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本期专题

【法律地理学专题（4篇）】

法律理论中的空间转向

作者：伊沙依·布兰克（Yishai Blank）、艾希·罗森-兹维（Issi Rosen-Zvi），以色列特拉维夫大学布赫曼法学院教授。

译者：杨静哲，法学博士，华侨大学法学院讲师。

摘要：本文探讨20世纪90年代中期以来法律理论中发生的空间转向。我们认为，虽然“空间”在法律分析中的出现先于此“空间转向”，但各类不同研究的汇集——作为法律理论的一个特殊分支——产生了三方面重要影响。首先，空间分析为深入理解法律与社会之间的互动关系提供了契机；其次，法律地理学研究将似乎不相关的和独特的法律领域，及其所体现的潜在的逻辑、目的和价值予以整合；最后，作为社会科学与人文科学的空间转向的一部分，法律地理学填补了未将法律纳入其视野，或者对法律之认知较为粗浅的众多研究所留下的空白。批判法律地理学家已表明，法律不仅仅是一种国家推行其空间政策的被动媒介，它还是一种拥有其自身生命的生产力，可以说，法律塑造了物质空间、社会空间以及精神—主观空间。

关键词：法律地理学；空间与法律；法律理论；法理学；批判理论

再造权利空间：摊贩的城市化之路

作者：谭俊，法学博士，重庆大学法学院讲师。

摘要：对于城管和摊贩之间的冲突，法学研究者强调执法的正当性和法律制度的合理 性，城市地理学研究者注重其空间分布特征和空间规训效果。双方都未能将法律和空间直接联 系起来。从空间的视角来观察，法律话语和意识形态建构了摊贩所需的公共空间，而摊贩则依赖自身的空间行动改变法律。空间与法律之间存在复杂的互动过程。城管与摊贩之间的冲突就是二者对空间的交易和争夺的过程，其深层原因在于以法律话语建构的空间的表征与摊贩的表征的空间之间的内在冲突，以及摊贩与城市公众对于空间的使用和空间价值之间的冲突。如果说摊贩通过行动再造空间是为了获取城市权利，那么这条路注定充满崎岖。

关键词：法律话语；街头空间；城市权利；空间的表征；表征的空间

纠纷解决的空间之维——以个案中的社会空间变迁为核心

作者：易军，法学博士，北方民族大学法学院讲师。

摘要：通过一起乡村土地承包纠纷的田野调查，发现村民对土地承包的意见分歧导致乡村内生秩序的分裂，即社会关系的部分紧张与瓦解。这意味着，土地作为自然-地理空间被以契约的形式介入了承包方和承租方不同的社会空间后，又被分裂的承包方两类不同的社会空间所制约，从而自然-地理空间被社会空间嵌入。其中，由于乡村权威的式微以及村委会解决不了纠纷，村民通过法律救济成为另一种空间的选择，这个过程是法律权威替代村庄权威的过程。这样一来，通过法院/法庭空间实现乡村纠纷的正义生产，成为村民的终极认知空间的价值追求。当代乡村社会空间不断与国家的制度空间交汇融合，是中国乡村转型的一个主要取向，也是进行乡村现代化建设和实现乡村法治的前提及基础。总之，空间构成纠纷解决的一个维度，是纠纷解决的一个变量。

关键词：乡村纠纷；空间；权威；正义 

法律地理学的启蒙：读孟德斯鸠《论法的精神》第三编

作者：韩宝，法学博士，甘肃政法大学民商经济法学院副教授。

摘要：从范式的角度来看，孟德斯鸠《论法的精神》中关于地理-法律关系的论述尽管与今天的空间-法律研究有一定差异——孟氏关心“法的精神”、今人关切“空间的正义”，但在某种意义上其无意间构成了对地理地思考法律的启蒙。在今天，接续孟氏的研究传统、挖掘其中的思想资源，这至少具有相当的启发意义，亦或能为法律地理学构筑一个更为坚实的基础。地理空间不只是法律作用的对象，还是其环境与条件的限制。

关键词：范式；地理—法律关联；法律地理学；思想

理论前沿

商标相似性人工智能判断机制研究——以图形商标相似性判断为例

作者：刘强，法学博士，中南大学法学院教授、博士生导师。

摘要：商标相似性人工智能判断机制的提出，主要是基于不同阶段判断标准不一，以及主观判断模式难以保证结果客观性的现实情况。人工智能判断机制的优势在于凸显商标相似性判断重要地位、实现商标相似性判断智能化及促进商标相似性判断精确化。需要在人工智能判断机制的适用范围、适用标准及人工智能系统选择等方面进行认定规则的制度构建。人工智能判断机制在适用对象和证据效力等方面可能面临困境，有必要积极回应，从而实现商标相似性判断机制的不断完善与智能化发展。

关键词：商标；相似性；人工智能；判断机制；客观性

面向人工智能时代的应急法制体系——以“结构-功能 ”分析方法为进路

作者：张真源，重庆大学法学院博士研究生。

摘要：面向人工智能时代的应急法制体系受到了外部综合应急管理体系和内部应急法律制度体系的结构约束。人工智能技术作为撬动应急法制体系“结构—功能”变化的一种变量，对应急法制体系中“应急预案”“监测预警”和“灾后评估”这三项关键性结构要素均产生了重要的影响。这种影响在正功能上虽然提升了应急管理的能力和效率，但也不可避免地会出现应急权责结构不稳定、监测预警与应急响应不协同的潜功能和反功能。为了避免人工智能时代应急法制体系反功能的产生，有必要对其内外部结构进行优化：一是确立“法制先行”的“一案三制”关系，收缩应急预案创设机构和职能的具体权力，建立以总体预案和专项预案为核心的应急预案编制模式；二是对监测预警制度与应急响应制度之间的“对应性架构”进行衔接和统合。

关键词：人工智能；应急法制体系；结构-功能；对应性架构

“设计婴儿”技术实施的风险及其伦理治理

作者：徐娟，广东海洋大学法政学院讲师、西南政法大学博士研究生。

摘要：“设计婴儿”是借助人工辅助生殖技术对婴儿按照人类的意愿和目标进行的具体设计。“设计婴儿”让不孕不育人群实现生育自己子女希望的同时，也隐含了巨大的社会风险。伦理治理是“设计婴儿”风险控制的基础措施。生物科技时代如何在保障科研自由的同时，防止“设计婴儿”技术的滥用从而危害人类健康和人类未来发展，这就需要不断探索“设计婴儿”技术伦理治理的有效途径。有效地实现伦理治理需要通过对基因技术开展前瞻性的预防和后视性的评估，以增强科学家个体和群体的道德敬畏感，实现对科学共同体的内部约束和治理。同时，还需要通过一定的程序和制度设计控制人的行为和后果，实现对“设计婴儿”技术的外在管理和制约。

关键词：“设计婴儿”；社会风险；伦理治理

法律实务

行政法官的专业化建设及其保障

作者：杨红，法学博士，甘肃政法大学法学院教授。

摘要：针对日益复杂多样的行政争议，实质性化解行政纠纷的立法目的渗透在修订后的《行政诉讼法》及其司法解释之中，这对于行政法官的专业化提出了更高的要求。梳理行政法官专业化要求的规范依据和学术成果，行政法官的专业化是对行政法官法律素养和行政经验的双重考量。回顾行政法官专业化建设的历程，回应型司法模式给行政法官专业化建设带来了新的发展机遇，与此同时，行政法官专业化建设需要在组织上通过设立行政法院，在制度层面以 落实法官员额制的配套制度，为规范法官内外交流制度提供有力的保障。

