广州中院：民事审判若干问题解答（79条）

广州市中级人民法院

2010年民事审判若干问题解答

第一部分  交通事故损害赔偿纠纷

01、【承保交强险的保险机构的诉讼地位】

交通事故损害赔偿纠纷案件中，赔偿权利人可否以承保交强险的保险公司为被告提起诉讼？赔偿权利人没有将保险公司列为被告的情况下，是否应当追加保险公司为被告？

答：根据《道理交通安全法》第七十六条的规定，赔偿权利人对承保交强险的保险公司具有直接请求权，故赔偿权利人可将保险公司列为被告要求其直接在交强险责任限额内承担赔偿责任。在赔偿权利人没有将保险公司列为共同被告而仅以肇事机动车一方为被告提起诉讼的情况下，法官应主动释明原告追加保险公司为共同被告，但赔偿权利人已经就赔偿问题与机动车一方达成赔偿协议的除外。如果经释明并告知法律后果，原告坚持不将保险公司列为被告并不要求其承担赔偿责任的，可不追加保险公司为共同被告。此种情况下，肇事机动车一方提出受害人在交强险责任限额内的损害，应当由保险公司承担赔偿责任，其对赔偿权利人的赔偿责任总额中应当扣除交强险责任限额的抗辩，可予以支持。

相关法条：《道路交通安全法》第七十六条

02、【商业三者险是否应当一并审理】

交通事故损害赔偿纠纷案件中，赔偿权利人要求承保商业三者险的保险公司承担赔偿责任，是否支持？

答：商业第三者险纠纷与交通事故损害赔偿纠纷属于两个不同的法律关系，故在交通事故损害赔偿纠纷案件中，对于赔偿权利人提出的要求保险公司在商业第三者险限额内直接承担赔偿责任的请求，不予审查。

03、【交强险中保险公司的归责原则】

机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，保险公司应当在交强险责任范围内对被保险人向第三者依法应负的赔偿责任予以赔偿，还是不考虑被保险人对第三者应付责任的比例，由保险公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任？

答：保险公司应当在交强险责任限额内对第三者的人身伤亡和财产损失予以赔偿，而不考虑被保险人对第三者应付责任的比例，即保险公司在交强险责任限额内承担的是“无过错责任”。不过，由于《条例》第二十三条将交强险的责任限额分为有责任限额和无责任限额两大类，因此，在被保险人对损害的发生有责任（过错）时，不管被保险人的责任（过错）有多大，保险公司均应在有责任限额（具体包括死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额和财产损失赔偿限额）内承担赔偿责任；而如果被保险人对损害的发生没有责任（过错）的，保险公司则需在无责任限额范围内承担赔偿责任。

相关法条：《道交法》第七十六条、《交强险条例》第二十一条

04、【机动车一方的赔偿责任范围及侵权赔偿与保险赔偿的关系】

机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，机动车一方在何种范围内对赔偿权利人承担赔偿责任，机动车一方是否需要与保险公司对赔偿权利人承担连带赔偿责任？

答：根据《道交法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，才由机动车一方承担相应的赔偿责任。据此，机动车一方与保险公司承担的责任范围并不相同，两者不再承担连带赔偿责任。在具体的交通事故纠纷案件中，应当首先判决由承保交强险的保险公司对赔偿权利人在责任限额范围内承担赔偿责任。对于赔偿权利人超过交强险限额部分的损失，则根据《道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决由机动车一方承担赔偿责任。

05、【机动车之间发生交通事故时责任比列的确定】

机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应当在何种范围内对赔偿权利人承担赔偿责任？

答：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任。双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任，一般按以下原则处理：

（一）承担赔偿义务的机动车一方负主要责任的，由其对受害人承担70%的赔偿责任；

（二）双方负同等责任的，由承担赔偿义务的机动车一方对受害人承担50%的赔偿责任；

（三）承担赔偿义务的机动车一方负次要责任的，由其对受害人承担30%的赔偿责任。

06、【机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故时责任比例的确定】

机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故，依据《道路交通安全法》第七十六条的规定需要减轻机动车方赔偿责任的，应当遵循何种原则？

