建设工程纠纷审理依据14：无效合同后果解析（中）
《民法典》第157条还规定，合同无效的，“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。根据该条规定，在合同无效后，除了合同失去法律拘束力，不得请求履行，产生返还财产和折价补偿的法律后果之外，还有过错损失赔偿责任。在建设工程合同被认定无效之后，根据上述规定，自然也会产生损失赔偿的责任。《建设工程施工合同解释（二）》之前，司法实务中针对合同无效情形下当事人请求赔偿损失的，有以无法律依据为由驳回当事人诉讼请求的做法。《建设工程施工合同解释（二）》第3条确定了合同无效应当赔偿损失的处理方式，并明确了损失赔偿的原则。《民法典》第793条第3款规定：“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”由于本款系规定在合同无效处理法律后果之下，故其前提系建立在建设工程合同无效的过错损失赔偿基础之上。本款的适用，需要结合合同无效损失赔偿责任来加以理解。合同无效的过错损失赔偿责任，属于缔约失责任的范畴。通过过错损失赔偿责任，回复到缔约之前的状态，因此不能赔偿当事人履约可以获得的利益。《建设工程施工合同解释（二）》第3条就合同无效的损失赔偿进行了原则性的规定。该条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”就本条规定的情形来说，基于“谁主张、谁举证”的证明责任原则，应由损失赔偿责任请求权人证明其因合同无效遭受的损失、对方在订立合同时存在过错、此种过错与损失之间存在因果关系。与此对应，损害赔偿义务人则应提供反证推翻对方的举证。合同当事人的过错一般应根据造成建设工程施工合同无效的原因予以认定，如无资质或者超越资质承揽建设工程订立的无效合同，过错一方主要是承包人，而法律规定必须招标的建设工程未招标订立的无效合同或者未办理规划审批手续的无效合同，过错一方主要是发包人。至于具体的损失赔偿范围，则需要结合纠纷的具体情况加以判断。就合同未履行而言，所产生的损失多为信赖合同有效而为缔结合同支出的成本，需要根据案件具体情况判断。但是，就合同已经全部或者部分履行完毕而言，赔偿损失需要结合案件的履行情况加以判断。基于建设工程施工合同系双务合同的特点，故从发包人角度和承包人角度判断，涉及的损失赔偿责任是不同的。《民法典》建设工程合同章对发包人的合同义务进行了规定。因此，就该规范基础而言，已经为发包人违反义务而造成的损失提供了请求权基础。对此，如果合同无效且在合同已经履行的情况下，则可以参照建设工程合同关于发包人义务的约定，来认定发包人应承担的损失赔偿责任。《建设工程施工合同解释（二）》第3条第2款规定：“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”，该规定实际上赋予了准用合同义务加以判断的损失赔偿责任基础。因此，根据上述司法解释所确立的原则，发包人可能需要承担以下损失赔偿责任：需要参照合同约定的工程款支付义务的约定来判断承包人的损失。合同约定支付期限的，自此期限届满，发包人仍然未支付工程款的，则应承担此种迟延付款给承包人造成的损失。实务中多对迟延支付工程款的情形，以同期同类贷款利率计算损失。（2）发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料导致的损失。《民法典》第803条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。因此，根据该条规定，如果由于发包人未履行上述义务，引起承包人停工、窝工损失的，则应赔偿该损失。（3）发包人原因造成承包人停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。《民法典》第804条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。根据该条规定，在合同无效的情况下，承包人也有权对该损失提起请求。《民法典》第805条还规定，因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。这也可以作为损失赔偿的参照适用依据。比如，发包人在预售商品房过程中，与购房人产生冲突，导致购房人冲击施工现场影响承包人继续施工，由此导致停工的损失，应由发包人承担。又如，合同约定由发包人提供商砼，由于发包人供应的商砼未及时供货，导致的停工损失，发包人也应赔偿承包人的该部分损失。《民法典》第793条第2款规定适用的前提为，施工人施工工程不合格造成损失，应对发包人承担损失赔偿责任。对此，考虑到与有过失的原则，如果发包人对建设工程不合格造成的损失有过错的，也应当承担相应的责任。因此，首先需要考察承包人或实际施工人在合同无效情况下的损失赔偿责任。