天津三中院：2019-2022年建设工程纠纷主要司法观点与典型案例要旨

天津市第三中级人民法院：

2019-2022年建设工程纠纷主要司法观点与典型案例要旨

（一）中标合同与实际履行合同不一致时的合同效力认定问题

实践中主要存在两种情形：

1、就强制招标项目另行签订背离“白合同”的合同，即招标人、中标人就强制招标工程项目，先按照招投标程序签订中标“白合同”，后又就该工程项目施工，另行签订背离中标合同实质性内容的补充“黑合同”，该情形“白合同”签订于“黑合同”前；

2、就强制招标项目订立数份合同，即发包人与承包人就同一建设工程施工项目（强制招投标项目）先签订补充合同，在走完招投标程序后，再签订中标合同，双方约定以先签订的合同作为履行依据，该情形“白合同”签订于“黑合同”后。

对于上述两种情形，《建设工程司法解释一》第二条第一款明确规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”

（二）实际施工人突破合同相对性问题

《建设工程司法解释一》第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

最高人民法院民一庭2022年1月的专业法官会议认为，对该条解释的适用应当从严把握。该条只规范工程转包或违法分包法律关系下的情形，即实际施工人在特定情形下可以起诉发包人，是在遵循合同相对性原则下对实际施工人的一种特殊授权，实际施工人只能在法律授权范围内行使权利，即仅存在一次的转包和违法分包情形中，实际施工人才可突破合同相对性起诉发包人，不适用于多次转包、多次违法分包及借用资质情形。

（三）建设工程价款优先受偿权问题

1、优先受偿权行使期间的起算时间

《建设工程司法解释一》第四十一条规定，“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。如何认定“应当给付工程价款之日”，通过对定量裁判文书分析，主流观点是：合同有约定的，应当遵从当事人约定；没有约定的，应当区分处理：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

2、优先受偿权行使主体

《民法典》第八百零七条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期未支付的，除根据工程价款的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院民一庭专业法官会议关于建设工程施工合同纠纷的最新意见认为，只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权，有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

表面上看，建设工程施工合同主体主要涉及发包人、承包人，但由于存在总包、分包、转包、违法分包、内部承包、挂靠、联建等情形，使本应不复杂的关系人为的复杂化。一般说来，建设工程的承包人根据参与内容不同分为工程勘察人、工程设计人和工程施工人，根据环节不同承包人可分为总包人、分包人与实际施工人。建工合同关系中，向发包人请求支付价款的还包括工程监理人。

主流观点：享有建设工程价款优先受偿权的主体不适用于建设工程的勘察、设计、监理合同关系以及实际施工人等。

3、优先受偿权行使范围

《建设工程司法解释一》第四十条规定，“承包人建设工程价款优先受偿权的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予支持。”

通过对定量裁判文书分析，主流观点：确定建设工程价款优先受偿权的范围，首先应确定具体的工程类型以及对应的国务院主管部门，再看该部门对价款范围有无具体规定。且工程价款范围一般为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等，不包括承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张因发包人违约造成的损失。

（四）“背靠背条款”的认定问题

“背靠背条款”是指总包方与分包方（或转包关系中的转包方与承包方）在分包合同（或转包合同）中对付款模式的约定，是将建设单位（业主）向总包方支付工程款作为总包方向分包方（或转包关系中的转包方向承包方）支付工程款的前置条件，其核心在于“以业主支付为前提”。

关于“背靠背条款”的效力，通过对定量裁判文书分析，主流观点：

1、在违法分包或非法转包的情况下，因合同整体无效，“背靠背条款”也无效；

2、在合法分包情况下，因法律法规并无强制性规定认为“背靠背条款”无效，该条款原则上为有效的观点。

同时，通过对定量裁判文书分析，如有以下情形，总包方以“背靠背条款”进行抗辩的，一般很难得到支持：

1、总包方超出结算日期的一定合理期限拖延结算；

2、总包方怠于行使到期债权的请求权；

3、总包方怠于履行施工义务；

4、业主方已无财产可供执行；

5、总包方已收到部分工程款，如不向分包方支付工程款明显不公平；

6、“背靠背条款”约定不明，视为未约定。

（五）甲方指定分包的相关问题

甲方指定分包是指发包人指定的并与承包人签订分包合同实施某特定工程的分包。指定分包与自主分包相对，自主分包是指承包人根据自己的安排，自主选择确定的分包人。《民法典》第七百九十一条规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。”但发包人有时会指定第三人为分包人，打破了“发包方--承包方--分包方”工程施工的标准流程，也打破了依据合同产生的发包方与承包方互负义务、承包方与分包方互负义务的合同相对性，引发了工程款给付主体的确定纠纷等。