关键词：行政法官；专业化；组织；制度；保障

论设区的市规范性文件“备案”“审查”标准的重构

作者：臧博，法学博士，惠州学院地方立法研究院讲师；易清，法学博士，惠州学院地方立法研究院教授。

摘要：备案审查制度由“备案”和“审查”两种制度构成。因备案审查权的扩容，设区的市规范性文件范围由非法源类扩展至法源类，又因设区的市备案审查制度的特殊性，无法完全准用立法法的审查标准，需在厘清规范性文件备案范围基础上，对备案制度和审查制度特征 进行比较分析，进而指出目前制度的缺陷性，重新构建设区的市“备案”和“审查”的双标准体系。“备案”标准由时间、内容、登记三要素组成，通过增设预登记制度和信息公开制度而完善备案制度；“审查”制度的审查基准为适当性原则，其又可分为合法性和合理性两个维度，合法性审查从权限、内容、程序三方面开展，而合理性审查可比照比例原则并结合当地实际情况开展。

关键词：规范性文件；备案审查；备案标准；审查标准

探索争鸣

侵权法视野下互有过失船舶碰撞中财产损害赔偿责任研究

作者：徐峰，法学博士，上海海事大学法学院讲师。

摘要：立足于侵权法的视角检视互有过失船舶碰撞中财产损害赔偿责任，从“碰撞责任分担比例”与“碰撞责任承担方式”两方面剖析船舶碰撞责任。根据实然法的观点，从早期的船舶碰撞“损失平分”与“按比例赔偿”之争到后来的“按份责任”与“连带责任”之争，英美两国关于“船舶碰撞责任”是否采纳侵权法上的“共同侵权责任”持不同立场；站在应然法的立场，“共同侵权责任”理念更符合航运实践与立法趋势。我国《海商法》修改的理性选择应遵循这种历史流变，要求碰撞双方对财产损失承担“连带责任”，并厘清油污责任与碰撞责任之间关系，从而提升海商法的效率性。

关键词：互有过失船舶碰撞；财产损害赔偿责任；船舶碰撞责任；共同侵权责任

债权转让情形下的执行抵销问题研究

作者：颜卉，法学博士，西南政法大学人工智能法学院讲师。

摘要：债权转让情形下的执行抵销，突破了当事人双方互负债务的对等性要件，用抵销的担保、简化清偿、公平正义等机能难以对其进行合理性解释。债权转让的司法实践中存在执行抵销主体难以界定、与参与分配程序之间的顺位难以厘清、债权转让时间点难以确认等问题。应当明确在债权转让情形下，主动债权的清偿期要早于或同时与被动债权届期时才允许主张抵销，考虑将抵销期待性纳入执行抵销要件的考量。

关键词：执行抵销；债权转让；参与分配；抵销期待性；强制执行

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理论研究

论德沃金“建构性诠释”概念的哲学诠释学意蕴——基于哲学史的考察

作者：叶骏，清华大学哲学系博士研究生。

摘要：诠释学法哲学概念在德沃金法哲学体系中起到了奠基作用。德沃金系统考察了实证主义法学、习惯法和整全法在法哲学中的影响，创造性地将伽达默尔的哲学诠释学思想引入法学，形成了独特的“建构性诠释”概念。“建构性诠释”概念不仅蕴含着丰富的现代哲学诠释学的思想，也在法哲学领域体现出哲学诠释学理论内部的主要分歧。德沃金的 “建构性诠释”在向“整全法”理论与“唯一正解”理想的发展中走向了与哲学诠释学不同的结果。

关键词：哲学诠释学；法哲学；语义学；建构性诠释；整全法

论凯尔森国家理论：“没有国家的国家理论”

作者：董静姝，法学博士，中国政法大学法学院讲师。

摘要：凯尔森的国家理论被评价为“没有国家的国家理论”。有必要对该论断作出澄清：它是栖居于正常状态而搁置（如果不是否弃的话）例外状态的国家理论，也是执着于形式规范而祛除社会学国家概念和放逐伦理学国家概念的国家理论。在对国家作出上述理解时，凯尔森对理性主义的虔诚显露无疑，对建构独立自洽的法律科学和观照法治实践的用心也清晰可见。但当他以纯粹形式规范画地为牢时，却也把一个血肉丰满的国家-法律概念做空，并导致对真正重要的问题放弃严肃思考。

关键词：规范；国家；主权者；基础规范；理性主义

自白的基督教神学渊源考略

作者：敖海静，中国人民大学法学院博士后。

摘要：现代刑事司法中的自白规则与基督教神学具有紧密的渊源关系。在中世纪神学的意义上，自白是作为宗教圣事的告解的内容之一，表征了人们基于对上帝的爱而对自己的罪愆感到忏悔，继而发自内心地接受惩罚以赎罪。随着中世纪教会权力的扩张，宗教审判广为施行，自白不仅成为认定异端的证据和处以刑罚的根据，更是异端人士对罪愆的忏悔和重归教会的凭藉，是宗教审判的关键。同时，自白也发挥了安抚审判官的良心的作用，其背后的权力意识昭示了作为高权者的教会对人和社会的控制，而这一点实际也为现代刑事司法程序所承继。

关键词：自白；基督教神学；忏悔；宗教审判；安抚；权力意识 

不可承受之重：民国法典编纂时刻的习惯调查

作者：陈斌，清华大学法学院博士研究生。

摘要：民国时期由官方主导的大规模民事习惯调查，曾先后启动两次。从历史经验来看，创设优良法典实乃民事习惯调查不可承受之重。就时间而论，民国时期启动的两次民事习惯调查，均伴有法典编纂活动，但两次民事习惯调查都未对民法典编纂产生有效知识影响。这与后世学人的历史想象略有偏差。究其缘由，概因既有限于历史情境的固有难题，又有超越特定时空的一般困境。具体而言，原因有三：其一，习惯调查资料的立法转化，存在客观环境与技术提炼的双重障碍；其二，民国时期以法律改造社会的法律观，限制了民法典对固有习惯的吸纳；其三，普遍主义历史观压制历史主义思考，传统习惯难以获得同情理解。在现代性理念主导之下，作为立法素材获取方式的习惯调查，终究难以承受优良立法之重任。

关键词：民法典编纂；民事习惯调查；《民国民律草案》；《中华民国民法》

环境法治

海洋生态环境损害赔偿诉讼的性质刍议——结合相邻诉讼类型关系的考察

作者：秦天宝，武汉大学环境法研究所教授、博士生导师；吴良志，武汉大学环境法研究所博士研究生。

摘要：海洋生态环境损害赔偿诉讼的性质如何，会直接影响它与海洋环境公益诉讼以及海事诉讼等诉讼类型的关系。在规范层面上，因解释论立场的不同，海洋生态环境损害赔偿诉讼与海洋环境公益诉讼可以理解为从属或交叉关系，在效力和结构上则相应形成两种结果。两者诉讼顺位的确定要从现实操作的便利性出发，对同一损害，海洋生态损害赔偿诉讼应优于海洋环境公益诉讼；对不同损害，海洋生态损害赔偿诉讼与海洋环境公益诉讼可并行。在海洋生态环境损害赔偿诉讼与海事诉讼的关系方面，应根据海洋生态环境损害的来源不同、范围不同适用不同的诉讼规则，并且在海事诉讼规则适用过程中应当有机融入生态环境损害赔偿的诉讼规则，实现某种程度上的 “绿化”。同时，预防型海洋生态损害赔偿诉讼属于海洋生态损害赔偿诉讼的一种特殊形式，可以与救济型海洋生态环境损害赔偿诉讼并行，两者之间的具体衔接方式应以诉讼进程的实际状态为准，并可以参照预防性海洋环境民事公益诉讼的相关规则。

关键词：海洋生态环境损害赔偿诉讼；海事诉讼；海洋环境公益诉讼；预防性诉讼

从协调到协同：区域环境治理联合防治协调机制的实践路径

作者：曾娜，法学博士，昆明理工大学法学院副教授。

摘要：区域联合防治协调是推进区域环境治理模式变革的重要方向。在政策法律的驱动下，联合防治工作取得了明显的实践成效，但依旧存在一些问题，可持续性堪忧。现有的制度构建无力支撑区域内政府开展实质性、深层次的联合防治协调，需要通过立法层面的协同打破影响执法成效的约束性前提条件。地方政府虽在行政立法和人大立法两个层次上开展了立法工作协同，但主要是立法信息的分享和相互征求意见，名为立法协同，实为立法程序协调。为实现从区域环境立法协调到协同立法的转变，应在方案设计上参考辅助性原则，以上级政府主导为近程，以区域内政府间的平行合作为远程，并通过一系列的机制构建和配套制度安排，实现进程的顺利递升。

