关于审理城镇房屋买卖合同案件适用法律若干问题的调研报告
城镇房屋买卖合同纠纷一直是社会关注的热点问题，与广大人民群众的切身利益密切相关，也是民事审判中的难点所在。我国《民法通则》和《合同法》均未对城镇房屋买卖合同进行单独的规定。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商品房买卖合同纠纷案件的合同效力、履行及违约责任等问题均作出了规定，但该司法解释出台后审判实践中又产生了若干疑难问题需要解决。特别是，随着我国商品房交易市场的逐步规范与完善，商品房买卖合同纠纷案件在法院受理的房屋买卖合同纠纷案件中的比例整体呈下降趋势，而二手房买卖合同纠纷案件增长速度较快，所占比例也逐年升高。但由于我国二手房买卖市场尚不完善，相应法律制度亦不健全，导致我市法院在审理此类纠纷中执法标准不尽统一，存在着一定的“同案不同判”的现象，损害了司法的公正性与权威性，影响了民事审判质量和效率的提高以及“司法为民”服务宗旨的实现。为妥善处理房屋买卖合同纠纷，统一审判标准和裁判尺度，维护社会和谐与稳定，市高院民一庭将“城镇房屋买卖合同纠纷案件中的法律适用问题”确定为2010年的重点调研课题。立足上述法律规范的实际情况，我们将调研重点放在城镇二手房买卖中的相关法律适用问题，同时研究解决商品房和二手房的一些共性法律问题。这里的“二手房”具体包括已购商品房、已购经济适用住房、已购按经济适用住房管理的房屋、已购公有住房等，不包括军产房、承租公房。为此，我们成立课题组，调阅了大量案卷，广泛收集了理论与实践资料，先后多次前往两个中院及多个基层法院进行了调研，召集部分法院召开了专题研讨会，并与市住房和城乡建设委员会及部分银行相关处室的同志进行了座谈和沟通。在此基础上，根据《合同法》、《物权法》及有关法律、司法解释和民商法的基本理论，总结审判实践经验，制定并下发了《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（京高法发[2010]458号）和《关于妥当审理涉及房屋新政相关房屋买卖案件的会议纪要》，实现了成果转化，并形成本调研报告。近年来房屋市场价格总体呈现上升趋势。房屋买卖中差价利润较大，炒房、炒楼花等非自住买卖行为现象突出。一般情况下，双方签订买卖合同后至约定的过户时间存在一段时间间隔，在此期间，房价上涨过快，在逐利本性驱使下，出卖人会觉得房屋售价过低，在过户期限届至前或届至时拒绝履行合同、拒绝过户的情形日益增多。目前调整城镇房屋买卖的法律规范主要是《民法通则》、《合同法》、《物权法》等基本法律以及《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，规范尚不健全。特别是，涉及二手房买卖的行政规范、司法解释尚未出台，缺少有关房地产中介服务的各项法规与配套政策，政策随意性较大，对一些具体问题也没有明确阐述，缺乏可操作性规范。法律上的模糊不清亦导致现实做法的五花八门，易引发纠纷。我国的房地产中介行业起步较晚，尚处于早期探索和积累阶段，再加上相配套之法律法规尚不健全，从业人员素质较低且良莠不齐、许多经纪机构存在超范围经营、为促成交易采取隐瞒真实情况，甚至搞欺诈等因素，造成了房产中介公司之间无序竞争和违规操作局面之出现，在一定程度上损害了交易双方之利益及正常的房地产中介市场之秩序。1、欠缺明晰的家庭财产权属观念。对家庭财产进行共有登记、明确产权并不被视为理所当然，反而认为是家庭不睦的表现，易被他人嗤笑。对于外部买受人而言，谁为真正的权利人并不明了，由此造成真正权利人没有签订合同，或者是没有征求共有人同意而单独进行了处分，容易引发纠纷。2、欠缺市场交易留存证据的意识。在买卖双方自行成交的情况下，双方当事人法律意识的淡薄、交易常识的欠缺是导致买卖合同约定不明的主要原因。没有立据为证的习惯，很多情况下发生纠纷时不仅双方责任难以查明，甚至连双方之间是否确实存在买卖关系都无法确定。3、欠缺信守承诺的履行意识。在经济利益的诱惑下，一些缺乏诚信意识当事人就会出现不严格履行合同约定义务的情况。还有的当事人滥用法律，常常以合同的瑕疵或者一些法律漏洞作为己方不履行合同的借口，主张确认合同无效或者要求撤销、解除合同。为自己的恶意违约寻求合法理由。1、房地产交易信息公开体系尚不完备。目前登记主管部门对房屋权属的登记并不要求对共有状态强制登记，也没有相应的风险提示程序，易形成隐性共有状态。网上签约程序无法做到即签即登即公开，给买受人履行审查义务带来障碍，也为多重买卖提供了机会。2、示范文本尚未做到大力推广。我市于2007年7月1日推出了《北京市存量房屋买卖合同》（经纪成交版、自行成交版）及《北京市房屋出售委托协议》、《北京市房屋购买委托协议》，对容易引发案件的产权证书、共有、委托、中介单位权利义务等问题都有详尽约定，但存在推广不力问题。现实案件中出现的各式合同五花八门，经常出现一个买卖关系签订数份合同，而且数份合同中有的权利义务约定相互矛盾，易引发纠纷。我国住房改革之初并没有把房地产市场和住房保障予以有效区别，在一定程度上直接助推了房价的攀升。