答：根据《道交法》第七十六条、《广东省道路交通安全条例》第四十八条的规定，一般按照下列原则处理：

（一）机动车一方负主要责任的，承担80%的赔偿责任；

（二）机动车一方负同等责任的，承担60%的赔偿责任；

（三）机动车一方负次要责任的，承担40%的赔偿责任；

（四）机动车一方无责任的，承担10%的赔偿责任；

（五）非机动车驾驶人、行人在禁止非机动车和行人通行的城市快速路、高速公路发生交通事故，机动车一方无责任的，承担5%的赔偿责任；

（六）交通事故是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。

07、【交通事故责任认定书的性质和过错的认定】

交通事故损害赔偿纠纷案件中，如何理解交通事故认定书的性质，交通事故认定书未对各方的责任情况作出认定的，应当如何理解各方当事人的过错情况？

答：交通事故认定书是认定交通事故中各方当事人过错的重要证据，但并非绝对的认定依据。交通事故认定书对各方的过错情况未做认定，或人民法院认为公安交通管理部门作出的交通事故认定不准确的，人民法院可以根据当事人提供的证据具体确定各方当事人的过错程度。交通事故认定书对各方的过错情况未做认定，且根据当事人提供的证据难以认定交通事故责任或当事人的过错的，人民法院可按如下规则确定当事人的民事责任：

（一）机动车与机动车发生事故的，由事故各车承担同等民事责任；

（二）机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故的，由机动车方承担全部民事责任；

（三）非机动车之间、非机动车与行人之间发生交通事故的，由事故各方承担同等民事责任；

（四）法律、行政法规以及地方性法规有具体规定的，可以根据相应规定处理。

08、【责任限额是否应当分项】

机动车发生交通事故造成第三者人身伤亡、财产损失时，如果机动车投保了交强险，承保该机动车交强险的保险公司应当在总的责任限额或无责任限额内承担赔偿责任，还应当考虑第三者的各项具体损失，由保险公司分别在死亡赔偿限额、医疗费用赔偿限额和财产损失限额等分项责任限额内承担赔偿责任？

答：根据《交强险条例》第二十三条的规定，保险公司在各分项责任限额内对受害人承担赔偿责任。

相关法条：《道路交通安全法》第七十六条、《交强险条例》第二十三条。

09、【交强险各分项责任限额的范围】

交强险的死亡伤残责任限额、医疗费用责任限额、财产损失责任限额具体包括哪些赔偿项目？

答：对于哪些损失应当纳入死亡伤残责任限额、医疗费用责任限额或财产损失责任限额，在目前法律、行政法规对此没有作出明确规定情况下，人民法院可以运用各种法律解释方法，对于哪些损失应当纳入死亡伤残责任限额、医疗费用责任限额或财产损失责任限额，作出妥当的、公平合理的解释。具体而言,可按下列原则处理：

（一）医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医疗费、诊疗费、住院费等已经发生的医疗费用和必要的、合理的后续治疗费；

（二）财产损失责任限额和无责任财产损失责任限额项下负责赔偿直接的物质性损失；

（三）死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、整容费、营养费、鉴定费等。

10、【交强险责任限额应当按照事故发生的次数确定】

在交强险保险期限内，被保险车辆多次发生碰撞，第一次交强险赔偿时，已达到赔偿限额，或者未达到赔偿限额，尚留有部分赔偿限额，该机动车后又发生交通事故的，承担交强险的保险公司是否在原来留下的部分限额内赔偿，还是再次按交强险最高限额赔偿？

答：交强险责任限额是指被保险机动车发生交通事故，保险人对每次保险事故所有受害人的人身伤亡和财产损失所承担的最高赔偿限额，故在机动车多次发生交通事故的情况下，承担交强险的保险公司在对此每次交通事故造成他人的人身、财产损失，均应当在交强险责任限额内承担赔偿责任。

11、【精神损害赔偿与物质损害赔偿的赔偿次序】

在机动车同时投保交强险和商业三者险的情况下，如何确定物质损害赔偿和精神损害赔偿在交强责任限额内的赔偿次序？

答：应当将精神损害赔偿首先纳入交强险责任限额，在赔偿了精神损害赔偿后交强险责任限额仍有余额的，才考虑将其他物质损害纳入交强险责任限额由保险公司赔偿、

12、【数车之间发生交通事故时保险公司的责任承担】

数辆机动车之间发生交通事故造成第三者人身伤亡、财产损失的，如果数辆机动车均投保了交强险，承保数辆机动车交强险的各保险公司应当如何承担责任？

答：应当具体根据第三者的损失和交强险责任限额总和的大小具体确定。

（1）在第三者的损失大于或等于各交强险责任限额总和的情况下，应当由各保险公司以各自的交强险责任限额对第三者承担赔偿责任。

（2）在第三者的损失小于各交强险责任限额总和的情况下，由各保险公司在交强险责任限额内对第三者承担连带赔偿责任；至于各保险公司应负担的具体数额，则可由保险公司直接协商或另案解决。

