，潘某不是被勒死而是从悬崖坠落致死。关于本案，下列哪些选项是正确的？

A.刘某在本案中存在因果关系的认识错误

B.刘某在本案中存在打击错误

C.刘某构成故意杀人罪未遂与过失致人死亡罪

D.刘某构成故意杀人罪既遂

本题已经比较陈旧，没有说明所采取的观点，但本案中不存在打击错误，因此B错误不能选，而AD答案可以根据相同理论得出，选AD就不能选C，选C只能单选，因此选AD。如在客观题考试中未说明选项采取的观点建议按照一罪既遂处理。

参考文献

1.林钰雄：《新刑法总则》（第7版）元照出版有限公司2019年版。

2.【日】佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版。

3.【日】山口厚：《刑法总论》（第3版），付立庆译，中国人民大学出版社2018年版。

法考专场

法考主观题延期备考经验帖 | 稳住状态，延期不延学法考主观题备考攻略：双考与非双考的通用指南法考“分子”的突击上岸帖——不要劳逸结合，逸逸结合亦可法考专场丨先完成、再完美——2021年法考通关的应试思维法考专场丨我的法考主客观高分通关秘籍——每一分，都值得留名
法考专场丨仰望星空，脚踏实地——2021年法考高分迈过心得魔法保研录丨法大民商法保研及法考经验贴冲刺锦囊丨一箭双雕——法考延期后的“法考+考研”的冲刺建议经验分享 | 关于双考的一些心得体会——中南财法学硕士&法考华政专栏丨华政民商法&法考（219+130）一年两考上岸贴林海雪原丨取舍有度——法考和吉大法学考研双线作战之锦囊妙计鱼跃蓟门丨保研法考双兼顾——法大法理保研上岸经验谈鱼跃蓟门丨法大经济法考研与法考一体化复习攻略

名校法学硕士/法学博士深度解读

专注于五院四系等国内一流法学院精品学科

点击下方阅读原文即可购买