针对一些突出问题，2005年4月27日，国务院提出八项措施引导和调控房地产市场，2006年5月17日，国务院再次提出“促进房地产业健康发展”的六条意见。今年4月17日，为了遏制部分城市房价过快上涨，国务院发布了《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（一般简称为“新国十条”），由此启动了新一轮房屋新政。此后至9月底，中央各部门和地方政府先后出台了一系列房地产市场调控政策的配套细则，其中，北京市政府于4月30日发布《贯彻落实国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨文件的通知》（一般简称为“京十二条”）。此轮房屋新政的基本内容是通过抑制不合理住房需求和投机性购房来抑制房价上涨。具体到我市，新政的基本内容包括两个方面：其一是差别性房贷政策，包括：对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女），贷款首付款比例不得低于30％；对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50％，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍；暂停对购买第三套及以上住房发放贷款；暂停对不能提供1年以上本市纳税证明或社会保险缴纳证明的非本市居民发放贷款。其二是限购措施，即自“京十二条”发布之日起，暂定同一购房家庭只能在本市新购买一套商品住房，对超限购房的不予办理产权登记。上述房屋新政颁布后即实施，由于相关房屋买卖合同买卖双方的利益关系受到很大影响，一些买房人以房屋新政实施导致其不能办理按揭贷款或无法实现购房目的为由要求解除合同、由卖房人返还已付购房款和定金，并形成诉讼。主要分为三类：其一是买房人以贷款首付比率提高导致其无力承担首付从而无法办理按揭贷款为由要求解除合同。此类案件发生于购买第一套、第二套房屋的情况；其二是买房人以按照房屋新政银行根本不予办理贷款为由要求解除合同。此类案件发生于购买第三套及第三套以上房屋的情况和外地买房人不能提供1年以上本市纳税证明或社会保险缴纳证明的情况；其三是买房人因同期购买两套及两套以上房屋，以只有先购买的房屋能够办理产权证，而后购买的其他房屋无法办理产权过户从而实现合同目的为由要求解除合同。这三类案件的共同点是购房合同签订于房屋新政出台前而在房屋新政实施前未能办理贷款（双方约定买房人以按揭贷款方式给付部分房款）或未能办理产权证，买房人以房屋新政构成不可抗力或情势变更为由要求解除合同，且其不承担违约责任。由于房屋涉及的利益关系复杂，在上述三类案件之外还存在着其他类型的案件。如房屋出卖人以房屋新政出台后其家庭只能再购买一套房屋为由不愿继续履行房屋买卖合同，要求解除合同，又如夫妻所购两套住房均为贷款购房，现因夫妻离婚，未分得房屋的一方以按照房屋新政其再行购房属于第三套房不能办理按揭贷款为由，要求解除向第三人出卖房屋的合同。此外，还存在着假借房屋新政提起诉讼但经查实际与房屋新政无关的案件，包括在房屋新政出台后签订合同又以不了解房屋新政为由要求解除合同的案件、一方在房屋新政出台前即有违约行为而假借房屋新政进行诉讼的案件、与房屋新政无关而系基于当事人自身原因（如延误贷款办理手续、隐瞒自身情况、自身信用不佳等）导致不能办理按揭贷款的案件。这些案件也提出了相应的法律问题，需要研究解决。此外，房地产交易税费的调整也对房屋买卖合同纠纷产生一定的影响。主要是，由于新税收政策的出台，一些房屋出卖人因营业税增加，不愿以原约定价格出售房屋，引发纠纷；或是因未能按约定办好大产证致使购房者逾期办理过户手续、多支付一倍办证契税而引发的税费负担纠纷；还有为了避税而产生的阴阳合同案件。城镇房屋买卖合同纠纷案件审理中的疑难法律问题可大致分为两类：其一是房屋卖合同中的常规疑难问题；其二是与今年房屋新政相关联的特殊疑难问题。基于我国房屋性质多种多样、国家就房屋管理存在大量的强制性规定等原因，房屋买卖合同的效力问题在实践中争议较大。具体包括：购房意向书的性质及效力？未依法登记领取权属证书的房屋买卖合同是否有效？将来可能取得所有权房屋的买卖是否有效？夫妻一方将登记在其名下的法定共有房屋擅自转让给他人是否有效？已购经济适用住房的买卖是否有效？已购按经济适用住房管理房屋的买卖是否有效？抵押房屋买卖是否有效？被有权国家机关采取强制措施房屋的买卖是否有效？未办理宣示登记房屋的买卖是否有效？共同居住房屋的买卖是否有效？买卖双方签订房屋买卖合同后，就合同如何履行发生争议应如何处理，实践中争议较大。具体包括：“阴阳合同”如何履行？“一房数卖”如何履行？房屋连环买卖如何履行？借名买房如何履行？无权处分合同如何履行？在房屋买卖合同履行过程中，一方构成违约，另一方可要求对方承担何种违约责任和如何承担违约责任，实践中争议较大。具体包括：如何确定合同解除权的行使主体？守约方如何主张强制履行？解约定金与违约金是否同时适用？履行利益和信赖利益损害赔偿如何认定和计算？实践中，涉及房屋买卖的争议问题还有很多。