13、【保险公司是否有权在交强险责任限额内扣减被保险人垫付的款项】

在道路交通事故案件中，赔偿义务人（肇事方）预先支付的费用超过了其应当负担的数额，承保交强险的保险公司应当如何承担赔偿责任？

答：交通事故损害赔偿案件中，肇事机动车一方先行向受害人支付部分款项的请况下，应首先根据《道路交通安全法》第七十六条的规定，分别确定保险公司的赔偿范围和肇事机动车一方的赔偿范围，如果机动车一方已经支付的款项超过其实际应当负担的部分的，则可以再交强险责任限额内予以抵扣，由保险公司在抵扣后的交强险责任限额内对受害人承担赔偿责任。对于保险公司抵扣的责任限额部分，可由被保险人依照《保险法》的相关规定及交强险合同的约定向保险公司理赔。

14、【保险公司的垫付责任与追偿权】

保险公司以《交强险条列》第二十二条之规定抗辩其仅在交强险责任限额范围内垫付抢救费用，而无需在交强险责任限额范围内对受害人承担赔偿责任的，是否支持？

答：应当区分财产损害和人身损害，对于受害人因交通事故遭受的人身损害，保险公司应当在医疗费用责任限额和死亡伤残责任限额内对受害人承担垫付责任。对于财产损失，保险公司则无需在财产损失责任限额范围内承担赔偿责任。

15、【保险公司的免责事由】

交通事故损害赔偿纠纷案件中，保险公司有哪些免赔的抗辩事由？

答：根据《道路交通安全法》第七十六条及《交强险条例》第二十一条的规定。保险公司的唯一免责事由是由受害人的故意造成的。除此之外，保险公司不能以机动车转让未办理相关手续、保险事故发生后投保人、被保险人或受益人未履行及时通知义务为由不承担保险责任。

16、【未依法投保交强险的法律责任】

赔偿权利人以肇事机动车没有投保交强险为由，要求机动车一方首先在交强险责任限额内承担赔偿责任的，是否支持？

答：投保交强险是机动车方依法应当承担的强制义务，而法律设立交强险制度的目的在于保障受害人的权利得到切实的救济。因此，在肇事机动车未履行法律规定的强制义务，使受害人的权益无法得到充分救济的情况下，肇事机动车一方首先应当在交强险责任限额内承担赔偿责任。不过，鉴于尚未强制要求军用机动车投保交强险，故在军用机动车发生交通事故的情况下，不按照上述原则处理。

相关法条：《道路交通安全法》第十七条、《交强险条例》第一条、第二条、《广东省道理交通安全条例》第四十八条

17、【保险公司是否应当承担诉讼费用】

在道路交通事故案件中，承保交强险的保险公司败诉的，是否需要承担诉讼费用？

答：国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定。诉讼费用有败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。据此，在交通事故损害赔偿纠纷案件中，交强险保险公司败诉的，仍应承担相应的诉讼费用。

18、【救助基金管理机构的垫付责任及追偿权】

赔偿权利人根据《侵权责任法》第五十三条、《道路交通安全法》第七十五条、《交强险条例》第二十四条以及《救助基金管理试行办法》第十二条等相关规定，要求救助基金管理机构垫付丧葬费用、抢救费用的，是否应当予以支持？

答：在救助基金管理机构确定、救助基金启用之后，赔偿权利人的请求应当予以支持。救助基金管理机构垫付丧葬费用、抢救费用后，可以向相关责任人追偿。

19、【交强险请求权人的确定】

被保险人未向第三者赔偿的情况下，第三者要求保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，保险公司以其已向被保险人理赔完毕为由对抗第三者的，对保险公司的抗辩是否支持？

答：根据《道路交通安全法》第七十六条、《保险法》第六十五条第三款之规定，对于保险公司的免陪抗辩不予支持。

20、【机动车所有人与使用人不一致时责任主体的确定】

因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，如何确定赔偿义务主体？

答：首先由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的额赔偿责任。在下列情形下，应当认定机动车所有人有过错：（一）机动车是拼装或者已达报废标准以及有存在其他安全隐患的；（二）所有人知道或者应当知道使用人没有相应的驾驶证或驾驶能力的；（三）机动车所有人对损害的发生有其他过错的情形。

相关法条：《侵权责任法》第四十九条

21、【擅自驾驶他人机动车发生交通事故的责任主体】

未经许可擅自驾驶他人机动车发生交通事故的，如何确定赔偿义务主体？

答：应当类推适用《侵权责任法》第四十九条的规定，首先由保险公司在机动车强制保险限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任、

22、【机动车买卖未办理所有权转移手续责任主体的确定】

当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记发生交通事故后属于该机动车一方责任的，登记车主是否应当承担赔偿责任？

答：首先由保险公司在机动车强制保险责任范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。登记车主不再与受让人承担连带赔偿责任。但在审理这类案件时应当注意以下两点：