通过对定量裁判文书分析，发现甲方指定分包主要存在以下情形：

1、约定的指定分包，发包人在招标文件或者承包合同中，明确约定分包合同的范围或者分包人，并确定了专项工程款。

2、未约定的指定分包，发包人以非书面形式，私下要求承包人将部分工程分包给其指定的单位施工。

未约定的指定分包具体包括：

（1）发包方指定分包方，由承包方与分包方签订建设工程分包合同，但发包方直接与分包方结算、付款；

（2）发包方指定分包方，由承包方与分包方签订建设工程分包合同，分包工程的结算、付款包括在总包合同中；

（3）发包方指定分包方，由承包方与分包方签订建设工程分包合同，分包工程的结算、付款包括在总包合同中，但对工程增加项又由发包方与分包方直接结算、付款。

通过对定量裁判文书分析，主流观点：针对约定的指定分包，分包人可以直接向发包人主张工程款；针对非约定的指定分包，一般情况应依照合同相对性确定工程款给付责任主体，除非有证据证明承包方与分包方订立合同是经过发包方的指示，且发包方与分包方直接结算、付款，则分包方可向发包方主张工程款。

（六）典型案例要旨

案例一：天津某总承包有限公司（以下简称“总包公司”）与天津某建筑工程有限公司（以下简称“建筑公司”）建设工程合同纠纷案——中标合同与实际履行合同不一致，工程款应据实结算

裁判要旨：

法院经审理认为，建筑公司与总包公司虽未签订书面施工合同，但多项工程确认单上均有总包公司职工刘某、郑某、孙某三人的签字，且总包公司承认刘某、郑某、孙某系本公司职工，能够证明对于涉案工程施工存在合意且已实际履行完毕，总包公司应当支付工程款及其相应利息。

实践中，在建设工程施工中，中标合同与实际合同不一致的情况时有发生。就本案而言，工程施工前未订立书面合同，许多事项未予固定，矛盾更显尖锐。无论中标合同的有无以及如何规定，其具体的施工范围和工程量以及工程款的多少，都应当以实际施工范围和施工量为准。人民法院对该案的判决体现了对实质权利的维护，更有利于维护社会公平，彰显了司法为民的理念。

案例二：李某、杭州某环境工程有限公司（以下简称“环境公司”）、林某建设工程施工合同纠纷案——有二人合作施工事实，应当认定为共同实际施工人

法院经审理认为，李某、林某二人均未与环境公司签订书面合同，林某虽有与环境公司的结算协议，但实际施工人的认定主要是看施工合同的实际履行。从李某提供的涉案工程资料移交单、工程变更资料、现场签证、证人证言来看，李某进行现场管理、组织施工，参与竣工验收，李某实际履行了环境公司与发包方某公司签订的建设工程施工合同中的施工义务。从环境公司提供的林某向李某的转款明细、环境公司转账支票、李某与林某的往来邮件以及其他证据来看，李某与林某对涉案工程有分工合作的事实行为。林某与环境公司的结算只是其双方之间的结算，不能代表包含与李某的结算，因此双方都系案涉工程的实际施工人，故李某的剩余工程款应当扣除已支付给林某的一部分，林某的款项可以另行对账结算，遂判决驳回上诉，维持原判。

在建设工程合同纠纷中，实际施工人的认定是一个普遍性问题，不仅关乎诉讼程序的进程，更牵涉着农民工等弱势群体的合法权益。本案中法院针对案件实际情况，在无书面合同关系的情况下，以是否实际履行合同义务为前提认定实际施工人资格。而后又根据合作施工的事实和证据，果断认定李某、林某均为实际施工人，细化了实际施工人的认定标准，对实践中的司法审判具有一定指导意义。

案例三：天津市某投资管理有限公司（以下简称“投资公司”）与天津市某工程有限公司（以下简称“工程公司”）、中国建筑某局有限公司（以下简称“中建某局”）、天津某技术有限公司（以下简称“技术公司”）建设工程合同纠纷案——一次转包或者违法分包情形下，实际施工人可以突破合同相对性