例如：房屋承租人的优先购买权问题、房屋中介机构的居间义务与赔偿责任问题、房屋登记簿和权属证书的效力问题、房屋买卖合同案件管辖权的确定问题等等。审判实践中，与房屋新政相关的房屋买卖案件的主要法律适用难题是：如何定性房屋新政对于一些购房合同的影响。对此存在着各种认识。有观点认为买房人依据房屋新政解除合同应属违约，但系因政策引发，因此应属政策性违约；也有观点认为应属情势变更，买房人可依房屋新政要求解除合同而不承担责任；还有观点认为应系不可抗力。审判实践中也存在着不同的认识。就社会背景而言，此问题的疑难之处在于，客观上确实存在着大量因房地产宏观调控导致买房人对房屋升值的预期受挫，买房人以房屋新政导致其不能办理按揭贷款或实现购房目的为由要求解除合同从而摆脱风险的情况，但这种情况同买房人确实因房屋新政影响其购房能力从而解除合同的情况难以区分。这方面实质上会涉及买房人的实际经济能力和解除合同动机的认定，但这种认定显然存在很大的难度。同时，对当事人约定以按揭贷款方式给付部分房款的情况，也存在着一些特殊的问题。如双方约定：“因当事人自身原因无法办理贷款，由买房人自行筹集资金支付”。此时，对房屋新政是否属于当事人自身原因，也有不同看法。有观点认为，房屋新政属于当事人意志之外的事件，不能归为当事人自身原因；有观点则认为，当事人之所以受房屋新政影响，就是因为其存在新政约束的情况，存在这种情况是当事人自身的原因。此外，还存在着买房人是否确因房屋新政不能按预期办理按揭贷款这一基本事实认定上的难题。主要是，不同银行或同一银行的不同营业部落实差别性房贷的严格程度不同，导致买卖双方对于银行是否对买房人不予办理贷款有分歧。三、审理城镇房屋买卖合同纠纷案件适用法律的指导思想与对策经研究，我们认为，在审理城镇房屋买卖合同纠纷案件中应遵循以下指导思想：一是坚持合同自由与鼓励交易的原则。在认定合同效力时要尊重当事人的意愿，以合同有效为原则，在认定合同的内容及如何履行存在争议时，应采取当事人约定优先的原则，尽量促成合同的继续履行，实现当事人签订合同的目的。二是坚持合同信守与诚实信用原则。依法成立生效的合同，当事人应当严格依约履行，原则上不允许擅自变更和解除合同，违反合同的当事人应当承担相应的违约责任，使其不能从违约行为中获利，以维护和引导房屋交易市场的诚信有序发展。三是在具体内容的选择上，采取“强调共识与常识、重在解决实际问题”的原则，以切实解决目前审判实践中迫切需要解决的疑难问题，增强可操作性。四是坚持原则性与灵活性相结合的原则，正视现阶段房屋交易市场不完善和部分人民群众法律意识不高的现实，既强调法院在处理同类纠纷时的统一性和规范性，给当事人以合理的预期，也赋予法官以自由裁量权，在处理个案时具备一定的灵活性，在保护双方利益的前提下向相对弱势方适度倾斜。针对房屋卖合同中的常规疑难问题，我们研究提出以下基本对策：实践中，买卖双方经磋商先签订购房意向书再签订正式房屋买卖合同的情况非常普遍。关于购房意向书与房屋买卖合同的性质及关系，我们认为，两者在性质上都是合同，在合同法上是预约和本约的关系，当事人对购房意向书是预约还是本约存在争议的，不应当拘泥于协议书的名称，而应当探求当事人签订协议书时的真实意思。实践中，认定当事人签订的协议书名为预约实为本约的，该协议书至少应当包括拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式三部分内容，未同时具备的，不能认定为房屋买卖的本约。预约协议中约定的“定金”，在性质上属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定的当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的立约定金。因可归责于当事人一方的原因致使房屋买卖合同未能订立的，应当依据法律规定的定金罚则处理，没有约定定金条款，或者定金处罚数额不足以弥补守约方实际损失的，违约方应当赔偿守约方因此所受到的信赖利益损失。由于双方尚未签订房屋买卖合同，故守约方要求赔偿合同履行的可得利益损失的，不应支持。2、关于《城市房地产管理法》第38条第（六）项规定的性质问题《城市房地产管理法》第38条第（六）项规定：“未依法登记领取权属证书的”房屋不得转让。实践中就该规定的性质存在争议，有观点认为该规定属于《合同法》第52条第（五）项规定的法律强制性规定，违反该规定的房屋买卖合同无效。我们认为，依据民法理论，强制性法律规范大致可分为管理性的强制性规范及效力性的强制性规范。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第14条规定，合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。因此，只有违反了效力性强制性规定的合同，才会导致合同无效的后果，而仅仅违反管理性强制性规范并不影响其在私法上的效力。上述《城市房地产管理法》的规定在性质上应当属于管理性的强制性规范，不应作为认定合同无效的法律依据。实践中，经常存在连环购房均未办理房屋产权过户的情况。