海南高院：关于审理商品房预约合同纠纷案件的裁判指引与案例要旨

海南省高级人民法院

关于审理商品房预约合同纠纷案件的裁判指引与案例要旨

为帮助正确审理商品房预约合同纠纷类案件，更好地统一裁判尺度和办案标准，根据《中华人民共和国民法典》及相关司法解释，结合审判工作实际，制定本指引。

一、涉商品房预约合同纠纷类案件主要类型概述

1、签订意向书后已交房，但尚未验收竣工，购房者诉求确认双方存在商品房销售合同关系、根据意向书签订正式商品房买卖合同、办理网签、过户等。

2、签订意向书后，因开发商违约，购房者诉求解除购房意向、双倍返还意向金、定金。

3、商品房预约合同签订后，因价格上扬，开发商拒绝与购房者签订正式的商品房买卖合同，购房者不能按约定的房价款取得房屋，购房者诉求解除合同并要求赔偿损失。

二、涉商品房预约合同纠纷类案审理指引

（一）注意妥善区分预约合同和本约合同的区别

1、认购协议的内容不具备商品房买卖合同的主要内容，合同效力待定。

商品房买卖的交易过程中一般存在商品房买卖合同以及商品房预售合同两种文书，认购协议本来并不是这个过程中必然存在的。然而，开发商以及购房者出于双方各自的目的，为了更快地将交易确定下来，会在未取得商品房预售许可的情况下，先签订一个名为“认购”、“订购”、“预定”等协议（以下统称“认购协议”）。这样一种认购协议不属于现售或预售合同，而是当事人双方对将来订立正式商品房买卖合同达成的合意，其内容相对比较简单，一般是对双方将要交易房屋的基本情况及何时订立正式的房屋买卖合同等有关事项作出约定，包括：

（1）双方当事人基本情况;

（2）房屋基本情况，包括坐落位置、房号、面积等;

（3）房屋单价、总价等;

（4）签约及交付房款的时间;

（5）定金及罚则。

认购协议的内容不具备商品房买卖合同的主要内容。

商品房买卖合同应当明确以下主要内容：

（一）当事人名称或者姓名和住所；

（二）商品房基本状况；

（三）商品房的销售方式；

（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

（五）交付使用条件及日期；

（六）装饰、设备标准承诺；

（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；

（八）公共配套建筑的产权归属；

（九）面积差异的处理方式；

（十）办理产权登记有关事宜；

（十一）解决争议的方法；

（十二）违约责任；

（十三）双方约定的其他事项。”

认购协议仅约定了房屋总价款，关于交付使用、装饰装修、公共配套建筑的产权归属等重要内容均没有约定，合同存在很多不确定因素，有待进一步磋商，需通过订立正式的商品房买卖合同予以确定。

2、对于购买方主张出售方承担违反预约合同的责任、应退还已支付房款本金的，法院应予支持。

预约合同虽然也具有法律约束力，但仅限于预约合同本身中的违约责任承担，并不产生正式房屋买卖合同的法律效力。正式房屋买卖合同的订立依然要遵守合同自由原则，任何人无权违背法律规定，强迫他人订立合同。既然双方就正式房屋买卖合同无法达成一致，预约合同的存在即变得没有任何价值，依据预约合同预先收取的购房款也变得没有任何法律依据，则必须无条件退还。

3、对于购买方主张预约合同有效、出售方应按照正式商品房买卖合同内容履行义务的，法院应视履行义务内容予以判断是否支持诉求。

预约合同，仅仅产生本约正式合同的订约的义务，仅承担预约合同中的违约责任；如果当事人有过错的，也仅仅承担缔约过失赔偿责任，但并不必须订立正式合同。正式合同的订立仍然遵守基本的合同自由原则，由双方协商一致才能订立，任何人无权强迫他人订立合同，司法机关也不例外。