裁判要旨：

法院经审理认为，技术公司与工程公司订立《专业分包合同》，将消防工程全部转包给工程公司，违反法律规定，应认定无效。鉴于工程公司实际完成施工，且工程经竣工验收合格，其有权主张技术公司按照合同关于工程款的约定折价补偿。工程公司索要的欠付工程款数额得到合同相对方技术公司确认，中建某局亦认可其尚欠技术公司工程款数额，此问题并未侵害其他当事人合法权益，应予确认。工程公司系案涉工程实际施工人，投资公司承认欠付中建某局工程款，欠付数额远超工程公司索要的工程款金额，一审法院仅确认投资公司在该索要工程款限额内承担给付义务，并未损害投资公司的权益，遂判决驳回上诉，维持原判。

实际施工人突破合同相对性是在坚持合同相对性原则下对实际施工人的特殊授权，其顺利实施要满足三个复杂条件，第一要实际施工并管理；第二合同要因未经发包人同意的一次转包或者违法分包而无效，不包括多次转包和违法分包的情形；第三发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款且数额明确。本案是一个标准的实际施工人突破合同相对性的案件，清晰地展现出了实际施工人工程公司突破合同相对性的实施路径以及所应具有的复杂条件，不仅对今后相关案件的审判具有借鉴意义，更警示建筑行业各市场主体要依法实施工程。

案例四：湖南某建设有限公司（以下简称“建设公司”）与河北某化工有限公司（以下简称“化工公司”）建设工程施工合同纠纷案——付款条件不成就、期限不明，“背靠背条款”抗辩不予支持

裁判要旨：

法院经审理认为，双方签订的分包协议合法有效，化工公司已经履行了合同义务且涉案工程验收合格，双方已经确认结算金额，且两年质保期已过，建设公司应当及时支付工程款。虽然建设公司和化工公司在合同中约定了“背靠背条款”，但建设公司因争议向建设单位主张债权，且已经申请仲裁，同时抗辩因争议不能进行结算审计，不具备付款条件。法院审查认为其辩称不能成立，不能因建设单位未向建设公司付款，建设公司也怠于向化工公司付款，建设公司与化工公司之间的付款条件已经不成就，付款期限不明。建设公司应当根据合同约定及时向化工公司履行主要合同义务即付款义务，遂判决驳回上诉，维持原判。

实践中，承包方为维护自身权益经常会同分包方订立相应的“背靠背条款”，以转嫁相应的风险，与分包方实现风险共担，利益共享。但由于分包方或者施工方常常处于弱势地位，不免会因“背靠背条款”而受到损害，因此对于“背靠背条款”是否有效应慎之又慎。本案中，法院结合案件实际，兼顾公平，虽双方约定了“背靠背条款”，但承包方与业主已发生了纠纷，权利处于不明状态，一味强调执行“背靠背条款”则损害了分包方的利益。本案限缩了“背靠背条款”的效力范围，亦警示建筑市场各主体要树立诚信意识，严格依法依约履行义务，对于实践中审理相应案件具有指导意义。

案例五：浙江某建设有限公司（以下简称“建设公司）与山东某工程有限公司（以下简称“消防公司”）及天津某储能有限公司（以下简称“储能公司”）、天津某光热有限公司（以下简称“光热公司”）建设工程施工合同纠纷案——甲指分包情形下，应严格依合同相对性承担责任

裁判要旨：

法院经审理认为，本案存在甲指分包问题，争议焦点为消防公司与建设公司签订的《工程施工承包合同》是否有效的问题以及应当向消防公司承担支付工程款义务的主体问题。法院认为虽建设公司系受储能公司指定与消防公司建立分包合同关系，但建设公司系自愿行为，不因具有指定分包行为就导致分包合同无效。合同系双方真实意思表示，也未违反法律的强制性规定，故分包合同有效。在消防公司履行完合同义务的前提下，建设公司应当支付合同内对应工程欠款。但因合同外增项价款由储能公司与消防公司之间确认，该部分应由发包人储能公司直接承担给付责任。故判决撤销原判，改判建设公司与储能公司在各自责任部分范围内向消防工程承担给付责任。

实践中，发包人有时会利用自己优势地位，直接指定第三人为分包人，打破了“发包方--承包方--分包方”的模式，从而可能打破合同相对性。亦如本案，发包方储能公司指定消防公司为专业分包方，要求承包方建设公司与消防公司签订合同。本案的审判结果明确了在出现甲指分包问题时，应严格依照合同相对性由承包方承担责任。但超出分包合同范围完成的工程量及其价款被发包人与分包人所确认的，发包方也应在超出部分承担给付责任，对审判实践具有一定的指导意义。

案例六：天津某总承包有限公司（以下简称“总承包公司”）与天津市某材料厂（以下简称“材料厂”）建设工程施工合同纠纷一案——未约定工程款付款期限的，施工人可随时主张权利