有观点认为，上述合同属于《合同法》第51条规定的无权处分合同，属于效力待定的合同甚至无效合同。我们认为，上述情形属于民法上将来取得之物的买卖，出卖人在合同约定的履行期限届满时是否取得房屋所有权主要影响的是合同是否能够继续履行，即出卖人是否能向买受人交付房屋及办理房屋产权过户，而不影响买卖合同的效力。因此，从合同自由和鼓励交易的角度出发，法院不应仅以出卖人在签订合同时尚未取得房屋所有权为由认定买卖合同无效。实践中，最为常见的是夫妻一方将登记在其名下的法定共有房屋擅自转让给他人而发生的纠纷。我们认为，由于婚姻法与物权法相比是特别法，因此该类纠纷应当优先适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（法释[2001]30号）第17条第（二）项的规定，即买受人有理由相信出卖人转让房屋为夫妻双方共同意思表示的，买卖合同有效。对于不能适用该规定的，实践中对于该类买卖合同的效力争议较大，有合同无效说、善意取得补正合同效力说、善意补正合同效力说和合同完全有效说等不同观点。我们认为，上述观点均有一定的道理，由于我国房屋登记管理制度不完善、文化传统等原因，登记权利人与真实权利人不一致的情况大量存在，特别是夫妻共有房屋登记在一方名下的情况十分普遍，而《物权法》第16条的规定又赋予不动产登记以公信力，因此现实中存在大量信赖物权登记购买房屋的善意买受人，其中又有相当部分是信赖登记并支付了全部或大部分购房款，但尚未办理转移登记的善意买受人。《物权法》第106条规定主要保护的是买受人已经善意取得的房屋不被原权利人追回，我们认为立足现实应将关注的重点放在如何最大限度地保护那些未取得房屋的善意买受人向出卖人主张损害赔偿，使出卖人不能从不诚信的行为中获利。通常认为，在制度设计上赋予善意买受人有权向出卖人主张有效合同解除的违约责任，比让出卖人承担合同无效的缔约过失责任更有利于保护该部分买受人的利益。基于此，我们提出，如果有证据证明买受人信赖房屋登记簿上的物权记载，其为善意的，可以认定买卖合同有效。在合同有效的情况下，无权处分的出卖人不能履行办理房屋所有权转移登记的义务，构成根本违约，合同目的无法实现，善意买受人有权解除合同，要求出卖人承担违约责任，支付违约金或赔偿房屋差价损失等可得利益损失。房屋权利人将其已购的经济适用住房再次转让给他人，买卖合同是否有效在审判实践中争议较大。有观点认为，认定合同无效应当以法律、行政法规中的效力性强制性规定为依据，而目前我国没有法律、行政法规的强制性规定禁止转让已购经济适用住房，相关政策、规章的禁止性规定也都属于管理性的规定，不能作为认定合同无效的法律依据，并且认定合同无效可能引起一系列法律后果，在审判和执行上均存在困难。我们认为，经济适用住房在性质上属于向低收入住房困难家庭出售的具有保障性质的政策性住房，对于购买人是否具备购房资格有严格的审查和公示程序，在限制上市交易期限内属于限制流通物。如果允许当事人购买经济适用住房后在限制上市交易期限内任意转让房屋，既与国家制定和推行经济适用住房的政策以达到“居者有其屋”的目的相悖，也损害了广大潜在符合购买经济适用住房资格人民群众的利益。基于此，出卖人在相关政策、法规规定的限制上市交易期限内转让已购经济适用住房的，房屋买卖合同一般认定为无效。同时，由于我国经济适用住房的性质经历了一个从有一定保障性质的政策性商品住房到完全保障性质的政策性住房的转变过程，相关行政管理部门也相应以原购买经济适用住房合同的签订时间是在2008年4月11日之前还是之后，对已购经济适用住房的转让分别采取了“老房老政策、新房新政策”的处理方式。结合我市经济适用住房的现实状况和审判实践，我们认为，在处理上应当采取尊重历史与照顾现实的原则，适当区分转让房屋是“老房”还是“新房”予以分别处理，对于“老房”在符合一定条件下，可以认定买卖合同有效；对于“新房”在处理上应当更加严格和谨慎。对于实践中最为常见的法院依出卖人主张确认买卖合同无效的后果处理问题，应当适用《合同法》第58条的规定，在处理时要考虑买受人的居住安置问题，在认定买受人所受损失数额时应综合考虑出卖人因房屋升值获得的利益、买受人因此丧失的订约机会损失、买受人装修房屋的添附价值及双方的过错程度等因素予以确定。实践中，按经济适用住房管理的房屋具体包括危改回迁房、安居房、康居房、绿化隔离地区农民回迁房等类型，由于其与经济适用住房在性质、购房资格和审查程序上存在根本不同，相应政策法规中对于该类房屋的转让大多也没有上市交易期限的限制，故转让该类已购房屋，不应适用上述转让已购经济适用住房的相关规定，买卖合同宜认定为有效。《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”有观点认为，该规定属于法律的强制性规定，违反该规定转让房屋的，买卖合同无效。我们认为，该规定在性质上不宜理解为效力性的强制性规范，违反该强制性规范不影响买卖合同的效力，只对合同是否能够继续履行产生影响。并且，当事人在签订合同时往往对于房屋是否设定有抵押权是清楚的，双方在合同中一般都约定由买受人支付部分购房款以消灭抵押权，按此约定合同是能够继续履行的，当事人主张合同无效多是因房屋价格波动利益驱动所致。