关键词：区域环境治理；联合防治协调；协同立法

跨行政区域环评审批权转移的法律适用研究

作者：楚晨，苏州大学王健法学院博士研究生。

摘要：当建设项目选址在行政区域的临界处或是在河流、湖泊沿岸时，则可能会造成跨行政区域环境污染。《环境影响评价法》第23条规定了三种类别的跨行政区域环评审批权限划分，因邻避效应所引发的跨行政区域环评审批权转移是法律适用的难点。因跨行政区域环评审批权转移触发条件具有不确定性，所以对该条文解释与适用时也应当进行动态分析。基于此，本文结合信赖保护与成本控制等因素，阐明了异议的提出主体及内容。并以异议提出的时间为线索，明确了对跨行政区域环评审批权异议的不同解决程序及争议处理机制。进一步提出，加强区域间的信息沟通与合作、完善内外部监督机制和提高建设项目环评审批依据的全面性是突破该条款适用困境的关键。

关键词：区域环境治理；环境影响评价；环评审批；审批权转移；法律适用

法律实务

论作为民事执行对象的“公法人”——以我国台湾地区“立法 ”为镜鉴

作者：高星阁，法学博士，西南政法大学法学院讲师。

摘要：在我国对公法人民事执行立法准备过程中，首先必须明确界定作为民事执行对象的“公法人”之内涵。但由于我国民法典并没有采用大陆法系“公法人和私法人”这一传统法人分类方式，导致对作为民事执行对象的“公法人”内涵界定的混乱。应当在立足我国现有立法基础上，借鉴我国台湾地区对公法人民事执行 “立法”，明确作为民事执行对象的“公法人”应当包含中央或地方机关、营造物以及有关民生的公用事业，并通过“依法为公法人”作为兜底条款，实现与我国民法典现行法人分类制度的立法协调。

关键词：民事执行；公法人；非营利法人；特别法人

首查封法院未进入执行时不动产处置权的移送

作者：唐浩凌，四川省成都市武侯区人民法院；张绍忠，四川省成都市武侯区人民法院员额法官。

摘要：司法实践中首查封法院的案件未进入执行程序，优先债权法院寄送的商请移送执行函遭遇较多障碍。虽然，最高人民法院对福建高院的《批复》解决了大多数处置权的移送问题，但由于《批复》内容精简，司法实践中对其理解不到位等因素，造成执行程序中不少优先债权不能及时实现。实际上，《批复》移送范围包含了首查封法院未进入执行程序的情形。可从衡平首查封程序规则与优先权实体制度、公平保护多方当事人合法权益、有利于执行办案目的实现、提升执行效率的角度分析应当移交处置权的法理。完善的主要方向是明确规定移送阶段应贯穿于整个诉讼及执行阶段，负责移送处置权的主体是审判部门与执行部门相结合，并在制定《民事强制执行法》时明确相关制度。

关键词：优先债权；轮候查封；不动产处置；处置权移送

论监察委员会政务处分程序的内容构造

作者：陈辉，东南大学法学院博士研究生。

摘要：确保政务处分权的有效行使、保障被处分对象的合法权益是政务处分程序的主要功能。政务处分程序具有独立性、封闭性、二元结构性和多样性的特征。整体看，政务处分程序在内容上可分为一般程序、特别程序和救济程序。其中，一般程序包括审理、决定和执行程序；特别程序包括其他机关先行处理的处分程序、特殊身份公职人员的处分程序及指定管辖案件移送的处分程序；救济程序包括回避程序、非法证据排除程序、复审复核程序。如何在法律程序框架内对政务处分程序进行体系化构建，是今后理论研究和立法完善的努力方向。

关键词：监察委员会；政务处分；处分程序；内容构造

探索争鸣

情节犯若干基本问题之教义学检视

作者：张庆立，华东政法大学博士后。

摘要：情节犯是指刑法分则明确规定以 “情节严重”或 “情节恶劣”作为犯罪成立必备要件的犯罪类型。本质上，其并非片面的扩大犯罪圈或片面地限缩犯罪圈，而是充斥着扩大犯罪圈和限缩犯罪圈的矛盾纠缠。立法上，情节犯既有纯正与不纯正之分，也有 “情节严重”与“情节恶劣”之别。目前，考虑到我国刑事立法日益精细化的趋势和人权保障理念的坚守，应逐渐弱化情节犯扩大犯罪圈的机能，加强情节犯限缩犯罪圈的机能。另外，情节犯之情节规定不同于总则的但书规定，前者属于整体评价部分充足即可的积极要件，而后者属于整体评价一体充足方可的消极要件；情节犯的主观方面也可以包括过失，刑法规定的过失情节犯，并非立法疏漏，在承认过失抽象危险犯的情况下，承认过失情节犯就存在可能；对故意情节犯而言，由于情节要件的具备并不等于犯罪构成要件的齐备，故其原则上存在未完成形态。

关键词：情节犯；本质；机能；但书规定；过失；未完成形态

情事变更视域下再协商义务的理论构建

作者：时明涛，浙江大学光华法学院博士研究生。

摘要：我国《民法典合同编（草案）》（二审稿）第323条首次规定了再协商义务，但其具体的制度设计还有进一步完善的空间。就义务性质而言，情事变更视域下的再协商义务应当定位于真正义务、附随义务、手段义务和双方义务。对于是否违反了再协商义务的判断应从协商过程整体上得出结论，而非局限于某一点或者通过体系的动态化来实现。总体而言，再协商义务具有增进效率、利于私法自治、正当化法院的调整权、应对缔约人的有限理性和信息不对称等多种功能。我国未来民法典中的再协商义务应当定位于真正义务，补充规定违反再协商义务的损害赔偿责任和协商义务人的中止履行权。

关键词：情事变更；再协商义务；协商义务人；合同调整；中止履行权

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理论研究

论领导干部的法治思维

作者：郑高键，法学博士，甘肃政法大学教授。

摘要：领导干部法治思维对于全面依法治国，推进国家治理体系及治理能力现代化建设具有非常重要的作用。就法治思维内涵而言，其指在法治理念的指导下，自觉运用法律规则和原则对有关问题进行分析、综合、判断、推理，从而得出合乎法治逻辑结论的过程。具有从形式合法到实质合理、从理念要求到行动规范、从规则运用到实践理性、从法治精神到习惯思维等特征。就领导干部来讲，具备法治思维是推进国家治理体系和治理能力现代化与依法治国的必然要求，也是领导干部获得最大凝聚共识和认同并提升法治化营商环境的迫切需要。法治思维体现在底线思维、规则思维、权利本位思维、权力控制思维、程序优先思维五个维度上。

关键词：依法治国；领导干部；法治思维；权力控制

承认执行外国法院知识产权判决之公共政策例外的特殊性

作者：司文，法学博士，华东政法大学中国法治战略研究中心助理研究员。

摘要：本文运用比较研究和案例研究方法，通过对2019年7月通过的海牙判决公约的历次草案以及各跨境知识产权国际私法示范性规则等一系列法律文本及有关案例的研究，发现在承认执行外国法院知识产权判决的过程中，对适用公共政策例外的考量因素具有特殊性。在人权保护层面，需要考虑与个人数据权利的冲突；地域性也可能构成援引公共政策例外的情形，表现于对判决的法律审查在特定情形下不可避免，需要审查是否适用权利保护地法，但若外国判决中的知识产权在被请求国没有规定或规定不一致，不构成援引公共政策例外的理由；在国内利益方面，还需要考虑公共健康和公共道德等因素。

