（一）最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）01、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。02、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。03、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。04、项目经理以工程项目部名义对外借款应否由公司承担还款责任？项目经理代表公司与实际施工人之间进行了多项与项目相关的活动，作为债权人的实际施工人知道或应当知道项目经理的身份；借条上也加盖了公司工程项目部的印章，因此，债权人有理由相信借款主体为公司。公司内部对项目经理职权范围的限制，不得对抗善意相对人，且债权人对于借款的实际用途无法了解。因此，应该认定该款为公司借款，由公司承担还款责任。项目经理只有权进行与工程项目有关的行为，但无权进行与工程项目无关的个人借贷。尽管借条上加盖了公司工程项目部的印章，但并非所有加盖公章的行为都视为公司认可的行为，应只限定于与项目相关的行为。案涉借条上并未载明该款为项目保证金或其他与工程相关的用途，借款均进入项目经理个人账户，而非公司账户，且无任何证据可以证明借款实际用于项目工程。因此，应认定该款为项目经理的个人借款应由其个人承担还款责任。项目经理以工程项目部名义对外借款由公司承担还款责任需要满足三个条件。首先，行为人具有代理权外观。项目经理有权以公司名义进行与工程项目相关的活动。案涉行为人以项目经理的身份与相对人进行过多次与工程相关的活动，其所出具的借条上不仅签有公司项目经理的签名，且加盖有公司工程项目部的印章，因此，相对人有理由相信项目经理具有代理权。其次，相对人善意且无过失。相对人知道或者应当知道项目经理只有权进行与工程有关的行为，对外借款一般情况下不属于其职责范围内的事务。在对外借款的情况下，借条上应写明所借款项的实际用途，否则无法证明相对人并无过失。最后，所借款项实际用于工程建设。案涉借条上并未写明所借款项的实际用途，且借款均进入项目经理的个人账户，相对人亦无任何证据证明借款实际用于工程建设。因此，在无法证明所借款项实际用于工程建设的情况下，应由项目经理个人承担还款责任。观点来源：最高人民法院第五巡回法庭2019年第49次法官会议纪要参考案例1：甘肃第二建设集团有限责任公司、武威金满园农业科技发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书参考案例2：中十冶集团有限公司、夏某举建设工程施工合同纠纷再审民事判决书（一）河南省高级人民法院民四庭《关于实际施工人相关问题的会议纪要（2020年）》答：准确认定建设工程施工合同中的表见代理应把握以下几点：Ⅰ、根据《民法典》第一百七十二条的规定，审理建设工程施工合同纠纷案件，应着重审查主张构成表见代理的合同相对人的举证责任是否完成，即不仅要严格审查代理人的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象，而且要审查相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。审判实践中主张构成表见代理的合同相对人常是包工头，应当了解建设工程领域中存在借用资质、转包、违法分包乱象，应当负有更高的注意和审查义务。因此，审判实践中要避免仅审查客观上是否形成表见代理的表象，而忽视审查主张构成表见代理的合同相对人是否善意且无过失。Ⅱ、在（总）承包人没有授权借用资质人、转承包人和违法分承包人代表其对外缔约的情况下，“项目经理”或者“工程项目部”的行为构成无权代理；合同相对方主张构成表见代理的，应当承担举证责任。项目经理是受施工企业委托对工程项目全面负责的项目管理者，在签订合同时应获得授权或任命。审判实践中，要着重审查合同相对人举证的项目经理任命是否在签订合同时就已经取得，而非诉讼前或诉讼中取得，从而判断是否形成表见代理。工程项目部是不需要登记的临时机构，其印章不需要在公安机关备案，只能在工程项目内部使用，用于图纸会审、申请付款、工程签证、移送施工资料等环节，不能对外签订合同。在证明表见代理的证据中，以“项目经理”或“工程项目部”名义对外签订合同并非构成表见代理的排他性证据。根据《民法典》第一百七十二条规定，合同相对人还应举证证明其有理由相信“项目经理”或者“工程项目部”有代理（总）承包人对外缔约的权利，即证明自己善意无过失。《民法典》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。职务代理的代理人是被代理人的工作人员，具有稳定、持续的劳动法律关系和内部隶属关系，就其职权范围内事项实施的法律行为，无须法人或者非法人组织的特别授权。“项目经理”多是实际施工人，通常存在借用资质或转包关系，与承包人之间不存在劳动合同关系和隶属关系，享有人、财、物支配权，独自享有工程款利益。