一是审查机动车买卖合同时，在证据上应当严格把握。

二是在否定了机动车买卖等转让关系真实性的情况下，不能一概判决机动车登记车主承担责任，而是应当根据《侵权责任法》第四十九条的规定具体处理。

相关法条：《侵权责任法》第五十条、最高人民法院《关于连环购车未办理过户手续，原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的请示的批复》【2001】民一他字第32号、最高人民法院《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》法释【2000】38号

23、【转让不符合安全标准机动车责任主体的确定】

以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损失的，如何确定赔偿义务主体？

答：由转让人和受让人承担连带责任。

相关法条：《侵权责任法》第五十一条

24、【盗抢机动车责任主体的确定】

盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，如何确定赔偿义务主体？

答：由盗窃人，抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。

相关法条：《侵权责任法》第五十二条、最高人民法院《关于被盗窃机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》法释【1999】13号

25、【数车相撞时各机动车内部责任的分担】

数辆机动车相撞，致使其中一辆机动车上的乘客发生损害，如果该乘客的损害超过了交强险的责任限额，则两机动车方应当如何对该乘客承担赔偿责任？

答：根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，两机动车相撞给乘客造成损害的，保险公司应在责任限额范围内先行赔偿，对于超出保险公司责任限额部分，再由两机动车根据过错程度分担责任。

26、【第三者的界定】

交通事故损害赔偿纠纷案件中，肇事机动车上的“本车人员”是否为第三者？

答：根据《交强险条例》第三条的规定，肇事机动车上的“本车人员”不属于第三者。但应当注意的是，“本车人员”是一个临时性身份，受到特定的时空限制，也随特定时空的变化而转变。“本车人员”离开肇事机动车后因该机动车发生交通事故遭受人身、财产损害的，该受害人应属于第三者。

第二部分  人身损害赔偿纠纷案件

27、被抚养人生活费是计算到年还是计算到月？

答：被抚养人为成年人的，其生活费按年计算；被抚养人为未成年人的，其生活费则按月计算。

28、被扶养人生活费的计算标准如何确定？

答：原则上被抚养人生活费计算标准根据抚养人的情况来确定，一般情况应当按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人居消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。如果抚养人住所地或者经常居住地在城镇的，则按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出计算；如果抚养人住所地在农村的，则按照受诉法院所在地农村居民人均年生活消费支出标准计算。

在赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地上一年度城镇人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准高于受诉法院所在地标准的，适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定，但应当从严把握，一般应证明其在该地有长期或稳定居住、生活的证明。

被抚养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分、被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出。

29、双方当事人对损害结果均有责任时，受害人的被抚养人有数人，年赔偿总额累计不超过上一年城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活费支出，应当如何理解？

先按责任比例计算双方当事人各自应当承担的部分，再计算受害人数个被抚养人的生活费总额是否超过上一年城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活费支出（即先分后总）。

30、成年被抚养人丧失生活来源或劳动能力应当如何认定？

答：对于已满55周岁的女性或已满60周岁的男性，并且确实没有其他生活来源的，可以列为被抚养人。

对于其他丧失劳动能力又没有其他生活来源的成年被抚养人，当事人应当提供残疾证明、医学证明或当地民政部门出具的证明等证据，如果仅有所在居民委员会的证明不足以证实其主张。

31、夫妻一方能否在诉讼中作为对方被抚养人主张被抚养人生活费？

答：夫妻一方如果没有劳动能力，主要依赖于对方的经济收入的。在对方死亡或者伤残时，可以作为被抚养人主张被抚养人生活费，但应当适当考虑其子女作为抚养人等因素。

32、受害人的兼职收入能否计入其误工费用损失？

答：如果当事人有足够证据证实其兼职收入是长期、稳定的，可以列入其误工费损失。

33、如果受害人达到退休年龄后，要求赔偿误工费，是否能支持？

答：如果受害人能够提供足够证据证实其达到退休年龄后，仍从事劳动，有产期、稳定的收入，可以支持其请求。

34、人身损害赔偿案件中，当事人因事故造成两个或两个以上不同级别的伤残等级的，应如何计算赔偿比例？

答：以重要的等级作为赔偿的主要依据，每增加一处伤残，则增加一定的比例，增加赔偿的比例之和不超过10%，伤残赔偿指数总和不超过100%，即最重的只能为1级伤残的赔偿额度，例如，一处8级，一处9级，则可定为7.4级，赔偿责任系数相应为36%。除此之外无论还有几处轻于9级的伤残，伤残级别不得重于7级，赔偿责任系数则不得超过40%。