关键词：知识产权；判决的承认与执行；公共政策；ALI原则；CLIP原则

刑法法益的学术谱系

作者：黄鹏，法学博士，广东外语外贸大学讲师。

摘要：刑法是法益保护法。法益概念应当是立法评价概念，包含利益与法的要保护性两个要素，具有司法解释机能和立法指导机能。法益理论可追溯至权利侵害理论，现今遭受规范理论的挑战。法益概念自诞生至今，一直存在着内容模糊、性质虚化、功能滞后、目的落空等质疑。然而法益概念本身作为观念形态，必然具有一定程度的抽象性、精神化，因此重要的不是模糊、精神化，而是何种程度的抽象与精神化。法益理论在新兴法益方面应采取开放立场，在集体法益方面应采取二元法益论，并在价值相连模式下通过法益还原论，缓解集体法益在扩张上的必要性与肆意性之间的紧张关系。

关键词：法益；新兴法益；集体法益；法益还原论

三角诈骗中被骗人与被害人间的“特别关系”

作者：喻浩东，清华大学法学院博士研究生，德国波恩大学刑事法研究所联合培养博士研究生。

摘要：诈骗罪的不法类型是经由"沟通交流"促成财产移转。为契合这一犯罪本质特征，三角诈骗的成立关键在于被骗人与被害人之间存在"特别关系"，从而使得被骗人处分财产的行为与被害人自己处分财产实质等价。"特别关系"的界定涉及诈骗罪中的风险分配，需引入客观归责的法理:在归责视野下，"特别关系"的成立前提是被害人自愿承担信息错误的风险，而成立核心在于被骗人与被害人围绕"被害人自主利益"建立合作关系。因此，既有的事实接近说、主观权限理论、主观善意理论等均不可取，而客观权限理论、审核义务理论等则较为符合上述归责要求。"特别关系"的基本类型有二:一是拟制的特别关系，被骗人在法律上拥有处分被害人财产的拟制权限，二是事实的特别关系，被骗人得到了被害人事实上的概括性授权，在处分财产时尽到审核义务。诉讼诈骗和恶意透支信用卡消费的情形不符合实质标准，应从上述类型中排除。所谓"新类型的三角诈骗"中被骗人与被害人间并不满足"特别关系"的成立要求，无从成立三角诈骗，对偷换二维码取财案等可以认定诈骗罪的间接正犯。

关键词：三角诈骗；沟通交流；客观归责；特别关系

法律实务

论超诉讼请求判决的识别与规制——以2015年至2019年390份民事判决书为样本

作者：刘学在，武汉大学法学院教授、博士生导师；刘悦，武汉大学法学院硕士研究生。

摘要：识别超诉讼请求判决有形式和实质双重标准。识别过程中应以严格的程序要求把握法官行使自由裁量权的界限。超诉讼请求判决可分为判决内容与诉讼请求内容错位、判决认定的责任主体与被请求的责任主体错位两种情形。判决超出诉讼请求之部分没有在一审程序中为进一步言词辩论之必要，不能发回重审，只能改判、撤销或变更。在现行法律框架内，可通过二审程序和审判监督程序规制，后者应当注意《民诉法解释》第392条"当事人未上诉即丧失再审利益"规则对当事人、法院和检察院的约束力。

关键词：处分原则；诉讼请求；判决范围；程序违法

自治与效率:仲裁员开放名册制实施路径研究——兼论仲裁员名册之完善

作者：朱玥，华东政法大学国际法学院博士研究生。

摘要：仲裁相较于诉讼的显著区别在于仲裁当事人可以选定仲裁员。仲裁员开放名册制扩大了当事人挑选仲裁员的范围，充分尊重当事人意思自治，与国际先进仲裁规则接轨，有利于提升我国仲裁公信力和国际竞争力。但是《仲裁法》并未规定仲裁员开放名册制，且缺乏完善的配套实施机制，导致开放名册制在实践中难以发挥制度优势，反而引发当事人共同指定仲裁员更加困难、组庭时间延长、仲裁效率下降等问题。对此，有必要平衡"意思自治"与"效率"之间的关系，在保障意思自治的基础上兼顾效率:一方面，调整仲裁员准入资格限制，细化开放名册制实施规则；另一方面，仲裁机构应当积极作为，从专业匹配度、尽职勤勉度和地域覆盖度三个核心要素入手，科学设计仲裁员名册，并对名册内仲裁员进行动态考评，让仲裁员名册真正起到推荐作用。

关键词：自治；效率；仲裁员名册；开放名册制；仲裁公信力

行政诉讼调解适用:问题检视、误区与策应

作者：谷骞，武汉大学法学院博士研究生。

摘要：2014年《行政诉讼法》确立了有限的行政诉讼调解制度，其在解决争议、消弭冲突方面作用显著。但也暴露出调解书案件事实陈述过于简单、行政机关随意改变行政行为、以调解结案为由不公开行政调解书等问题。这些问题源于调解与案件事实认定、裁量权与处分权以及调解的保密与公开等关系上的认识误区。为了规范行政诉讼调解之适用，应当确保在行政诉讼调解之前完成证据交换与质证以查清案件事实、分清是非。强化人民法院对调解协议内容的审查，对涉及第三人或公共利益案件的调解进行特别处理。以公开为原则，不公开为例外的态度对待行政调解书。

关键词：行政诉讼调解；案件事实；行政裁量；处分职权；保密与公开

探索争鸣

一定影响商业标识保护要件适用研究

作者：杨凯旋，华东政法大学博士研究生。

摘要：未注册商标和其他商业标识因在先使用有一定影响而获得保护，在先使用使商业标识发挥识别作用，产生权益结果成为获得保护的基础行为，有一定影响则因识别性内涵与独立性地位构成获得保护的必要特征。其他商业标识因在先使用产生显著性识别效果外溢转化为未注册商标，从而在性质上使未注册商标与其他商标标识达成统一。同时，在先使用产生的民事权益因注册体制当属利益而非权利。有一定影响的适用实质因使用的识别效果应为内涵的实际显著性而非外在的知名度，这也印证了其他商业标识的未注册商标实质。但适用程度因有一定影响商业标识的保护程度而在商标法内一致，并与竞争法统一。如此便确定了一定影响商业标识的获得保护的基础。

关键词：未注册商标和其他商业标识；在先使用；民事利益；有一定影响；实际显著性

套取科研经费刑法规制的再思考

作者：薛铁成，南京大学法学院博士研究生。

摘要：李宁套取科研经费案的宣判，再度引起了理论界对套取科研经费问题的关注。综观围绕套取科研经费形成的罪与非罪、此罪与彼罪争论，可以发现科研人员是否为国家工作人员、科研经费是否为公款是争议的核心问题。通过梳理实践中套取科研经费的判决，可以发现，套取科研经费案件非贪污罪的定性是少数，且是因为未能理解贪污罪与挪用公款罪、私分国有资产罪的关系问题造成的。基于此，文章欲从科研人员的法律地位、科研经费的性质、套取科研经费的实践类型三个方面，对套取科研经费的刑法规制再思考，以期减少对套取科研经费构成贪污罪的争议。

关键词：国家工作人员；科研人员；贪污罪；挪用公款罪

青年法苑

环境权入宪之冷思考

作者：魏世婧，兰州财经大学讲师；范兴嘉，法学博士，甘肃政法大学讲师。

摘要：对环境权入宪进行思考，需要对环境权入宪提出的缘由进行分析，对生态危机的回应、对域外经验的借鉴等是提出环境权入宪的主要原因；理论研究的自身桎梏以及域外经验的择取困境是我国环境权难以入宪的重要原因；就目前而言，我国环境权的保障应该着重从宪法以外的其他法律路径进行。

关键词：环境权入宪；环境权；环境权保障

对《行政诉讼法》第74条第1款第2项的规范分析

作者：刘芳，苏州大学王健法学院博士研究生。

摘要：“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”构成了《行政诉讼法》第74条第1款第2项作出确认判决的规范依据。对该条法规之规范解释，应将"对原告权利是否产生实际影响"作为判断行政行为程序轻微违法进而作出确认判决的核心依据，并且"行政程序轻微违法"是作为"对原告权利不产生实际影响"的客观表现形式。同时将这里的"原告权利"作程序权利的理解，这也为2018年最高人民法院关于适用《行政诉讼法》的解释第96条之认识提供有益注解。