因此，依据合同自由和诚实信用的原则，房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。关于设定抵押权房屋买卖合同的履行问题，在合同约定履行期限届满时，出卖人仍未取得抵押权人的同意，也未向抵押权人清偿债务消灭抵押权的，依据建设部《房屋登记办法》（建设部令第168号）第34条规定，房屋管理机关不能为买受人办理房屋所有权转移登记手续，买卖合同无法继续履行，属于合同履行不能，合同目的无法实现，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担相应的违约责任，如果买受人要求继续履行合同，办理房屋所有权转移登记，则法院应当向买受人释明，告知其变更诉讼请求，经释明后买受人坚持不变更的，应驳回其诉讼请求。如果买受人依据物权法的规定行使涤除权，法院应予准许，并判决买受人直接代出卖人向抵押权人清偿债务消灭抵押权，再将该部分款项从未付购房款中予以扣除，待抵押权消灭后再为买受人办理房屋转移登记手续。8、关于被有权国家机关采取强制措施房屋的买卖问题。关于被有权国家机关采取查封等强制措施的房屋买卖合同的效力问题，有观点认为，被有权国家机关采取查封等强制措施的房屋买卖合同有效，即使当事人是在强制措施采取之后签订买卖合同，该合同只是不能对抗申请采取强制措施的权利人，但在买卖双方之间依然有效。我们认为，从维护司法的权威和强制措施的效力，简化纠纷处理方式的角度出发，审判实践中应当根据强制措施和房屋买卖合同签订的先后顺序，区分情况分别处理。如果强制措施在先，则出卖人处分房屋的权利受到限制，该房屋也属于限制流通物，故房屋买卖合同一般认定为无效；如果签订合同在先，则有权国家机关采取的强制措施不影响已成立的房屋买卖合同的效力。《物权法》第31条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”依据民法理论，房屋登记分为设权登记和宣示登记，该规定中的“登记”属于宣示登记，权利人依据《物权法》第28至30条规定即可成为房屋的所有权人，办理登记只是为了宣示既有权利的存在，因此，前述规定中的“不发生物权效力”是指不发生物权变动的效力，而不影响房屋买卖合同的效力。实践中，经常存在当事人基于婚姻、亲属、拆迁安置等原因对房屋享有居住权益的情形，房屋所有权人无权要求居住人腾退房屋，但其未经居住人同意擅自转让房屋是否有效呢？我们认为，居住人享有的居住权益并非物权，也无法对外予以公示，买受人无从知悉居住权益的存在，因此为保护善意买受人的合法权益，其与出卖人签订的买卖合同应为有效。当然，居住人的合法权益也应当得到法律保护，具体方式包括：买卖双方为侵害居住人利益恶意串通签订的买卖合同无效；居住人有权要求出卖人赔偿因此受到的相应损失等等。在房屋买卖过程中，买卖双方因规避税收征管、骗取贷款等原因签订多份买卖合同的情况非常普遍，各份合同中关于房屋价款、履行方式等约定也不一致，其中有的合同属于通谋虚伪意思表示的合同，也有的合同是买卖双方的真实意思表示，也是双方实际履行的合同。我们认为，当事人就履行哪份合同发生争议的，依据合同自由的原则，应当依据当事人真实意思表示的合同约定继续履行。对于当事人在房屋买卖中确实存在规避税收征管、骗取贷款等行为的，必要时可一并建议相关行政主管部门予以处理。实践中，出卖人受利益驱动将同一房屋转让给多人的情形屡见不鲜。关于合同效力，除合同具有《合同法》第52条规定的无效情形外，各房屋买卖合同均为有效。关于合同如何履行的问题，如果其中一个买受人已经办理了转移登记，取得了房屋所有权，而其他买受人享有是要求办理房屋转移登记的合同债权，依据物权优先于债权的原则，已经取得房屋所有权的买受人应当优先得到保护。对于各买受人均未办理转移登记的，如何确定合同的履行顺序？有观点认为，由于各个买受人享有的均是合同债权，依据债权平等性的原则，到底由谁取得房屋的所有权以及履行哪个合同，应当由出卖人自主选择决定。我们认为，上述观点有其道理，在纠纷未进入诉讼的情况下，出卖人有权根据自己的意愿选择合同履行的相对方，但在其中有的买受人已经提起诉讼的情况下，出卖人的选择权应当受到限制，合同如何履行应由法院依据公平合理的原则予以判断。一般情况下，已经实际合法占有房屋的买受人，其权利对外有一定的公示性，应当优先得到保护；均未合法占有房屋的，由于实际情况比较复杂，应由法院综合考虑各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素予以确定。实践中，房屋连环买卖中各买受人均未办理房屋所有权转移登记，终局买受人应如何主张权利？我们认为，可以通过追加登记权利人（第一手出卖人）作为第三人参加诉讼的方式予以解决，登记权利人可以对抗下一手当事人的所有抗辩对抗终局买受人。经审查抗辩成立的，驳回终局买受人要求办理房屋所有权转移登记的诉讼请求，抗辩不成立的，基于登记的连续性，应当判决当事人依次办理房屋所有权转移登记。这样也有利于防止当事人通过法院判决规避国家税收征管规定。