《民法典》建设工程合同章还规定了承包人的义务，也可类推适用于承包人在建设工程施工合同无效情况下需要承担损失赔偿责任的情形。因此，对于承包人需要承担的损失赔偿责任，则可以考虑如下几个方面：（1）因承包人原因造成建设工程质量不符合约定的损失。对于建设工程质量而言，可以区分为质量完全不符合约定和质量瑕疵。对于质量完全不符合约定，则说明施工人施工的工程没有任何价值，在此情况下，根据《民法典》第793条第2款规定的反面解释，则施工人无权请求折价补偿工程款。且如果该工程质量完全不符合约定系由于承包人的原因造成，则施工人还要对此承担完全的损失赔偿责任。对于质量瑕疵来说，允许施工人对之进行补正履行。由于补正履行而导致的返工、改建损失以及工期损失，则不能请求发包人赔偿。《民法典》第801条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。虽然合同无效，但是由于施工人的原因造成的上述损失，也应纳入发包人所遭受的损失范畴，发包人有权向承包人提起请求。当然，根据本条规定，如果发包人对工程质量不和具有过错的，则应相应承担责任，以此减轻承包人的损害赔偿责任。《民法典》第802条规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。因此，对于承包人原因造成发包人人身损害和财产损失的，发包人也有权提起请求。（3）承包人原因造成的工程延期，承包人应对工程延期引起的损失承担赔偿责任。工程延期既可能由于补正履行引起，也可能由于承包人组织施工不科学引起，无论何种原因造成延期，如果该种延期系由于承包人的原因导致，则承包人应承担损失赔偿责任。例如，甲公司借用丙公司施工企业资质，与乙公司签订建设工程施工合同。合同约定工期12个月。施工期间，由于甲公司施工组织不科学，导致施工的地基基础工程验收不合格，经修复加固后始验收合格。对该基础工程返工增加工程量，甲公司索赔增加工程款400万元。对该索赔，监理单位在该索赔签证上注明，由于基础工程质量不合格返工增加工程量，竣工验收后超过6个月。经查，双方建设工程施工合同约定，每延期1日，甲公司赔偿乙公司违约金1万元。后发包方诉至法院，请求乙公司和丙公司共同承担赔偿迟延竣工的损失。就该案例而言，由于施工人组织施工不科学，由此导致的工程延期交付的损失，应由施工人承担赔偿责任。对承包人人员造成的发包人其他损失，如果符合因果关系要件，则也有损失赔偿的可能。例如，承包人应配合发包人进行工程竣工验收，但是如果承包人故意不提供施工资料，导致发包人不能竣工验收由此导致损失的，则可以根据具体情况加以认定，是否应由承包人赔偿。《民法典》第793条第3款规定，发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。本条属于对承包人应承担过错损失赔偿责任的减免责任规定。在实务中，建设工程施工往往需要发包人履行相应的协助义务，有些协助义务的履行与工程质量直接相关。如果因为发包人履行协助义务不符合约定导致工程不合格造成损失，则应由发包人承担责任。比如，如果发包人提供的设计图纸存在缺陷，导致施工工程不合格，则该损失应由发包人承担；此外，发包人还应赔偿承包人因此导致的停、窝工损失。又比如，如果主要建筑材料由发包人提供，但是发包人提供的建筑材料不合格，导致工程施工不合格，则应由发包人承担该损失。在适用本款规定时，要注意发包人对合同无效的过错和发包人对工程质量不合格的过错的区别。发包人对合同无效存在过错，并不等同于对工程质量不合格具有过错。发包人对于工程质量存在过错，应主要考量发包人是否违背其工程施工的协助义务。对协助义务的理解，下文专门阐述。而对于合同无效的过错，只是订立合同中的无效因素所引起，其是否对于工程不合格有过错，需要结合案件具体情况加以判断。例如，合同因为违反招投标程序规定而无效，但是承包人系具有相应施工资质的企业，则不能说该合同无效对于工程质量不合格具有过错。实务中，经常存在审判人员以当事人双方对于合同无效均具有过错，即判决发包人承担相应责任或者驳回发包人请求承包人承担责任的做法，是不妥当的，应予以纠正。根据《民法典》第178条规定，连带责任需要由法律规定或者由合同约定。在合同无效的情况下，原则上无合同约定的适用空间。由此，则需要根据法律判断是否具有连带责任的规范基础。对于建设工程合同无效，现行法律和司法解释还对合同无效的损失赔偿责任人，规定了有关连带责任的处理。在借用资质引起的无效情形下，存在出借资质和借用资质的施工人问题。对此，《建设工程施工合同解释二》第4条规定了连带责任的赔偿机制，该条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”因此，在借用资质的情况下，借用资质和出借资质的主体需要对工程质量不合格承担连带赔偿责任。对于该条规定的“因出借资质造成的损失”的范围究竟包括哪些损失，需要司法实践根据案件具体情况进行判断。