关键词：行政程序；轻微违法；实体权利；程序权利

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本期专题

【监察法专题研究（2篇）】

监察法律漏洞填补论

作者：孔祥承，法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员。

摘要：监察法律漏洞作为监察法体系内因无意违反计划而出现的不圆满状态，依据法条字义适用范围的宽窄可以将之区分为明显漏洞与隐藏漏洞。就监察法律漏洞填补的容许性而言，法网疏阔的弥补以及体系矛盾的消除为监察领域引入法律漏洞填补提供了实践依据，而法律漏洞填补作为一种不违背法律保留原则和安定性原则的“寻法”活动则为其导入扫清了理论障碍。在具体监察法实践中，对于明显漏洞可以通过类推适用、目的性限缩的方式予以填补，而对于隐藏漏洞则需通过目的性限缩的方式予以消解。同时，监察法律漏洞填补还需遵循实体与程序两方面的规制，即应受合宪性原则、合目的性原则以及不利禁止原则的实体规制和必要克制原则以及正当程序原则的程序规制。

关键词：监察法律漏洞；监察法律漏洞填补；容许性；实体规制；程序规制

论政务处分的不可诉性——基于特别权力关系理论的视角

作者：郭文涛，法学博士，西南政法大学监察法学院讲师、博士后。

摘要：《公职人员政务处分法》已由全国人大常委会表决通过，但学术界关于政务处分的法律性质及其救济途径却未达成共识。国家政府与公职人员之间的勤务关系，实现反腐败的国家监察目的，监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，国家监察法律体系以义务为本位，这四个条件决定了监察委员会与公职人员之间的监督关系属于特别权力关系，具有特别权力关系的一般特征。从特别权力关系理论视角出发，政务处分属于国家机关内部惩戒行为，即监察委员会作为行使国家监察职能的专责机关，其对职务违法的公职人员作出的政务处分，本质上是国家机关对其内部成员违法违纪施加的一种惩戒，只能寻求监察机关内部程序予以救济，不能被纳入行政诉讼救济范围。

关键词：政务处分；特别权力关系；行政诉讼

理论研究

现代物权分置的路径与适用

作者：康纪田，湖南娄底行政学院教授；刘卫常，湖南娄底行政学院副教授。

摘要：发展不充分的压力迫使物权制度变革：现行物权向现代物权提升。分享经济的实质是分享权利，排他性物权却拒绝权利开放。依物权“状态二元结构”模型，将总体物权按归属物权与利用物权进行“二元分置”，排他性静态归属物权与开放性动态利用物权分别独立。以不完全契约的物权意思表示，从现行物权中分离动态利用物权并保障其独立运行；明确动态利用物权的独立地位并将其置于社会公众领域，让权利便于辨识、分享并能形成竞争性利用格局。多功能属性的利用物权表现为系列物权行为、物权变动意思，权利行为的相互性与社会化需要物权立法安排运行轨道。分置并认可利用物权的独立与开放等特性，可让农地“三权分置”问题定分止争。

关键词：物权二元分置；归属物权；利用物权；农地三权分置；分享经济

未届期出资股权转让后出资责任规则的构建

作者：刘浩然，法学博士，江汉大学法学院讲师。

摘要：因期限利益的存在，股东出资期限未届满这一合法状态与“公司法解释（三）”中所谓“未履行或未完全履行出资义务”性质迥异。这直接导致股东出资期限未届满即转让股权后的出资责任承担问题在我国处于无法可依的状态。在现行法框架下，基于未届期出资的可转让性以及其公司债权之属性，上述法律漏洞可借由债务承担规则进行填补。在规则适用过程中，公司可通过股东会决议、配合办理变更登记以及沉默三种方式行使同意权。在公司行使同意权后，应肯认出让股东对转让后到期之出资不再对公司承担责任。但就受让股东与转让股东之间的内部关系而言，应首先尊重双方的意思自治，在双方未约定或者约定不明的情形下，则应通过衡量股权受让之对价与股权实际价值之间的比例来确定受让股东可追偿的范围。

关键词：认缴资本制；股权转让；出资责任

民事再审程序中撤回起诉的严格限制规则

作者：范华瑶，北京大学法学院博士研究生。

摘要：2015年我国新增再审撤回起诉制度，其范式为“二要件、一后果”。民事再审程序作为特殊救济渠道，具有理论独立性和适用谦抑性，再审撤回起诉应当符合民事再审程序的基本原理，其适用应当受到严格限制。再审法院在适用“二要件、一后果”范式处理当事人的撤回起诉申请时，在适用范围上，应当限缩允许撤回起诉的正当事由；在诉讼阶段上，应注意不同阶段允许撤回起诉的处置重点；在法律后果上，应注意与民事撤诉的基本原理相契合。

关键词：再审撤回起诉；正当事由；诉讼阶段；法律后果；严格限制

欧盟《一般数据保护条例》中数据处理主体的二元划分及其启示

作者：陈文清，复旦大学法学院博士研究生。

摘要：欧盟《一般数据保护条例》(General Data Protection Regulation， GDPR)作为兼具“经济性”与“行政性”的数据保护立法，将“经济性”作为制度设计的重点，对于数据处理主体采用了控制者与处理者的二元划分法。相比之下，我国2017年《个人信息保护法（草案）》中信息（数据）处理主体被划分为国家机关与非国家机关，侧重于“行政性”的制度架构，这样尽管强化了对国家机关数据处理行为的规制，然未能精准锁定数据保护立法的症结。而GDPR在引入民事法律规范参与规制的同时，更加符合当前数据保护立法的规制需求，更加适应互联网主导下的数据处理架构。引入并融合GDPR二元划分法形成纵横二元划分的立法模式，可以在保留我国制度优势的基础上，解决数据处理实践中的委托处理等现实问题。这一做法具有必要性也具有可能性。

关键词：数据处理；二元划分；法律规制；控制者；处理者

法律实务

论远程医疗中法律关系与医疗损害责任的认定

作者：廖娟，法学博士，昆明医科大学副教授。

摘要：远程医疗打破时空限制的特点，不仅有助于降低医疗费用、下沉优质医疗资源配置，也有助于提升医疗服务的可及性，成为目前整合我国医疗资源最有效的途径。我国较高的互联网化程度使远程医疗受到较多的关注。但立法与政策的滞后不仅影响了远程医疗的进一步发展，也导致司法实践中解决因远程医疗引发的纠纷缺乏明确依据。因此，明确远程医疗各参与主体的资格并厘清主体间的法律关系与各方的责任边界，规范与细化远程医疗的各项操作仍是进一步推进我国远程医疗发展的关键。

关键词：远程医疗；法律关系；医疗损害责任

检察官办案组改革初探

作者：张永进，法学博士，河北经贸大学法学院副教授。

摘要：检察官办案组是检察机关办案组织的基本单元之一，也是对独任检察官办案组织的有益补充。从司法责任制改革试点的提出到《人民检察院组织法》的首次立法确认，我国检察官办案组改革框架已经基本形成。然而，纵观检察官办案组改革实践，检察官办案组面临组织类型多元、运行机制失范、适用范围模糊、责任认定简单等诸多问题，影响着办案组织发展进程。对此，未来检察官办案组改革应当实现组织类型的统一性、运行机制的规范化、适用范围的规范化、责任认定的精细化，进而健全办案组织功能，确保司法责任制改革成效。