实践中，由于购房资格限制、逃避债务、获取贷款等原因，买卖双方约定，一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益的情形十分常见，双方就房屋权属发生纠纷应如何处理？我们认为，当事人之间关于借名买房的约定，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，即属有效，当事人应当依据约定履行。因此，在不涉及善意交易第三人，且房屋依法能够办理转移登记的情况下，借名人依据约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，应予支持。对于当事人一方提供的证据能够证明其对房屋的购买确实存在出资关系，但不足以证明双方之间存在借名登记意思表示的，房屋应归登记人所有，出资人只能依据出资的性质向登记人主张债权。对于实践中经常出现的借名人违反相关政策、法规的规定，借名购买经济适用住房等政策性保障住房的，由于政策性保障住房的购买对于购房资格有特殊的要求和严格的审查公示程序，双方之间的借名购房行为属违法行为，因此，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记名义人办理房屋所有权转移登记的，不应得到支持。关于登记人未经借名人同意将登记在其名下的房屋擅自转让给他人，买卖合同是否有效的问题，我们认为，在登记人依约定将房屋所有权转移登记到借名人名下前，登记人是物权法意义上的房屋所有权人，其对外转让房屋不属于《合同法》第51条的无权处分行为，借名人以其对房屋享有实际权利为由，要求确认房屋买卖合同无效的，不应支持。当然，为保护借名人的利益，如果借名人能够证明买受人知道或者应当知道房屋存在借名登记，买受人为恶意的，房屋买卖合同无效。《物权法》确立了不动产善意取得制度，第106条第1款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”依该规定，适用善意取得制度的前提是出卖人转让房屋的行为属于无权处分行为。我们认为，认定出卖人是否构成无权处分，不应当以物权登记为准，而应当依据真实的权利状况来判断。换言之，如果房屋登记的权利状态与真实的权利状态不一致，登记权利人并不享有真实的物权，其擅自转让房屋的，就属于不动产善意取得中的无权处分。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同”，并未规定解除权的行使主体。我们认为，应当区分合同解除是由于一方当事人的根本违约行为还是不可归责于双方当事人的事由导致的。因一方当事人的根本违约行为致使合同解除的，只有守约方才享有合同解除权，违约方不得解除合同；因不可归责于双方当事人的事由致使合同目的无法实现的，双方均有权解除合同。按照约定全面履行合同义务是合同信守原则的基本要求，强制履行是《合同法》第107条规定的违约责任承担方式之一，只有合同继续履行才能实现当事人签订合同的目的，因此买卖双方就合同是否继续履行存在争议时，原则上应当判决合同强制继续履行。当然，强制履行存在以下例外：其一是《合同法》第93条第2款规定了合同约定解除权。依据合同自由的原则，合同约定当事人享有解除权的应从其约定。在房屋买卖中最为常见的是合同中关于解约定金的约定，当事人可以以承担定金处罚为代价解除合同。其二是《合同法》第110条关于不能强制履行情形的规定。在符合上述规定的情形下，房屋买卖合同也无法强制履行。其三是在某些情况下，合同虽然不存在不能强制履行的法定事由，但合同继续履行确实存在现实困难，如果判决强制履行会导致不良的社会效果或实际无法执行，在这种情况下应当赋予法官一定的自由裁量权，在利益保护上适度向相对弱势方倾斜，依据公平合理的原则妥善处理。但法院在行使裁量权时应当严格审慎，不得任意扩大适用范围。依据民法理论，定金通常包括立约定金、成约定金、违约定金和解约定金。实践中房屋买卖合同中约定有定金条款，但对定金性质约定不明，由于解约定金是关于当事人以承担定金处罚为代价任意解除合同的约定，实际上削弱了合同的效力，应当严格限制其适用。因此，当事人在房屋买卖合同中对定金性质约定不明的，不应视为解约定金。当事人在合同中约定了解约定金和违约金，如果当事人已经构成违约，又以承担定金处罚为代价主张解除合同的，解约定金处罚与违约金可以同时适用。依据民法理论，损害赔偿利益可分为履行利益、信赖利益和维持利益三种。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”我们认为，依该规定，守约方可以同时主张合同解除与赔偿损失，并且，该规定中的“赔偿损失”属于履行利益损失。在房屋买卖合同纠纷案件中，履行利益损失主要体现为守约方因对方违约所受到的房屋差价损失、转售利益损失等可得利益损失。其中房屋差价损失在计算上应采用客观计算的方法，以房屋同期市场价格为参照标准。由于房屋市场价格随时间经过而发生变化，因此确定损害赔偿计算的时间点十分重要，具体包括合同约定的履行期限届满之日、合同解除之日、评估之日、一审法庭辩论终结之日等。