审判实践中，一旦查明“项目经理”就是实际施工人，再简单依据通常意义上项目经理的概念认定“项目经理”的行为构成职务行为，不仅与事实不符，而且会导致概念混乱。（二）河南省高级人民法院《建设工程案件审判座谈会司法观点》（2022年9月14日）06、关于建设工程施工合同纠纷中的表见代理认定问题与会人员认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十八条规定，“同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。根据上述规定，因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就行为人无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。”因此，审慎适用表见代理制度，在审查是否构成表见代理时，不仅要严格审查代理人的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象，而且要审查相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。要避免仅审查行为人在客观上是否具有代理权的表象，而忽视审查主张构成表见代理的合同相对人是否善意且无过失。实践中，对于合同中加盖的承包单位项目部印章的效力，也要坚持“认人不认章”原则，着重审查参与订立合同或者加盖印章的人员是否有承包单位的相应授权，在合同上加盖项目部印章是否属于承包单位的真实意思表示等，并根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力，不能简单根据加盖项目部印章的情况认定为承包单位的行为。如果签约人员或者加盖印章的人员为承包单位有代表权或代理权的人员，则对承包单位具有约束力；如果签约人员或者加盖项目部印章的人员无承包单位代表权或代理权，则审查是否构成表见代表或表见代理。要特别注意，加盖项目部印章仅是表见代理的外观特征之一，并不是认定构成表见代理的充分条件。除要严格审查是否形成具有代理权的充足表象，还要符合相对人主观上“善意且无过失”的构成要件，不能仅以加盖有项目部印章就认定构成表见代理。（三）河南省高级人民法院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022年）》07、加盖技术资料专用章的工程量对账单能否直接采用？实践中，加盖承包单位项目部印章的合同是否对承包人有约束力？能否认定构成表见代理？答：首先，技术资料专用章具有特定用途,通常用于设计图纸、会审记录等有关工程资料上，一般不能用于对外签订合同、对账结算价款等。因此，加盖此章的工程量对账单，要坚持认人不认章，在不能确定盖章人的身份或者权限的情况下，一般不能作为确认工程量的依据，但如果双方在工程施工中曾经多次使用，符合双方交易习惯的，亦可认定加盖此章的文件资料的效力。其次，对于合同中加盖的承包单位项目部印章以及承包单位印章的效力，也要坚持认人不认章，应当审查参与订立合同或者加盖印章的人员是否有承包单位的相应授权，在合同上加盖印章是否属于承包单位的真实意思表示等，并根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力，不能简单根据加盖印章的情况认定为承包单位的行为。如果签约人员或者加盖印章的人员为承包单位有代表权或代理权的人员，则对承包单位具有约束力。如果签约人员或者加盖印章的人员无承包单位代表权或代理权，则按照是否构成表见代表或表见代理处理。再次，加盖项目部印章仅是表见代理的外观特征之一，并不是认定构成表见代理的充足条件。要审慎认定表见代理，除要严格审查是否形成具有代理权的充足表象，还要符合相对人主观上善意且无过失的构成要件，不能仅以加盖有项目部印章就认定构成表见代理。（四）河南省高级人民法院民二庭《关于审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件若干疑难问题解答（2022年）》08、在审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件中，判断项目经理等行为人实施的行为是否对建筑企业发生效力时，应坚持什么样的裁判思路？答：要按照依法界定职务行为，准确认定表见代理，严厉打击虚假诉讼的审理思路。应从以下三个层次进行审查：一是审查该行为是否有建筑企业的明确授权，判断是否属于法律规定的委托代理行为；二是判断行为人与建筑企业之间是否存在劳动关系，行为人实施的行为是否在职责范围内、是否属于职务行为（职务代理行为）；三是在不能认定构成委托代理或职务行为的情况下，进一步审查判断行为人的行为是否构成表见代理。构成委托代理、职务行为或表见代理的，相应的法律后果依法应当由建筑企业承担。