关键词：检察官办案组；类型；运行机制；责任

走出错案追责制度误区：成因、变量及解困路径

作者：殷兴东，甘肃政法大学副教授。

摘要：长期以来，无论是学界还是司法实务界对于何为错案、错案应当如何追究等问题的认识莫衷一是。这不仅影响到司法人员的工作积极性和错案追责制度的落实，更直接影响到司法责任制改革的预期效果能否最终实现。为了走出错案追责的误区，本文从法律经济学的视角分析了错案追责的惩治概率与惩治力度之间的变量关系，为解决错案追责难以落实的困境提出了在两可的疑难案件中以是否实现社会利益最大化为判定错案的标准，建立相对独立的惩戒机构、在司法态度上用“激励论”取代“结果论”以及避免“和稀泥”式的调解等完善思路。

关键词：司法改革；错案追责；错案标准；经济分析

探索争鸣

减价制度之反思：以功能实现为中心

作者：路成华，华东政法大学博士研究生。

摘要：减价制度的功能在于通过降低价格恢复原有交易中的对价均衡，化解因瑕疵给付而导致的继续履行不公平。我国法中的减价并非解除的替代，基于合同变更思想将减价权设定为请求权，更为合理。减价功能实现的关键在于其特定的计算标准，《买卖合同法解释》中规定的减价计算方式，偏离了减价的特定功能，应改为采用“比例差额计算法”。减价的功能决定了其救济范围限于履行本身的价值损失，故其并非次级救济，且与后续履行是处于同一层级的选择关系。减价与损害赔偿在履行本身价值损失的救济上为选择关系，除此之外两者为并用关系。

关键词：减价；功能实现；权利性质；适用

流担保契约：反思、回归与重构

作者：李谦，南京大学法学院博士研究生，南京大学住宅政策与不动产法研究中心助理研究员。

摘要：司法实践中众多流担保契约诉讼案件的出现，引起对禁止流担保契约生效理由的反思。对债务人、其他债权人的保护不能成为限制私法自治、禁止流担保契约生效的正当理由。流担保契约回归的意义，不仅源于私法自治理念的贯彻，也是对实务中流担保契约纠纷案件增多的正面回应，也与世界范围的立法潮流相适应。通过给债权人附加强制性清算义务的方式平衡当事人利益，不仅无法实质上解决问题，反而徒增债权人负累。以“显失公平”“趁人之危”“恶意串通”“第三人撤销权”等现有制度进行权利救济，设定流抵押契约物权登记生效和流质押契约物权移转生效，能够满足保护债务人和其他债权人利益的目的。

关键词：流担保契约；私法自治；清算；公示生效

“醉驾”出罪理由的教义学形塑

作者：李鑫，河北大学法学院博士研究生。

摘要：2017年《指导意见》坚持了“醉驾”不必一律入刑的基本立场，规定了7个出罪理由，出罪的理论根据是刑法谦抑主义。但是，“未造成实害结果”“认罪悔罪”“但书”等出罪理由要么僭越了刑法立法，要么违反了定罪与量刑的逻辑关系，要么不符合司法判断的明确性要求，因而应当剔除。但是，“行为人的醉酒程度”“机动车类型”“车辆行驶道路”“行车速度”等出罪理由是对“醉驾”型危险驾驶罪抽象危险犯基本属性的反证素材，而且可以通过构成要件的实质化解释和结果无价值论的贯彻来形塑。

关键词：危险驾驶罪；“醉驾”；出罪理由；刑法教义学

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理论研究

我国汽车销售市场的竞争法分析——以《汽车销售管理办法》评析为视角

作者：宁立志，法学博士，武汉大学知识产权与竞争法研究所教授、所长、博士生导师；肖翰，武汉大学知识产权与竞争法研究所博士研究生。

摘要：《汽车销售管理办法》自颁布以来受到业界的关注甚至推崇，其取消单一授权销售模式的做法不仅激发了我国汽车销售市场的活力，同时也与《反垄断法》规制纵向垄断协议的要求达成了高度一致。但其实施并未达到社会各界的预期，在实践中明显滞后于汽车销售市场的发展步伐，尤其是在非授权经销商的车源获取、经销商加价售车以及新能源汽车的地方保护这三个方面体现出无所适从。因此，确有必要从对《管理办法》进行反垄断分析的基础上，结合具体市场反应，寻找消除当前我国汽车销售市场症结的路径。

关键词：汽车销售模式；反垄断；平行进口；加价销售；地方保护

论公法作为“保护他人的法律”

作者：汪君，中南财经政法大学法学院讲师，日本早稻田大学联合培养法学博士。

摘要：公法管制之违反如何引起民法上之侵权责任?“保护他人的法律”最具探讨价值。虽然我国《侵权责任法》及《民法典》“侵权责任编”并未规定此种侵权类型，但“保护他人的法律”仍有助于确定侵权法保护客体、控制公法的私法介入，并为已有司法实践提供理论储备和本土化路径。公私法相互支援背景下的“保护他人的法律”工具化，为公法作为“保护他人的法律”介入侵权责任认定提供了思路，即公法作为确定侵权法保护的“利益”之依据和过错认定之依据。

关键词：违反公法之侵权责任；“保护他人的法律”；管制规范；公私法转介

法律不确定性及其补偿机制

作者：米婷，法学博士，华东政法大学师资博士后。

摘要：根据法律诠释学、法理学等学科以及司法实践方面的研究成果，法律不确定性已经成为法学界的普遍共识。但法律的确定性仍然是一个值得追求的，具有巨大法律实践意义的目标。问题的关键在于如何找到降解法律不确定性的途径与方法。研究表明，传统的“概念疗法”与逻辑构建思路业已失败。这就要求创新思路和方法，在寻求法律不确定性补偿机制的方向上进行研究，理清构建思路，最终达成构建法律不确定性补偿系统的目标。

关键词：法律不确定性；法律确定性；补偿机制

法律实务

论通谋虚伪结婚的法律效力

作者：韩富鹏，清华大学法学院博士研究生。

摘要：婚姻行为是身份行为、要式行为，具有伦理性、意思自治限定性、确定性等特点。“关系契约”理论更进一步揭示了婚姻行为与财产行为之间的明显差异。但是，通过细致对比，这些差异原则上不应成为区分处理通谋虚伪婚姻行为与通谋虚伪的其他法律行为的理由。在价值判断上，通谋虚伪结婚中双方欠缺缔结婚姻的真实意思表示，当事人没有形成婚姻关系的自由意思，原则上不应承认其效力。婚姻家庭法领域应当重视保护家庭秩序的稳定。如果通谋虚伪婚姻双方已经婚内同居或者生育子女，应当认定婚姻有效。通谋虚伪婚姻与《民法典》第1051条规定的无效事由存在不同，应当在构成要件、法律效果和宣告程序上，作出特殊规定。

关键词：通谋虚伪；虚伪结婚；法律效力；价值判断；总分体系

如何运用修辞阐明案情——关于我国裁判文书中案情叙述的实证考察

作者：李若君，复旦大学法学院博士研究生。

摘要：案情叙述属于裁判文书“阐明事理”的内容之一。裁判要获得一个可信的叙事效果，需要借助修辞。我国一般的裁判文书在事实论述上普遍缺乏修辞意识，优秀裁判文书(包括指导案例)在案情叙述上更加精致，但在争点整理和关键事实提取上可以进一步改善。美国和德国法院在案情叙述上会摘取主要事实经过，放在文书首页，让读者一看就知道法院认定的事实结果，在判决意见正文中描绘案情时会特别强调其中的关键事实情节。我国法官对于疑难案件的文书可以开篇即开宗明义地点明争点，在具体案情叙述中注重复现关键情节。

关键词：裁判文书；案情叙述；关键事实；法官；修辞

论电子商务平台知识产权治理措施之制度风险及其规避

作者：陈传勇，江西财经大学法学院博士研究生。

摘要：《电子商务法》第42条至第44条规定的电子商务平台知识产权治理措施法律制度在立法过程中经历了从“通知—移除—声明—恢复—投诉或起诉”模式到“通知—移除—声明—投诉或起诉”模式的修改完善过程。该法律制度采用的是一种更加倾斜于保护知识产权权利人的单向度直线型治理模式：投诉方的通知经平台形式审查合格后即可利用平台对被投诉经营者施以制裁措施，而被投诉方缺乏有效反制措施，利用事后救济机制维权难度颇高。这种制度设计存在较大的滥用法律规则进行投机获利的制度空间。为规避该制度风险，维护电子商务平台治理生态的平衡，建议通过法律解释释放平台治理能力，建立阶梯化治理体系，优化平台信息公示方法。