实践中通常应从保护守约方的利益出发，允许守约方自行选择，法院也可以守约方的请求为基础，根据案件具体情况确定时间点。损失具体数额可以委托具有评估资质的专业机构进行评估。《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。通说认为，合同不成立、无效或被撤销的，有过错的当事人应当承担的是缔约过失责任，缔约过失行为所侵害的是信赖利益，因此过错方赔偿的损失应当以信赖利益范围为限。关于信赖利益损失的范围，我们认为，信赖利益损失不仅限于所受损害，还应当包括所失利益，主要指当事人信赖合同有效成立而丧失另订其他有利合同的机会损失等。当然信赖利益损失不应无限扩大，以不超过履行利益为限。《合同法》第230条的规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”实践中就承租人优先购买权的性质存在争议，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》将其性质确定为债权，且属于附强制缔约义务的请求权。依该解释的规定，出租人转让房屋给第三人，承租人行使优先购买权的，在同一房屋上将同时存在两个具有“同等条件”内容的房屋买卖合同关系，一是承租人与出租人之间的买卖关系，二是第三人与出租人之间的买卖关系。基于承租人优先购买权制度设置的目的，承租人与出卖人之间的房屋买卖合同应当优先得到履行。第三人与出租人之间的房屋买卖合同因此无法继续履行，则善意第三人有权解除合同，并要求出租人承担赔偿房屋差价损失等相应的违约责任。实践中，在依法保护承租人优先购买权的同时，还应当防止承租人滥用优先购买权，甚至出租人与承租人恶意串通侵害第三人利益的情形发生。基于此，法院应当审查承租人购买房屋的意思表示是否真实，是否存在滥用优先购买权的情况，其是否具备在同等条件下履行合同的能力，必要时可以根据案件实际情况要求承租人提供相应的担保以证明其具备相应能力。另外，承租人在诉讼中仅请求法院确认其对房屋享有优先购买权，而不要求行使优先购买权，经法院释明后仍坚持不变更的，对承租人的诉讼请求，不应支持。实践中，当前房屋买卖大多是通过房屋中介机构提供居间服务完成的，中介机构在房屋买卖合同纠纷中居于非常重要的地位。《合同法》第425条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”房屋中介机构作为专业的中介机构，并收取一定比例的佣金，其应当负有更高的注意义务，对于房屋权属状况及当事人的订约能力应当积极调查并据实报告，比如房屋中介机构应当审查该房屋能否上市交易、是否存在共有、是否设定有抵押权、是否已被有权国家机关采取强制措施、当事人是否具备民事行为能力、是否有无权代理的情形等等。如果房屋中介机构违反忠实居间义务，严重损害委托人利益，给委托人造成损失的，应当根据其过错程度承担相应的损害赔偿责任。《物权法》第16、17条规定：不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。依据权利正确性推定原则，房屋登记簿及权属证书记载的权利人推定为真实权利人，因此，在房屋买卖等非权属纠纷民事案件中，当事人一方对另一方作为权属证据提供的房屋登记簿和权属证书提出异议，法院原则上仅对房屋登记簿和权属证书形式上的真实性进行审查，经查证属实的，即可作为民事诉讼的证据使用。《民事诉讼法》第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”第34条规定：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖。我们认为，涉及不动产纠纷的案件从性质上可以分为涉及不动产的权属纠纷和涉及不动产的合同纠纷两类。涉及不动产权属纠纷的案件，应适用专属管辖，由不动产所在地法院管辖。而涉及不动产合同纠纷的案件应适用合同管辖，由被告住所地或合同履行地法院管辖。房屋买卖合同纠纷应当属于后者。四、与房屋新政相关的房屋买卖合同疑难问题的处理对策要明确与房屋新政相关的房屋买卖合同疑难问题的处理对策，首先要从法律上明确房屋新政的基本性质。我们认为，房屋新政属于国家宏观政策，旨在通过抑制不合理住房需求和投机性购房来遏制房价过快上涨，切实解决城镇居民住房问题，具有公共政策性质。基于此我们认为审理此类房屋买卖案件的指导思想应包括两个方面，即一方面要保障国家房屋市场宏观调控政策的落实，以促进房地产市场的良性发展和保障基本民生利益，另一方面要维护公平和社会诚信，妥当平衡买房人、卖房人的利益关系，避免因案件审理不妥当导致买房人、卖房人的利益失衡而产生首都社会不稳定因素。就房屋新政对于相关房屋买卖合同的影响，我们认为，在定位上不能定为不可抗力，也不宜简单定为情势变更。不能定为不可抗力的原因是：不可抗力通常是指因自然灾害和重大社会事件导致合同根本不能履行，房屋新政的影响没有达到这一程度。