另外，在审理此类案件过程中，也要注意对相关合同和交易关系的真实性进行审查，防止部分当事人之间恶意串通，虚构债务，损害建筑企业的合法权益。09、与建筑企业存在借用资质关系的实际施工人对外通常也有项目经理、工地负责人等身份表象，建筑设备的出租方、建筑材料的出卖方通常会主张行为人系建筑企业的工作人员，根据职务代理的法律规定请求建筑企业承担责任，那么在哪些情况下，可以认定行为人的行为构成职务行为？答：根据《民法典》第一百七十条的规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。认定项目经理、工地负责人等行为人的行为属于职务行为通常应具备身份要素、名义要素、权限要素三个方面的要件。身份要素，指项目经理等行为人与建筑企业存在劳动关系，系建筑企业的工作人员。判断行为人是否系建筑企业的工作人员，应当从行为人与建筑企业是否存在劳动关系，建筑企业是否向行为人发放工资、缴纳社会保险费用，以及采取何种管理模式等方面进行综合判断。权限要素，是指项目经理等行为人的行为在建筑企业的授权范围之内，即有权实施购买或租赁必备的办公用具、原材料、机器设备等行为。名义要素，是指项目经理等行为人是以建筑企业或项目部的名义对外签订合同，而不是以自己的名义签订合同。如果项目经理等行为人实施的行为满足上述三要件，即行为人系建筑企业的工作人员，且在职权范内以建筑企业名义对外签订买卖、租赁合同，则构成职务代理，相对人有权要求建筑企业承担合同责任。如果行为人与建筑企业之间存在借用资质、分包转包等关系，以建筑企业名义签订合同，相对人以行为人签订合同时持有建筑企业的授权委托书、任命书等主张行为人的行为构成职务代理的，因行为人与建筑企业之间实质系借用资质、分包等关系，行为人并非建筑企业的工作人员，不构成职务代理，这种情况下，应考虑是否构成表见代理。答：表见代理的判断是这类案件裁判标准不统-表现最突出的领域。行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，仍然以建筑企业名义对外签订买卖、租赁合同，相对人请求该建筑企业承担责任的，应根据《民法典》第一百七十二条规定认定行为人的行为是否构成表见代理。相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编司法解释》）第二十八条第一款规定：同时符合下列条件的，人民法院可以认定为《民法典》第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。据此分析，认定是否构成表见代理，应依法审查行为人的无权代理行为客观上是否具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。需强调的是，表见代理的适用前提是行为人不具备代理权（即自始无代理权、超越代理权及代理权终止三种情形），有证据证明行为人具备代理权的，则不适用表见代理。此外，因不同的相对人在主观认知和客观感知存在差异，故个案审理中认定表见代理应当根据不同案件的具体事实进行。答：在建设工程领域买卖、租赁合同案件中，应当结合行为人的身份、权限、行为模式、交易惯例等因素，综合判断行为人是否具有代理权的表象。以下情形可以作为综合判断行为人具有代理权的表象因素：（1）行为人持有建筑企业出具的授权委托书、任命书等文件；（2）合同书加盖了建筑企业或分公司、项目部的印章；（3）项目部对外公示的铭示牌张贴的项目部成员名单等方式明确行为人为项目部经理或负责人：（4）行为人与相对人在建筑企业项目部办公场所签订合同；（5）虽未签订书面合同，但建筑企业知道或应当知道该民事行为而未作反对表示的，或者从事该民事行为属于项目部权限范围，项目部知道或应当知道而未作反对表示的；（6）行为人的行为客观上形成具有代理权表象的其他情形。答：在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，可以考量下列因素：合同的缔结时间、签订主体、合同是否加盖印章及印章真伪、标的物的用途、交付方式与地点、建筑企业是否参与合同履行等。有以下情形之一的，一般不认定相对人为善意且无过失：（2）相对人明知行为人与建筑企业之间是借用资质、非法转包、违法分包关系，仍然与其签订合同；（4）合同所涉建筑材料、建筑设备等并未实际向工程项目提供答：根据《民法典总则编司法解释》第二十八条第二款的规定，因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理存在代理权的外观承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合相对人不知道行为人行为时没有代理权且无过失的条件承担举证责任。也即，行为人要对代理行为存在诸如行为人签订合同时持有建筑企业的授权委托书、任命书、公章、印鉴等有权代理的客观表象，承担举证责任；建筑企业要对行为人并不是善意且无过失地相信行为人具有代理权承担举证责任。