在商品房买卖纠纷案件中，如果双方仅订立预购协议、订购协议、认购协议、预售协议等预约性合同，未签订正式买卖合同的情形，普遍被人民法院认定为预约合同，并判令任何一方无权要求对方履行缴款、交房、产权过户等买卖合同中的实质性交易条款。仅成立预约合同，无权强迫当事人履行正式合同的权利义务。

4、对于开发商未取得商品房预售许可的认购协议效力，法院应认定有效。

很多情况下，开发商都是在未取得商品房预售许可的情况下与购房者签订认购协议的，关于商品房预售的条件，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”就预售商品房签订的认购协议、订购协议等预约合同，出卖人未取得商品房预售许可证明的，不影响预约合同效力的认定。

5、对于购买方主张出售方承担预约协议的违约责任包括直接损失和可得利益损失，其中可得利益损失为转售利润损失并提供事实依据的，法院应予支持。

预约既然是一种合同，故违反预约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。实务中预约合同的违约纠纷主要是关于预约损失赔偿的范围。一般以金钱债务方式承担预约违约责任的方式包括支付违约金、适用定金罚则及赔偿损失；其次，违约方赔偿的范围应仅限于本约的信赖利益损失。对信赖利益的赔偿以不超过履行利益为限。而信赖利益通常包括所受损失和所失利益，其中所受损失包括：缔约费用、准备履行所需费用、已给付金钱的利息等，实践中如何认定信赖利益损失，需要综合考虑多方因素，由法院自由裁量；而所失利益，即因丧失机会而导致的损失，在实务中则较难判断和衡量。

（1）可得利益损失类型为生产利润损失或经营利润损失的。鉴于实务中判断生产利润损失型或经营利润损失型的可得利益损失存在与否，除了应严格遵循《合同法》第一百一十三条以及最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》所确定的四项规则外，还应考虑双方所签合同（即本约）的履行情况。在双方尚未签订本约的情况下，更谈不上考虑本约的履行情况，守约方尚未具备产生生产利润或经营利润的基础，此时应认定预约损失赔偿范围不包括可得利益损失；

（2）可得利益损失类型为转售利润损失的。鉴于近年来房价节节攀升是社会现实，而房屋既有居住属性，也有投资属性，若在商品房买卖预约合同中买方有证据证实其在订立预约合同时就标的房屋已与下一手买家签订签署了足以产生转售利润的房屋买卖合同，在预约合同卖方违约（特别是房价突然大幅上涨时）的情况下，一概否定守约方的可得利益损失主张，是较为机械的。

（二）对于购买方主张出卖方商品房宣传资料具有法律效力的，法院应根据宣传资料是否针对“开发规划范围内的房屋及相关设施”、“所作的说明和允诺是否明确、具体、确定”、“对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定是否有重大影响”来综合认定。

《商品房买卖合同解释》第三条的规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

可见商品房宣传资料一般不具有法律效力，只有开发商的宣传资料符合上述条款但书部分内容的情况下，才可能被认定为要约，视为合同内容的一部分，主要体现在以下三个方面。

（1）宣传资料是否针对“开发规划范围内的房屋及相关设施”。宣传资料对开发范围外的房屋及相关设施所作的说明和允诺不属于上述司法解释第三条中可以认定构成要约的情形。比如对商品房周围设施及环境的宣传，“英国皇家园林景观、中央水景、喷泉”等，以及对商品房开发规划范围外的商场、学校、医院等配套的宣传，“紧临一站式购物广场、风情商业街、五星酒店、图书馆”等，这些都不属于对开发规划范围内的房屋及相关设施。

（2）所作的说明和允诺是否明确、具体、确定的。明确性、具体性、确定性，要求其内容是可以被特定化的并可以被明确地预期，且不存在不同解释的可能。审查商品房销售广告中的说明和允诺是否具体、确定，要审查其说明是否有清楚明白的具体内容和事项，允诺是否有明确的标准和肯定的含义，要注意结合具体的事实加以认定。如宣传资料中采用“约”、“近”、“预计”、“贵族品质”、“轻奢风格”等模糊的描述性语言，一般难以认定为“具体明确”。