35、受害人死亡后，其近亲属列为当事人，死亡赔偿金是判决由近亲属共有，还是作为被继承人（受害人）的遗产予以分配？

答：在人身损害赔偿纠纷中，死亡赔偿金在性质上不属于受害人的遗产，故法院应当判决死亡赔偿金由受害人近亲属共有，无需进行分配。

36、如果当事人依据医疗机构出具的后续治疗费证明而请求后续治疗费，应当如何处理？

答：根据受害人的受伤与治疗情况，后续治疗费是必然要发生的（如拆除手术后的内固定），医疗机构出具了后续治疗费的证明，且后续治疗费数额比较合理，为了减少当事人的累诉以及另行起诉是否能得到执行等实际情况，应当支持该后续治疗费。如果后续治疗费不是必然发生的（如消除疤痕及功能性恢复），或者后续治疗费存在明显偏高等不合理的情形，不应该支持后续治疗费，但可以告知当事人另行起诉。如果受害人再次起诉要求后续治疗费、误工费、住院伙食费、营养费等，依法可以支持。

37、在医疗纠纷中，患方要求进行司法过错鉴定，不同意作医疗事故鉴定，而医方坚持作医疗事故鉴定，这种情况如何处理？

答：原则上应当做医疗事故鉴定。

38、在医疗纠纷中，经过医学会鉴定医方的医疗行为不构成医疗事故，但患者一方有证据证明医方的诊疗护理行为确有可能存在医疗过错的，坚持要求做司法鉴定，是否准许？

答：原则上不同意当事人作司法过错鉴定或重新鉴定的申请。法院可以去医学会调查相关资料，或者书面发函医学会让其补充意见，根据案情和专家意见作出判断。

39、在医疗纠纷中，医院的医疗行为构成医疗事故，死者家属请求死亡赔偿金，应如何适用法律？

答：对于医疗事故造成患者的损失，如果《医疗事故处理条例》没有规定的，可以适用《民法通则》与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定进行赔偿。

40、医疗损害赔偿案件是否适用《消费者权益保护法》？

答：一般医患纠纷不适用《消费者权益保护法》，但对于美容、整形、减肥等行业中涉及虚假宣传、欺诈等行为可以适用《消费者权益保护法》，对其进行惩罚性赔偿。

41、在医疗事故技术鉴定时，医院举证的病历是打印的，患者不认可，该病历如何认定？

答：电脑打印的医院病历只要医生签名是手写的。可以认定其证据效力。

42、在医疗事故损害赔偿纠纷中，如何区分原发病医疗费用与因医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用？

答：如果法官根据案情、用药清单等能够予以区分的就进行区分；在不能区分时，可以结合案情。根据公平原则确定合理的比例。

43、《医疗事故处理条例》第五十条规定的残疾生活补助费以医疗事故发生地居民年平均生活费计算，但广东省统计局下发的各项标准中并没有这个统计项目，应以什么标准计算残疾生活补助费？

答：在医疗事故损害赔偿案件中，可以根据最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的“城镇居民人均消费支出”或“农村居民人均年生活消费支出”代替《医疗事故处理条例》中“居民年平均生活费用”。

44、医疗纠纷案件中，患方主张医院非法行医，应当如何认定？

答：如果医院是合法合格经营医疗机构，一般不宜认定其非法行医。

45、精神损害抚慰全的赔偿限额能否上调？

答：精神损害抚慰金的赔偿标准可以适当上调，但是一般情况下最高不要超过10万元

第三部分  劳动争议案

46、劳动仲裁部门将对既存在终局裁决事项又存在非终局裁决事项的案件一并作出非终局裁决的，人民法院是否一并处理？

答：为减少诉累，妥善解决矛盾，人民法院应当受理后一并处理。再有，对于申请人向劳动仲裁部门请求确立劳动关系和因确立劳动关系而产生的工资、补偿金等给付之诉，建议劳动仲裁部门作出一份劳动仲裁裁决，以避免因终局裁决与非终局裁决处理程序的不同而产生判决与判决之间、判决与裁决之间的冲突。

47、对于劳动者主张双倍工资，保护期以及起算点应如何计算？

答：用人单位支付未签订劳动合同双倍工资的，不属于劳动报酬的范围，适用《劳动争议调解仲裁法》关于仲裁时效的相关规定。用人单位未给付劳动者双倍工资，劳动者在一年内对此未提出权利主张的，按超过仲裁时效处理，不予保护。计算方法为从劳动者主张权利之日（常为提起劳动仲裁之日）起往前倒算一年，按月计算，超过一年的双倍工资不予支持。

相关法条：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《民法通则》第一百三十五条。

48、劳动者因劳动争议以用人单位已领取营业执照的分支机构为被申请人或被告提起仲裁或诉讼，是否必须追加该用人单位作为当事人？

答：法院应综合审查该分支机构是否具备相应的履行能力，再决定是否有必要追加。原则上对于金融、保险等特殊行业的分支机构，因其设立具备一定的履行能力，法院对该种行业可以不追加该用人单位为当事人；对于其他行业的分支机构，法院应主动行使释明权，告知劳动者不追加的风险，经释明后劳动者明示不追加的，法院可以不追加，否则应予追加。