14、行为人与建筑企业存在借用资质、分包、转包等关系，合同书上加盖有建筑企业项目部印章，相对人请求建筑企业承担责任，建筑企业抗辩合同上的印章是实际施工人伪造、私刻的，其不应承担责任，对此问题该如何处理？答：可以参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第41条关于盖章行为的法律效力的规定，审查行为人签约盖章之时是否有代理权，或是否构成表见代理，来确定合同效力和责任主体。建筑企业仅以行为人加盖的印章系伪造、私刻或与其使用、备案印章不一致，否定合同效力，主张不承担责任的，依据不充分。15、行为人冒用建筑企业名义购买建材或租赁设备的，该如何确定责任主体？答：虽然行为人以建筑企业或项目部名义与相对人签订合同，甚至合同书上还加盖了建筑企业或项目部印章，但是，如果建筑企业举证证明与行为人不存在借用资质、分包转包等关系，或所涉工程项目与建筑企业无关，相对人亦没有证据证明取得建筑企业授权或建筑企业有履行合同行为的，对相对人要求建筑企业承担责任的诉讼请求，不予支持。16、合同上加盖技术专用章、资料专用章等具有特定用途的印章，是否构成具有代理权的外观？答：如果相对人接受行为人使用技术专用章、资料专用章等有特定用途的印章签订合同，且没有证据证明行为人取得建筑企业的授权，应视为相对人未尽到合理的注意义务；相对人持加盖此类印章的合同要求建筑企业承担责任，但无其他证据证明建筑企业有履行合同行为的，一般不能认定构成表见代理。陕西省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年12月10日）17、承包人的项目部负责人以承包人名义实施的行为效力如何判断。建设工程承包人设立项目部并任命项目部负责人的，项目部负责人受承包人委托从事民事行为，应视为履行职务行为，承包人应为合同主体。建设工程承包人设立的项目部负责人在承包人授权范围外从事的行为，构成表见代理的，承包人应对外承担责任。承包人与其设立的项目部负责人签订的有关内部协议，约定免除承包人对外承担责任的条款，不具有对外效力，不能约束第三人。18、对于签订买卖、租赁合同的行为，应当结合购买材料或租赁设备的品类、用途、交货地点，是否用于涉案工程以及施工合同履行习惯，相对方是否善意等情况，认定是否由承包人承担责任。19、对于对外借款行为效力的认定要从严掌握，应当对借款流向、用途以及出借人是否善意等事实进行实质性审查，出借人要求承包人承担还款责任的，一般不予支持；出借人举证证明项目部负责人系获得承包人授权，或具有款项进入承包人账户、实际用于工程等情形的，出借人要求承包人承担还款责任的，可予支持。（一）江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要【2018】3号）20、建设工程领域，项目部或项目经理以施工企业名义对外借款，出借人要求施工企业承担责任的如何处理？答：建设工程领域，项目部或者项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。（二）江苏省高级人民法院《民事审判工作例会纪要（2017年）》21、在建设工程领域，项目经理以项目部名义对外借款，对此应由谁承担责任？答：民间借贷司法解释第23条规定，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。我们认为，项目经理不属于民间借贷司法解释第23条规定的负责人。项目经理不具有对外借款的职权，其对外借款应依据其是否获得授权或是否构成表见代理予以认定。（三）江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号）22、承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。（四）江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》建设工程实行项目经理负责制。建筑施工企业的项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的相关规定，项目经理具有以下主要职权：（2）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；（3）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；可见，作为承包企业法定代表人在工程项目上的代表，项目经理在工程项目上具有人、财、物等方面全方位的管理权限。一般而言，项目经理在工程项目上的行为代表着承包企业的行为，包括参与建设工程招标、投标和签订建设工程承包合同、决定项目资金的投入和使用、物质采购、分包或转包工程、参与竣工验收、与发包人或分包人结算工程价等行为均属职务代理行为，对外应当由所在的承包企业承担法律责任。