不宜定为情势变更的原因是：情势变更的适用范围在法理上并无通论，有宽有窄，《合同法》未规定情势变更，最高人民法院《关于适用《<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》采取了严格限定的态度，认定条件是继续履行将对一方当事人显失公平或导致难以实现合同目的。而房屋新政对不同买房人的影响实际并不相同，不能一概而论地认定达到了认定情势变更的条件。同时，如在法律适用的思路上以情势变更为基本定位，不仅要审查买房人是否确实因房屋新政不能按预期办理房贷，还要进一步审查买房人的经济能力以此来确定继续履行是否确实导致显失公平和难以实现合同目的，这会造成认定事实的极大困难，甚至有些情况下根本无法认定。再有，从情势变更入手处理案件一般是解除合同，恢复到原状，由买房人退还定金与已付款。如此处理往往只看到了买房人的利益，而忽略了卖房人因合同解除也可能有利益上的损失，因此有失公允。应当看到，从法理上适用情势变并不排斥解除合同后的损失分担，但目前依情势变更进行损失分担的规范依据不足，同时，社会层面也很难接受将房屋新政认定为情势变更的同时又让买房人分担卖房人的损失。基于以上分析，我们认为应立足公平原则处理房屋新政对于相关房屋买卖合同的影响，即把房屋新政对于房屋买卖合同的影响定位在造成合同履行发生困难，一般应解除合同，并由卖房人退还定金与已付购房款，同时由双方对损失进行分担。从公平原则入手的合理性在于：房屋新政产生的问题很复杂，关键是要对买卖双方的利益进行协调，而公平原则更为基本，也具有更强包容性，能避免定位于情势变更所产生的不足和所带来的处理困难。同时，从现实情况看，除少数地方外，我市房屋市场价值并无明显回落，近期整体还有上升，对大量案件来说并不存在着分担损失的问题。由此，立足公平原则处理此类案件，既能产生良好的社会导向，避免大批量的解除房屋买卖合同的情况发生，同时在实际操作中也不会产生不便与困难。当然，适用公平原则也有其条件和另一面，即买房人虽不能按预期办房贷，但如卖房人能够证明买房人有充分履约能力的，买房人依据房贷新政主张解除合同不能成立，购房人应当继续履行合同，否则构成违约并应依法承担违约责任。这样处理可以解决买房人有经济能力但以房屋新政为由解除合同的投机性违约问题，维护应有的交易秩序。适用公平原则处理此类案件，对卖房人因解除合同产生的损失和买卖双方的分担比例也应依据公平原则确定，即应根据房屋市场差价和合同解除后卖房人仍持有房屋的情况酌情确定，并适当考虑个案中可能影响卖房人利益的实际因素，但损失总额不应超过买房人违约情况下给卖房人造成的预期利益损失。同时，在损失分担方面，应区分基本住房和投资性住房进行公允处理。购买基本住房的情况下买房人的分担比例应适度降低，购买投资性住房的情况下买房人的分担比例应适度提高，且投资性越强，买房人的分担比例应相应提高。按上述标准确定损失分担原则同国家抑制不合理住房需求和投机性购房的公共政策指向也是一致的。在认定房屋新政是否造成买房人不能能预期办理按揭贷款的问题上，我们采取由买房人举证加上法院适当调查的方法解决，即原则上买房人应对其不能办理按揭贷款提供证据予以证明。除非当事人能提供相反证据，买房人能否办理贷款一般由人民法院根据房贷政策来确定。这里的房贷政策主要是指《住建部、央行、银监会关于规范商业个人住房贷款中二套住房认定标准的通知》，该认定标准的基本特点是“认房又认贷”。但必要时人民法院也可向银行、税务部门、人力资源和社会保障部门等相关部门调查核实，以补充当事人举证能力的不足和保障案件事实认定的真实性。在具体法律适用上，如双方买卖合同中约定“因故无法办理贷款，由买房人自行筹集资金支付”，此时买房人因房屋新政实施导致其不能办理按揭贷款而要求解除合同的，不予支持，买房人应依约自行筹集资金支付房款。但如双方合同中约定“因当事人自身原因无法办理贷款，由买房人自行筹集资金支付”，应当认定，因房屋新政实施导致买房人不能办理按揭贷款系当事人无法控制的事项，因此不应属于当事人自身的原因，不能因政策系针对相关当事人而认定该政策的影响属于当事人自身原因。这种情况下买房人因房屋新政实施导致其不能办理按揭贷款而要求解除合同的，一般可予支持，对买房人有损失的按公平原则由买卖双方分担。另外，对于不在房屋新政适用范围内的案件、一方在房屋新政出台前即有违约行为而假借房屋新政进行诉讼的案件、与房屋新政无关而系基于当事人自身原因（如延误贷款办理手续、隐瞒自身情况、自身信用不佳等）导致不能办理按揭贷款的案件、当事人一方在房屋新政出台后无正当理由要求解除合同的案件，应根据案件事实和依照《合同法》与相关司法解释处理，不适用前述处理原则。如在房屋新政出台后签订的房屋买卖合同，因购房人知道或者应当知道房屋新政相关内容，对因房屋新政实施导致不能办理贷款或无法实现购房目的的风险原则上应当自行承担，其以房屋新政为由要求解除合同并由卖房人返还已付款和定金的，除当事人双方另有约定外，显然不应支持。江苏高院民二庭：全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告
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