49、劳动者起诉主张工伤赔偿，但无法提供工伤认定书的，应如何处理？

答：不同情形分别处理如下：

（1）用人单位对构成工伤并无异议的以及非法用工单位与非法用工中伤亡人员就赔偿问题发生争议的，该劳动争议法院可以直接进行审理，根据工伤的相关法律规定作出判决；

（2）对于用人单位不认可工伤且不属于非法用工的，应驳回起诉，通知劳动者先进行工伤认定；对已经过工伤认定前置程序的，而又未被认定为工伤的，法院应主动释明诉讼风险，告知劳动者应变更诉讼请求，按一般人身损害赔偿案件处理，劳动者坚持以工伤赔偿为由起诉的，应判决驳回其诉讼请求，并可告知另案主张人身损害赔偿。

50、工伤事故发生后，劳资双方就赔偿数额达成协议并履行，事后劳动者反悔并申请仲裁、提起诉讼的，应如何处理？

答：经审查，不存在欺诈、显失公平等情形的，尊重当事人的意思自治，认可双方签订的赔偿协议的效力。

51、非因工负伤、因病被解雇，劳动者主张是在医疗期解雇，医疗期如何确定，是否需要劳动能力部门进行鉴定？还是按照工作年限直接计算3个月—3年的医疗期？

答：以工作年限计算医疗期只是大范围的时间限制，具体医疗期时间应依据劳动能力部门鉴定结论来确定。根据《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定〉的通知》（劳部发【１９９５】２３６号）规定，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在２４个月内尚不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。另外，劳动能力部门对非因公负伤的医疗期鉴定申请不予受理时，法院可根据案情合理确定医疗期。

52、未签订书面劳动合同支付双倍工资标准应如何具体操作？

答：双倍工资计算基数应当按劳动者标准工时的正常工资作为计算基数，但对于实行双固定用工模式的，从当事人合理预期和易于操作的角度，按每月固定报酬标准支付双倍工资。

53、关于未签订书面劳动合同责任的四种特殊情形：

（1）劳动合同期满后双方一直未续签合同的，用人单位是否应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资？

（2）（自动延型）劳动合同约定期满自动续延，合同到期后双方未续签书面劳动合同的，用人单位是否应当支付未签书面劳动合同的双倍工资？

（3）（空档型）劳动合同到期后未及时续签，经过一段时间双方续签了劳动合同，对于上述“空档期”用人单位是否需要支付双倍工资？

（4）（倒签型）用人单位与劳动者“倒签”劳动合同的，是否需要支付“倒签”期间双倍工资？

答：

对于第一种情形，《劳动合同法》的立法目的是促使用人单位积极主动的签订书面劳动合同，劳动合同到期后双方未续签，且未约定到期自动续延的，除用人单位能够证明未续签劳动合同的责任在于劳动者外，用人单位应当支付劳动者双倍工资。

对于第二种情形，可视为合同已续签，合同继续生效，故用人单位无需支付劳动者双倍工资。

对于第三种“空档期”，应分具体情况，如果该“空档期”时间不超过一个月，可视为合理的协商期，用人单位无需支付双倍工资；如果该空档期时间过长，超过一个月，应具体审查未续签劳动合同的责任在于哪一方，除用人单位能够证明未续签劳动合同的责任在于劳动者外，用人单位应当支付劳动者双倍工资。

对于第四种“倒签劳动合同”，常见有用人单位在用工初期未跟劳动者签订劳动合同，但在后来的劳动合同中约定工作期限不是从签订之日计算而是从用工之日开始计算，劳动者也同意按该时间签订的，应视为劳动者确认劳动合同期限已经涵盖未签订劳动合同时期，属于劳动者的一种追认，用人单位无需支付双倍工资。

相关法条：《劳动合同法实施条例》第七条。

54、对于劳动者因工死亡仅主张死亡赔偿金和丧葬补助金的，能否列入由劳动仲裁部门作出终局裁决的范围？

答：因上述两项赔偿的计算标准是确定的，属于执行国家劳动标准，符合《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（二）项的规定，可列入终局裁决的处理范围。