关键词：电子商务法；平台治理措施；“通知—移除”；风险规避；知识产权条款

探索争鸣

刑事职业禁止制度的理解与适用——基于四个关键问题的探讨

作者：黄陈辰，中国政法大学刑事司法学院博士研究生。

摘要：对于“刑罚”前提的认定，根据刑事职业禁止制度的保安处分性质以及“缓刑非执行说”的观点，“刑罚”前提不包括单处罚金与适用缓刑的情形。对于禁止期限的考量，综合考虑立法机关对禁业期间灵活性的态度以及其他国家或地区先进经验，应将职业禁止的期限延展为一年至五年，同时增加暂缓执行的申请、撤销以及禁业期限延长制度。对于“相关职业”的判断，其范围应在先前犯罪所涉职业本身与前述职业所属大类之间，根据行为人所利用的职业便利与违背的特定义务的本质进行实质判断。对于“从其规定”的理解，根据并行说的观点，“从其规定”指的是当行为人的行为既满足刑事职业禁止制度的适用条件，又有其他法律法规规定时，由司法机关与行政机关分别按照刑法与其他法律法规做出决定，二者并行适用。

关键词：刑事职业禁止制度；实证研究；保安处分；从其规定

非法集资犯罪的司法认定——兼评《刑法修正案（十一）（草案）》对本罪的修正

作者：司伟攀，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生

摘要：非法集资单位犯罪的认定上，需要重点把握“以单位的名义实施犯罪”“违法所得是否归属单位”这两个要素，二者互为表里构成了单位犯罪的认定根据。“非法占有目的”的认定要防止以下三种倾向：唯结果论、仅凭行为人使用了诈骗方法或仅凭行为人的供述就认为其具有“非法占有目的”。根据行为人的客观行为反推其是否具有非法占有目的时，应具体问题具体分析，不能一概而论，该目的有无也是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区分关键。而网贷平台若突破纯信息中介的性质定位，则易向集资犯罪异化。《刑法修正案(十一)(草案)》加重对非法集资犯罪的处罚，符合惩治该类犯罪的现实需要。

关键词：非法集资；单位犯罪；非法占有目的；网络借贷

域外法学

国际投资仲裁：有条件的上诉机制——从“尤科斯案”到“一带一路”投资争端解决

作者：黄健昀，中国人民大学法学院博士研究生。

摘要：是否需要在国际投资仲裁程序中设置上诉机制，这在国际投资领域内长期以来一直无法形成统一的共识。新近刚出炉的“尤科斯案”上诉判决，又在事实上证明了国内法院正在行使并承接了国际投资仲裁上诉审理的大部分职能和权力。国际投资仲裁的上诉机制既需要考虑诸多因素，还特别需要在投资者和东道国争端解决过程中找到一个平衡点。以“尤科斯案”的经验来看，应从上诉机制的限制性条件、程序安排、审理范围、审理期限以及对透明度问题的规定等方面着手，构建国际投资仲裁“有条件的”上诉机制。同时，这一经验在很大程度上将能为“一带一路”争端解决机制的制度设计提供参考与借鉴。

关键词：“尤科斯案”；国际投资仲裁；上诉机制；“一带一路”争端解决

美国荒野法：概念重识、思想变革、制度创新——以1964年《荒野法》为基点

作者：潘凤湘，法学博士，湖南理工学院政法学院讲师。

摘要：随着分区制法律制度的不断完善，美国荒野保存系统成熟度位居世界前列。美国基于1964年《荒野法》这一历史性法律建立了国家荒野保存系统，开创了荒野保存时代，有效地保存了荒野这一重要资源。“荒野”这一术语在学理与法律上各有其丰富的内涵，其有别于自然保护区、国家公园，是具有多元价值和多重用途的原始性、自然性、原生态性的自然环境、自然资源、自然风景、国土空间、自然生态系统等。作为美国荒野保存时代立法基点的1964年《荒野法》最突出的特色是变革荒野保护思想并创设更有效的荒野保存制度，其法定化荒野保存思想与理念，突破荒野神秘色彩，系统化指定、专门化管理与规范化使用以因地制宜创新荒野保存制度。对于荒野资源，我国主要采取的保护区方式是自然保护区和国家公园，但总体上，其保护模式还不够系统，面临些许挑战。因此，结合美国荒野保存法治化与荒野区模式，我国可从法学理论、环境立法理念、价值取向、自然保护区完善以及国家公园建设等方面进行应对，以更好地保存荒野。

关键词：荒野；自然保护区；国家公园；荒野保存；荒野指定；荒野管理；荒野使用

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理论研究

分析法学中分析方法的嬗变

作者：冯子龙，北京大学哲学系博士研究生。

摘要：分析法学的分析方法有其独立的起源和特征，随着分析哲学的兴起，分析法学的分析方法受到了后者概念分析的影响。从历史的角度来看，分析方法的出现与实证主义、语言的意义等问题联系在一起，理解语言哲学中的意义理论是理解新分析法学分析方法的关键之一。分析哲学的概念分析方法对于理解法学理论的内在概念框架有非常大的助益，同时这种取向也内在的排斥规范性问题的存在。但随着分析哲学与分析法学的融合，分析哲学也为分析法学的这类倾向提供了更多的反驳工具和更大的讨论空间。

关键词：分析法学；分析哲学；分析方法；意义理论

论公民基本义务对于集体法益的证立与界限——以《刑法》第299条为例

作者：姜秉曦，中国人民大学法学院博士研究生，德国明斯特大学法学院联合培养博士研究生。

摘要：除传统的公共利益条款外，公民基本义务也应构成证立刑法学中集体法益的宪法基础。例如，《刑法》第299条“侮辱国家标志罪”保护的国家尊严法益即建基于《宪法》第54条公民“维护祖国的荣誉义务”。受公民基本义务本质属性的影响，国家尊严法益以实现国家自身的存续为依归，相较于个人法益具有“自始的”或者“原初的”独立性。有鉴于此，对于本法益的合宪性控制不应继续沿用基本权利教义学的审查框架，而应立足于基本义务“二阶段的具体化模式”，在“核心决定”与“技术性、细节性规定”的二分中确立全新的合宪性审查模式。

关键词：基本义务；集体法益；国家标志；合宪性

信用图像与金融刑法重塑

作者：刘博涵，厦门大学法学院博士研究生。

摘要：规制金融犯罪不力，理论难以自洽的金融刑法亟待转型。建立在广泛数据收集、大数据云计算基础上的信用图像对金融刑法的重塑有着重大效用。在工具层面，立法引入信用责任能够缓解长期自由刑带来的“刑罚耐受”，司法借助信用图像能够提高金融犯罪识别率，降低犯罪黑数，增强金融犯罪“自体恶”，缓解重刑供给造成的“司法排异”。执行阶段利用信用图像还能实现刑罚执行个别化，与前科制度结合建立授信减刑制度，实现“刑罚缓释”；在理念层面，信用图像以其“时代之眼”还原了金融机构与金融消费者地位失衡的真实图景，我国当前秩序中心主义的金融刑法与近代以来西方国家普遍建立的“市民刑法”均无法有效保护金融消费者。正确的应对之策是为金融刑法注入法律父爱主义理念，以实现对金融消费者的倾斜保护。