裁判要旨：

法院经审理认为，本案的争议焦点为材料厂的一审诉请是否超过诉讼时效。双方在《工程增项签证单》上对工程改造总价进行了约定，但并未约定付款期限，此种情况下，材料厂可随时主张权利，总承包公司超过诉讼时效的主张不能成立，法院不予支持。遂判决驳回上诉，维持原判。

建设工程纠纷合同案件具有周期长、争议大的特点，故而在维护自身权利的同时也会经常性遇到诉讼时效的问题。本案中，在合同中没有约定付款期限，则施工人可以随时要求承包人支付工程款，亦警示相关主体一方面在签订合同中要认真仔细；另一方面也要及时积极地行使权利，以防权利受损。

案例七：天津某开发建设有限公司（以下简称“开发公司”）与天津某安装有限公司（以下简称“天津安装”）建设工程施工合同纠纷一案——未积极推进审计结算，以财政审计为付款条件抗辩亦不能采纳

裁判要旨：

法院经审理认为，开发公司抗辩双方约定了工程结算价以开发区审计局出具的结算价作为本工程的结算依据，结算时间以开发区审计局结算时间为准，现开发区审计局尚未进行结算，故剩余工程款未达到付款条件。但天津安装已经完成了主合同义务，且提交了竣工结算资料两年多时间，开发公司未能积极促成审计结算，亦未举证证明天津安装曾有怠于主张权利或阻碍付款条件成就的情形，故开发公司抗辩应以开发区审计局结算作为付款条件成就的主张依据不足，不能成立，遂判决驳回上诉，维持原判。

实践中，在涉及国有企业和政府工程的建设工程合同纠纷中，经常会约定以最终审计部门的审计结果作为结算依据。其本意是严格财政资金使用，但往往会成为发包方拖延结算的理由，不利于施工方的权益保护。本案中，法院对开发公司主张因未有审计部门审计结算而不具付款条件未予采纳，从而认定其应当支付剩余工程款，予以结算。以案例形式给予了发包方以警示，合同双方互负义务，在合同一方已经履行主要义务时，另一方应积极配合，履行相关义务，从而实现合同目的。

案例八：中国建筑某局有限公司（以下简称“中建某局”）与天津某置业有限公司（以下简称“置业公司”）建设工程施工合同纠纷案——因发包方原因工程未完工的，应以起诉之日作为优先受偿权的起算点

裁判要旨：

《建设工程司法解释一》第三十九条规定未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。案涉工程因置业公司违约导致停工，工程未完工、未交付，双方亦未进行结算，应付工程款之日应为起诉之日即2020年4月8日。中建某局作为案涉工程的承包人，其主张置业公司欠付的工程款在其承建工程部分折价或者拍卖的价款中优先受偿符合上述规定，应予支持。

建设工程合同纠纷中优先受偿权的认定是一个重要且复杂的问题。从2002年至今，关于优先受偿权的司法解释多有变动。起算点从建设工程竣工或约定竣工之日变更为应当给付工程款之日；行使权利期限从六个月延长至十八个月，大大缓解了因建设工程结算周期长，流程复杂，经常会出现工程难以完成结算而致使承包人无法如期行使优先受偿权的情况。本案以起诉之日作为优先受偿权的起算点，切实维护了相关主体的权益，发挥了司法的保障作用。

案例九：天津滨海新区某电子管理有限公司（以下简称“电子管理公司”）、张某某与被上诉人程某某装饰装修合同纠纷案——法定代表人以个人名义支付欠付工程款的，应为单方债务加入，与法人一同承担连带给付责任

裁判要旨：

法院经审理认为，核查《还款计划》文字内容的表述和履行情况可以看出，张某某签署上述《还款计划》时系以电子管理公司法定代表人和自然人的双重身份出现，且其个人曾向程某某偿还过部分工程款，该《还款计划》系张某某作为自然人，自愿加入本案讼争债务的偿还。一审判决其对本案讼争工程款承担连带责任，符合事实及法律规定，并无不当。遂判决驳回上诉，维持原判。

法定代表人是依照法律或法人章程规定代表法人从事民事活动的负责人，其对外有权以自身名义代表法人从事民事活动，但在具体的民事活动中也应当注意区分法人行为和个人行为，从事法人行为时要严格依照法律和公司的章程规定。本案中，法院结合当事人行为与案件情况认定其系个人行为的判决以案例的形式厘清了法人行为与个人行为的区别，对于规范法定代表人代表法人从事民事活动具有指导意义。