55、劳动者入职时填写“入职登记表”，该表具备工资、劳动期限等部分劳动合同要件，用人单位主张该“登记表”为书面劳动合同，是否应予支持？

答：对于“入职登记表”等不以“劳动合同”形式出现的文件，除非具备完备的劳动合同法第十七条规定的法定要件，否则不能视为劳动合同。

相关法条：《劳动合同法》第十七条规定。

56、用人单位提前通知解除劳动合同，但提前天数未满３０天的，是否均应支付一个月的代通知金，还是按照未满３０天的实际差额天数计算代通知金的金额？

答：依据劳动合同法规定，用人单位未提前三十天通知解除劳动合同，均应支付一个月工资。

相关法条：《劳动合同法》第四十条。

57、用人单位与劳动者约定了劳动者无底薪，每月按业绩提成，劳动者有时整个月完全没有工资，有时则工资很高，对其无工资的月份是否应按最低工资标准予以调整？

答：从维护劳动者基本生存权利的角度，对完全没有工资或工资低于最低工资标准的月份，应按最低工资标准补足。

58、用人单位就年终奖问题规定以某个时间点为分界线，如规定三月份在职的职工可以领取上一年度的年终奖，现在该时间点之前离职的劳动者主张上年度的年终奖，应否支持？

答：关于年终奖的问题，用人单位与劳动者有约定的，从其约定；在没有约定的情况下，年终奖的性质更属于一种激励机制，用人单位根据其经营状况决定是否发放年终奖以及如何发放年终奖，是其企业的经营自主权的合理范围，应当予以尊重。

59、年休假工资的支付是否必须以劳动者提出休假为前提？

答：基于对劳动者对劳动者的保护，无须以其提出休假为前提。

相关法条：《职工带薪年休假条例》第五条。

60、女职工在怀孕期间被用人单位解雇，因客观原因造成三期待损失的，如何补偿？

答：产期应按正常工资标准足额支付，哺乳期和孕期可按其本人正常工资的20%支付，但不得低于当地最低工资标准。

61、劳务派遣中，诸如注册资金未达到法定标准，未签订法定的两年期限的劳动合同，派遣岗位并非临时性、辅助性等，是否可以作为否认派遣关系的理由？

答：是否确认派遣关系应根据法律的相关规定进行综合判断。注册资金未达到法定标准，导致的法律后果为劳务派遣单位承担的是出资不足的法律责任；未签订法定的两年期限的劳动合同，导致的法律后果是用人单位未到两年不能终止与劳动者的劳动合同；至于派遣岗位并非临时性、辅助性，法律并无强制性规定、且未具体确定其外延，因此上述三个因素并不必然改变劳务派遣的性质。

相关法条：《劳动合同法》第五十七条。

62、劳务派遣合同中，派遣单位与劳动者每签一次劳动合同，合同期限是否都是两年以上？连续签订两次且符合《劳动合同法》第十四条第三款的规定，是否要签订无固定期限劳动合同？

答：

（1）不少于两年。理由：劳动合同法第五十八条规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；

（2）应签订无固定期限劳动合同。理由：劳务派遣虽然为特殊的劳动合同，但法律并无特别规定，因此也应适用劳动合同法关于无固定期限劳动合同的一般规定。

相关法条：《劳动合同法》第十四条。

63、社保缴纳分单位和人个两个部分，如果单位负担了个人部分，后起诉要求员工返还其已经代个人负担的部分，如何处理？

答：用人单位与劳动者对此有约定的从其约定，没有约定的分两种情况：

（1）用人单位长期的、持续的为劳动者代交社保的个人应负担部分，视为用人单位给劳动者提供的福利待遇，用人单位要求返还的不予支持；

（2）用人单位偶尔、临时的为劳动者代交社保的个人应负担部分，应视为用人单位为劳动者代垫社保费用，用人单位要求返还的应予支持。

64、单位收取劳动者的社保费但未及时给劳动者购买社保，现劳动者要求单位退回该部分社保费是否支持？如支持，是否考虑补缴社保时劳动者应承担的部分的问题？

答：应予支持。

补缴社保需要劳动者和用人单位共同到社保机构办理，劳动者现申请退回单位代扣的社保费与以后补缴社保并不矛盾。

65、衡量劳动者工资是否低于最低工资标准时，用人单位代扣的社保个人应缴部分是否包含在劳动者的工资之内？

答：个人应缴社保费用包含在最低工资内。

《最低工资规定》最低工资标准测算方法：确定最低工资标准一般考虑城镇居民生活费用支出、职工个人缴纳社会保险费、住房公积金、职工平均工资、失业率、经济发展水平等因素。《广东企业职工最低工资规定》第十条规定：最低工资应根据以下因素确定：

（一）职工及其平均赡养人口的最低生活费用；本地区的平均工资水平；消费物价指数；社会保险标准。

（二）地区的经济状况、劳动生产率的水平、本地区就业状况，及广州市有关规定。

第四部分  婚姻家庭案件

66、离婚案件被告系服刑人员，如果被告已作书面答辩且案情较为简单，能否不到监狱开庭？

答：根据《民事诉讼法》第六十二条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志以外，仍应出庭；因此，对于正在服刑的离婚案件当事人，可允许其通过书面方式发表意见，但为了确保书面意见的真实性，应由监狱机关对其来源加以证明。