对此，由于施工人原因造成的工程延期责任，则应包括在该范围内。例如，乙公司请求甲公司与丙公司对工程延期造成的损失承担连带责任的反诉请求，人民法院则应该予以支持。至于资质借用人向发包人借款，一般而言与建设工程施工合同的履行并无牵连关系，故除非有合同约定，则不宜由出借人与借用人承担连带责任。在承包人转包承包工程的情况下，根据《民法典》第523条（《合同法》第65条）关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定及第593条（《合同法》第121条）关于“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理”的规定与，转承包人系履行辅助人，发包人与之并不存在直接的合同关系。即便因履行辅助人的行为造成发包人权利受损，履行辅助人也无需对发包人承担合同责任；当然，发包人有权向承包人主张。这是遵守来自于传统民法上的“债务人为履行辅助人负责”制度的应有结论。当然，现行法律、行政法规和司法解释基于特定的政策考量，赋予发包人权利的特殊保护，发包人则有权依据法律和司法解释规定行使。例如，《建设工程质量管理条例》第27条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”如果总承包单位采取支解分包的方式构成转包，应类比上述的原则处理。即在合法分包的情况下，分包人需要与总承包人承担连带责任，在违法分包构成转包的情况下更应该由总承包人和违法分包人承担连带责任。《建设工程施工合同解释一》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，实际上的解释结论也是如此。当然，由承包人和转承包人对发包人承担连带责任，此种责任基础何在，不无讨论余地。对此，我们倾向于认为，这种连带责任即属于《民法典》178条所明确规定的连带责任，是法律和司法解释从政策考量上对发包人的特殊保护而予以法定的连带责任。（3）违法分包情况下承包人与次承包人（违法分包人）对工程质量承担连带责任。《民法典》第791条第2款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。在合法分包的情况下，需要由承包人与次承包人承担连带责任；在违法分包的情况下，则从规范建设工程市场秩序、对违法分包行为予以制裁的角度，更应要求承包人与次承包人对工程质量承担连带责任。《建设工程施工合同解释二》第3条第2款规定：“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”该条所确定的原则，在《民法典》施行后亦应继续适用。例如，甲公司借用丙公司施工企业资质，与乙公司签订建设工程施工合同。合同约定工期12个月。双方建设工程施工合同约定，每延期1日，甲公司赔偿乙公司违约金1万元。施工期间，由于甲公司施工组织不科学，导致施工的地基基础工程验收不合格，经修复加固后始验收合格。对该基础工程返工增加工程量，甲公司索赔增加工程款400万元。对该索赔，监理单位在该索赔签证上注明，由于基础工程质量不合格返工增加工程量，竣工验收后超过6个月，签注意见为不予批准。在该案例中，对于施工人组织施工不科学导致的工期拖延损失，往往难以确定大小，由此可以参照合同约定的赔偿标准来确定损失。因此，就该案发包人的损失，可确定为每天1万元。对该损失的赔偿，还需要结合双方当事人的过错程度、过错与损失之间的因果关系判断。实务中存在的以发包人知悉借用资质的事实即认定其对工程质量或延期具有过错的做法，需要纠正。《民事诉讼法》第64条第1款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第91条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。根据上述法律和司法解释规定，就建设工程合同无效的损失赔偿举证责任而言，也应遵循上述所确定的举证责任原则。即发包人请求承包人承担损失赔偿责任，应提供证据证明其存在损失及损失系由于施工人的原因所导致。至于《民法典》第793条第3款规定的与有过失的减轻责任规则，则应由承包人举证证明发包人对工程不合格造成的损失有过错。《民法典》第793条规定的合同无效折价补偿原则系针对建设工程施工合同。就上述无效合同所确定的原理而言，对于其他建设工程合同亦有参照适用的法理基础。因此，对于勘察合同、设计合同，如果合同被认定无效，则也可以参照第793条规定处理。当然，在勘察、设计工程上，有时只是需要根据发包人的要求和指示开展工作，在交付工作成果时可能并不存在验收的情形。对此，则需要要求勘察、设计工作成果的质量达到要求。对于勘察工程，该勘察工作成果应以符合发包人缔约时欲达到的质量要求为条件；对于设计工程，不仅需要符合发包人缔约时的质量要求，还需要符合国家标准和行业标准。
建设工程纠纷审理依据07：合同无效情形解析（下）