关键词：信用图像；金融刑法；金融犯罪识别；金融消费者

民刑交叉中附带民事诉讼及财产保全研究

作者：王约然，法学博士，浙江工商大学法学院讲师。

摘要：附带民事诉讼作为典型的民刑交叉范式，在民刑关系上呈现三种不同的审理顺序，而附带民事诉讼中的财产保全，也因民刑交叉呈现出更为复杂的特质。由于我国对附带民事诉讼及财产保全的规定比较粗疏，又分属于民事、刑事立法及司法解释中，导致在民刑审理顺序、财产保全、赔偿范围等方面存在冲突，在实践中难以操作，还长期存在“空判”等严重问题。正视并深研这些问题，进而提出有效的解决方案，增强可操作性，不仅能消弭法体系的内部冲突，实现一国法秩序的协调统一，而且能够实现这一制度预设的目的，切实维护当事人的合法权益。

关键词：民刑交叉；附带民事诉讼；财产保全；法秩序；协调

法律实务

《刑事诉讼法》与《监察法》衔接的规范分析与完善路径

作者：李世佳，中国政法大学民商经济法学院博士研究生；高童非，法学博士，中国人民大学法学院博士后研究人员。

摘要：2018年《刑事诉讼法》修改的主要目的和任务就是与《监察法》有关职务犯罪案件办理程序进行衔接。在《监察法》已经出台的情况下，《刑事诉讼法》的针对性修改是必要且紧迫的。《刑事诉讼法》此次修改围绕多个与监察体制改革相关的重要内容对诉讼制度进行了调整，主要包括：“侦查”与“调查”相区分、检察机关与监察机关职能管辖划分、审查起诉阶段退回补充调查程序构建、监察程序与刑事诉讼程序衔接中的强制措施转换等。《刑事诉讼法》的相关修改对巩固监察体制改革成果、加大对腐败犯罪打击力度意义重大，但是也需要注意与已有刑事诉讼理论体系的协调，兼顾打击犯罪与保障人权的价值追求。

关键词：监察法；侦查；职务犯罪；退回补充调查；先行拘留

我国经验法则案件的实证研究

作者：何雪锋，法学博士，杭州电子科技大学法学院讲师。

摘要：经验法则是提升法官裁判说理可接受性的理由，也是限制自由裁量的依据，因而在规范裁判文书说理的司法改革计划中占有重要位置。实证研究表明，我国法官适用经验法则受到审级、地区、时间、案件类型、司法功能与法则引入方等因素的影响，经验法则案件的判决结果也与审级、地区、时间、案件类型以及法则引入方等因素密切相关。现有理论研究的论断与我国实证数据的分析结果并不总是一致。实际上，我国法官回避经验法则说理的问题大于滥用的问题，当事人主动引用经验法则作为理由时更容易得到败诉结果。此外，经验法则案件一审胜诉率显著高于其他审级的分析结果，意味着法律审救济命题需要重新审视，而法官适用经验法则的地区差异等现象也值得进一步关注。

关键词：经验法则；实证研究；裁判说理；裁判偏好

审查逮捕诉讼化改革的反思与重构

作者：课题组。成员：宋华，成都高新区人民检察院党组书记、检察长，经济学博士；万毅，四川大学法学院教授、博士生导师；谢天，四川大学法学院博士研究生；张恒，四川省泸州市发展和改革委员会工作人员。

摘要：逮捕是在较长时间内剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制措施，系国家公权力对公民基本权利的限制。现有审查逮捕程序中立性缺失、行政化色彩浓厚、对抗性不足、缺乏相应的救济渠道，不符合司法权的运作方式。审查逮捕诉讼化改革关键在于塑造“控、辩、裁”三方诉讼模式，落实庭审化、对审化，确立“优势证据”标准，体现司法活动的亲历性。

关键词：亲历性；三方诉讼构造；庭审化；对审化

探索争鸣

“一院两校”汉藏双语法律人才协同培养的理论与实践

作者：焦盛荣，甘肃政法大学教授、硕士生导师；罗艺，甘肃政法大学副教授、硕士生导师。

摘要：“一院两校”汉藏双语法律人才协同培养是由甘肃省高级人民法院和甘肃政法大学、甘肃民族师范学院三方协同进行的汉藏双语法律人才联合培养创新模式。此种培养模式基于甘肃省民族地区审判实践的迫切需要启动，有利于更好地服务国家依法治藏战略和甘肃省民族地区法治建设。本文首先从“一院两校”汉藏双语法律人才培养的理论渊源、现实需求两个层面论证汉藏双语法律人才培养的必要性，继而从“一院两校”汉藏双语法律人才协同培养的实践探索和经验成就阐述汉藏双语法律人才培养的现实可行性和取得的成功经验，最后提出“一院两校”汉藏双语法律人才协同培养模式的先进性和推广应用价值。

关键词：“一院两校”；汉藏双语；法律人才；协同培养

公法视野中的惩罚性赔偿

作者：赵阳，南开大学法学院博士研究生。

摘要：晚近“放松规制”的规制改革思潮影响到我国行政监管政策的制定。惩罚性赔偿因其具有对违法行为的一般威慑与特别威慑、私人协助执法等事中事后规制功能，而日益受到监管政策制定者的青睐。惩罚性赔偿具有合作治理中多要素参与、司法承担规制职能等特点，是法实效性保障的重要制度。惩罚性赔偿实体上可以整合多种经济责任，其诉讼程序也应与行政程序衔接实现违法行为的全过程监管。惩罚性赔偿制度兼具公益与私益属性，理应在国家和个人之间合理分配赔偿金，以弥补国家作为公益责任主体的经济损失。惩罚性赔偿应当接受效能原则、比例原则、一事不二罚原则的约束和规范，避免误入“公法遁入私法”的歧途。

关键词：惩罚性赔偿；私人规制；经济责任整合；赔偿金分配

青年法苑

破产法上待履行合同基础理论的省思与重构

作者：张玉海，法学博士，上海师范大学哲学与法政学院讲师。

摘要：我国立法上的待履行合同规则实质建立在美国法上的“实质违约测试”理论基础上，即认为，只有通过了“实质违约”测试的合同才有必要由管理人对其选择“承继”或“拒绝”。但这一理论在实践中面临判断是否属于待履行合同的标准模糊，及对于特殊类型合同难以适用等困境。对此美国学者先后提出了替代性的“待履行”理论与“功能主义”理论。基于我国现有法制与理论空间，应以美国法上的“功能主义”理论替代当下的“实质违约测试”理论。即，破产债务人于待履行合同中享有的权利自动归入破产财团，于合同中负有的义务则由破产财团承担；管理人在选择“承继”或“拒绝”待履行合同时，不以其是否属于“待履行”合同为前提。

关键词：待履行合同；实质违约测试；解除

在我国执行域外已撤销商事裁决的可能性探讨

作者：高奇，对外经济贸易大学法学院博士研究生。

摘要：国际商事仲裁裁决如被外国法院和我国台湾地区法院撤销，内地法院对此裁决只能不予执行，如果被我国香港和澳门地区法院撤销，该裁决在内地仍存在执行的可能性。以《仲裁法》修改为契机，有必要明确《纽约公约》第5条的授权性条款地位，对域外已撤销商事裁决采取更为灵活的态度。传统研究视角更多关注执行地法院是否对域外已撤销裁决具有自由裁量权，但是通过实例分析，有必要转变思路，在《纽约公约》框架外，聚焦撤裁判决。可首先将撤裁判决视为一般性域外判决进行审查，其次再针对撤销理由、程序正义及当事人协议进行审查，最终实现仲裁理论与司法实践的自洽。

关键词：国际商事仲裁；撤销仲裁裁决；撤裁判决；承认和执行

期刊信息

• 期刊名称：《西部法学评论》

  国际标准刊号：ISSN 1674-3687

  国内统一刊号：CN 62-1198/D

• 主管单位：甘肃省教育厅
  主办单位：甘肃政法大学

  编辑出版：《西部法学评论》编辑部

• 主编：陈君武
  副主编：高成军  辛春霞

• 印刷：甘肃省人民政府办公厅印刷厂

  发行：兰州市报刊发行局

  订阅：全国各地邮电局（所）

  邮发代号：54-184

  定价：15.00元

  出版周期：双月刊（逢双月20日出版）

• 编辑部地址：甘肃省兰州市安宁西路6号

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编辑  ▏高成军