67、儿女探视权问题，如当事人未提出，法官是否要释明？

答：为减少当事人的讼累，庭审中应当就探视权是否一并处理征询当事人意见。在当事人要求处理的情况下，应一并予以调处。

68、离婚纠纷当事人申请调查银行存款的，法官能否限定期限，超过该期限提交银行账号的，不予调查？

答：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，当事人申请法院调查银行存款的，应当在法定的举证期限内提出。

69、双方在庭审中均确认有二个子女，但无提交小孩的出生证和户口本，可否认定有二个婚生子女并处理抚养问题？

答：有关子女身份的认定，不能仅凭当事人的自认就予以确认，而应要求当事人提供出生证、户口本或医学鉴定（如亲子鉴定）结论等证据加以证实，否则不予认定。

70、关于抚养费的给付期限，表述为“直到十八周岁时止”，还是“直到独立生活时止”？

答：根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养权问题的若干具体意见》第十一条的规定：“抚养权的给付期限，一般至子女十八周岁为止。十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚养费。”结合上述规定，从便于执行出发，抚养费的给付期限宜表述为“直到十八周岁时止”。

71、夫妻共同债务的认定，如果先有第三人与夫妻一方进行的债务诉讼，后有夫妻离婚诉讼，那么离婚诉讼中对于已经确认的债务如何认定？

答：第三人与夫妻一方进行的债务诉讼仅是确认债务成立，对于该债务是否属于夫妻共同债务，应该在离婚诉讼中审查。法院只有在主张债务为共同债务的一方作出合理解释并提交相应证据证实的情况下，才确认该债务为夫妻共同债务，否则，该债务仅为其个人债务。

72、夫妻共同的财产（存款、股票、基金等），分割财产计算厄期限是以离婚前一年还是半年财产的状况为标准计算？存款、股票、基金等进出频繁，或已销户，如何确定？

答：离婚诉讼分割的应是离婚时存在的夫妻共同财产，但在当事人出现隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产等情形时，宜应以夫妻关系明显恶化或因感情不和分居或起诉离婚前一年作为分割财产的计算期限。对于在上述期间提取大额存款以及通过转让股票、赎回基金等获得大额款项的一方，应要求其就款项的去向作出合理解释。

73、婚前存款在婚后多次转存，或婚前房屋，在婚后出售后又用作其他投资，是否能认定为夫妻共同财产？

答：处理该问题应根据当事人的举证情况确定。如果当事人能够提供充分证据证明财产来源于其婚前财产，可认定为个人婚前财产，但该财产的婚后收益应依法认定为夫妻共同财产。

74、双方没有离婚，能否诉讼分割夫妻共同财产？

答：分割夫妻共同财产的前提是离婚，未离婚就要求分割财产没有法律依据。

75、一方婚前的个人财产，婚后购买房产并登记为夫妻共有，离婚时处分该房产是否应将一方婚前财产的出资认定为一方婚前财产？

答：用婚前个人财产在婚后购买房产，且房产登记为夫妻共有的，应视为夫妻双方对该婚前个人财产达成新的约定，故对于购房出资，不宜再作为婚前个人财产处理。

76、住房公积金在离婚案件中如何判决分割？一是判归一方，由一方即时补偿给另一方；二是判归一方，有一方在具备提取条件时补偿给另一方。

答：同意第一种意见。对于一方当事人名下的公积金，法院应判决公积金归其所有，并向对方当事人作出补偿。

77、夫妻关系存续期间，按揭房屋的处理是分割适用还是判决所有权归属？

答：应审查该房屋有无确权，如已确权，则分割的是所有权；否则，应作分割所有权处理。

78、对于领有《宅基地使用权证》或《集体房屋所有权证》的房屋，在离婚案件中应判决“归原告（被告）使用”还是“归原告（被告）所有”？

答：《宅基地使用权证》有人民政府发放。对城中村的集体土地房屋，现在市房产管部门开始陆续发放《集体房屋所有权证》，该类房屋与宅基地房屋均属于限制流通物，依法只能在同一农村集体成员中转让。土地使用权的变更应按照《土地管理法》第十一条、第十六条的规定，由政府部门予以调处，不属于人民法院调处的范围。因此，对涉及集体土地使用权的房屋，只判决房屋使用权，而不应判决房屋所有权为宜。

79、同居期间签订协议，如不结婚就由对方赔偿，或离婚协议中约定，离婚后对方不再结婚就给付多少款项，如何处理？

答：《婚姻法》第二条规定，我国实行婚姻自由的婚姻制度。上述协议限制了婚姻自由，应认定为无效。