在实际生活中，项目经理往往是挂靠建设工程承包企业的“个体包工头”，与施工企业之间存在挂靠关系，项目经理以施工企业的名义承接建设工程，施工企业则收取一定的管理费。但由于项目经理对外仍以施工企业的名义进行经营，无论是根据“合同相对性”原理，还是从施工企业权利与义务的统一、保证建设工程质量、维护发包人等合法权益或是制裁建设工程领域违法挂靠经营的角度考虑，施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，实务中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。但是，实务中也出现了实际承包人假借施工企业的名义虚构债务，或者以施工企业名义赊购物资、租赁设备、举债甚至私自占有、挪用，或者在工程项目终止后再以施工企业的名义赊购物资、租赁设备举债，因此引发债务纠纷成为实务中的处理难题。我们认为，审理此类纠纷案件时既要注重保护善意相对人利益，也要兼顾施工企业的利益。对当事人就债务真实性存有争议或者有合理怀疑的，要加强诉讼指导、释明工作，合理分配举证责任，严格审查购销、借贷、租赁、欠款等基础事实，如果能够查明实际承包人假借名义、虚构债务，施工企业当然不应承担法律责任。但在不能否认债务真实性时，施工企业应否承担法律责任就涉及到实际承包人行为性质的认定问题。根据《合同法解释一》第14条的规定，认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。第15条规定，在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断，下列情形下不应当认定为属于合同法第49条所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”：（2）行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；（3）基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。通常，实际承包人在赊购物资或者融资时加盖项目经理部的印章，凭此一般可以认定相对人有理由相信实际承包人的行为系职务行为，要求相对人举证证明实际承包人与其发生交易时持有施工企业的授权委托书不符合实际，过于苛刻。但是不能一概而论，根据实务中的一些具体情况，以下情形中不应认定实际承包人的行为构成表见代理：（1）授权委托书载明的授权明确，相对人与实际承包人发生的交易属无权代理权；（2）相对人应对涉及工程项目上的“项目经理”身份进行必要的审查，如其未尽合理的审查义务而与实际没有“项目经理”身份的人、没有“项目经理”授权的人或者在工程项目终止后无权代表施工企业的“项目经理”发生交易；（3）相对人将实际承包人采购的物资、租赁的设备根据实际承包人的指示，运送至施工企业“承包”工程项目以外的工地的，或者相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或工程项目无关的银行帐户的，也即无证据证明交易与施工企业“承包”的工程项目有关；（4）相对人与实际承包人订立的合同明显损害施工企业的合法利益，可按照当事人恶意串通损害他人利益的原则处理；（5）实际承包人人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同，但未经施工企业授权而以施工企业名义出具债务凭证；（6）实际承包人加盖私刻（或伪造）的印章与相对人发生交易或者向相对人出具债务凭证，相对人又没有证据证明该印章曾在施工企业“承包”的工程项目中使用过或者施工企业知道或应当知道实际承包人利用该印章从事相关行为，又不能证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的。虽然，相对人可能无法辩明实际承包人加盖的印章与施工企业的关联性，但如果加盖的印章确为实际承包人私刻，且没有证据证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的，让施工企业承担责任没有法律和事实依据，按合同相对性原则予以处理最为妥当。在挂靠关系中，实际承包人与施工企业主体地位平等，因挂靠关系产生的债权债务关系应属民事权利义务关系。建设工程领域的挂靠行为属于借用资质、出借资质的一种，应为违法行为。但不论建设工程合同是否有效，已经履行的建设工程合同一般不能恢复原状，因此挂靠关系中实际承包人与施工企业之间的债权债务应当参照挂靠协议处理，施工企业取得的工程价款应归实际承包人所有，施工企业为实际承包人支出的费用应由实际承包人承担。至于挂靠管理费问题，因属违法所得，原则上应予收缴。实际生活中，内部承包也是施工企业的重要经营方式，内部承包合同通常设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成，或者规定项目经理上缴利润，给企业造成损失的给予一定的惩罚。签订内部承包合同纠纷是否具有可诉性，理论和实务中存在争议。