（3）对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定是否有重大影响。对订立合同有重大影响是指购房人看重的是所售房屋及其附属设施能满足特定心理需求或特定购房目的，正是基于这一点购房人才决定订立合同，其判断应以“合理的个性化需求”为标准。对房屋的价格有重大影响是指宣传资料中说明、允诺的内容成为最终构成房价的重要组成部分。但由于语言本身的模糊性及理解的不一致，对“订立合同及房屋价款的确定有重大影响”没有一个比较明确的标准，在实践中大多由法官自由裁量。

除以上三个方面外，很多开发商在楼盘的宣传资料中明确“本宣传册为邀约邀请，图片与文案仅供参考，不构成要约”，也有在购房合同或补充协议中约定宣传资料仅作为参考，属于要约邀请。如果宣传资料或合同中有这类的文字，法院一般会据此订定该宣传资料不构成要约。

三、典型案例裁判要旨

1、上诉人刘某1、刘某2与被上诉人三亚某开发有限公司商品房销售合同纠纷一案

裁判要旨

Ⅰ、在出售方未取得预售许可证的情况下，购买方与出售方尚未签订商品房买卖合同，但出售方已同意购买方提前入住的申请、并把房屋交付给出售方，双方形成事实上的商品房买卖合同关系，法院应认定预售合同有效。

Ⅱ、对于宣传画册符合要约的法律要求的情况下，载明的赠送面积是商品房买卖合同的组成部分，但购买方已与出售方达成新的书面协议的，视为对宣传画册要约内容进行了变更，对于购买方仍以宣传画册要约的内容主张出售方承担赠送面积缩水的违约责任没有事实依据，法院不予支持。

2、上诉人陈某与被上诉人三亚某投资发展有限公司商品房预约合同纠纷一案

裁判要旨

Ⅰ、“认购书”是对将来正式签署商品房买卖合同进行预先安排，不具备商品房买卖合同的主要内容，不能认定为商品房买卖合同，而属于商品房买卖合同订立之前的预约合同。

Ⅱ、合同的订立需遵循当事人意思自治的原则。对于认购协议一方拒绝签订正式商品房买卖合同的，人民法院不能强制双方当事人缔约商品房买卖合同。

3、上诉人李某与被上诉人三亚某开发有限公司商品房预约合同纠纷一案

裁判要旨

Ⅰ、对于预约协议不违反法律法规的禁止性规定的，应视为有效合同，应尊重双方当事人约定的对预约权利义务关系的任意解除权。

Ⅱ、对购买方主张因出售方违约导致其产生转售预期可得利益损失的，法院应综合证据情况予以认定是否支持。

4、上诉人于某与被上诉人三亚某开发有限公司商品房预约合同纠纷一案

裁判要旨

对于因出售方原因导致认购书合同目的不能实现的，法院应认定为违约责任在于出售方；对于购买方主张适用定金罚则要求出售方承担违约责任的，法院应予支持。

5、李某与某农副产品公司商品房预约合同纠纷一案

裁判要旨

Ⅰ、对于认购协议已实际开始履行、出售方在购买方主张的合理期限内无理由未签订商品房买卖合同的，购买方主张解除认购协议，法院应认定认购书合同目的不能实现，应予支持。

Ⅱ、对于认购书被解除后的法律后果，购买方可依法就定金罚则或违约责任二者择其一予以主张，法院应予支持。

6、余某与海南某房产公司商品房预约合同纠纷一案

裁判要旨

Ⅰ、在商品房买卖纠纷案件中，如果双方仅订立预约性合同、未签订正式买卖合同的情形，无权强迫当事人履行签订正式合同的权利义务。

Ⅱ、关于预约性合同约定的履行内容，在不违反法律法规的情况下，具有法律效力，应根据预约协议内容履行。