有观点认为，企业内部承包是企业实行内部劳动管理、考核的一种方式，内部承包合同争议应属劳动争议。也有观点认为，内部承包合同的主体具有隶属性，而非平等主体之间的财产或人身关系，内部承包合同纠纷不属人民法院民事诉讼受理范围。还有观点认为，内部承包合同一般涉及个人参与企业经营方面的权利义务、责任风险承担及利益归属，应系平等主体之间的民事法律关系。我们认为，内部承包经营是一种生产经营的激励机制，合理使用好内部承包经营有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任性，促进企业生产经营水平的提升，如果将内部承包合同纠纷一概拒之诉讼之外，不利于促进内部承包经营制度的健康发展，也不利于双方的权利得到救济。但是，在处理内部承包合同纠纷时，应当贯彻权利与义务相一致以及充分保护劳动者的原则，总体而言，应由承包人享有的权益应予充分保护，对企业要求承包人承担的义务明显不失当、责任过重的应予否定或调整。（五）淮安市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同相关纠纷案件若干问题的指导意见》（淮中法【2013】124号）考量表见代理的形成要素，应当以合同订立和履行时存在客观表象为准。交易结束后收集或发现的证明行为人身份的证据，不能作为主张表见代理成立的依据。27、相对人主张实际施工人的行为构成表见代理的，相对人应对“实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象”和自己“善意且无过失地相信行为人具有代理权”承担举证责任。建筑施工企业主张实际施工人的行为不构成表见代理的，应对相对人存在主观恶意或重大过失等情形承担举证责任。28、认定表见代理，应重点从以下几个方面综合审查判断：（1）实际施工人签订、履行合同是否是以建筑施工企业的名义实施；（2）相对人在交易过程中对实际施工人身份认知的合理性，即相对人是否属于善意且无过失；（3）建筑施工企业是否存在过错，有无因其自身行为使相对人有理由相信实际施工人具有代理权；（5）相对人持有的合同、结算单、送货单或相关债权凭证中印章的效力。29、工程挂靠、转包、分包等关系双方约定建筑施工企业对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意相对人。建筑施工企业依据表见代理的认定在承担责任后，可依其与实际施工人的约定或依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条的规定向实际施工人追偿。（六）南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》30、与建筑单位具有行政隶属关系的项目经理或其他工作人员，在职权范围内以建筑单位名义所从事的买卖、租赁、借贷等相关商事行为，构成职务代理，其行为后果应参照委托代理的规定，由建筑单位承担。前款规定的建筑单位工作人员职权范围应按建筑单位有无明确授权、相关人员所处职位的性质等因素进行综合分析判断。建筑单位工作人员超越职权、职权终止后以建筑单位名义从事相关商事行为的，应根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定认定责任主体。31、建设工程施工挂靠、转包、违法分包等关系中的项目经理等实际施工人在施工过程中对外从事买卖、租赁、借贷等相关商事行为，相关人起诉要求建筑单位承担责任的，应根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定认定责任主体。但实际施工人依法取得建筑单位授权委托或建筑单位对实际施工人以自己名义对外从事的商事行为予以追认的除外。32、区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。33、相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，实际施工人以建筑单位名义与相对人进行买卖、租赁、借贷等商事交易，构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承担。依前款规定，建筑单位在承担责任后可依其与实际施工人的约定或依据《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第十三条的规定向实际施工人追偿。34、审理涉建设工程买卖、租赁、借贷等商事纠纷案件，应依照《中华人民共和国合同法》第四十九条及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》、参照江苏省高级人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要（一）》的相关规定精神，从严认定表见代理行为。35、以下情形应认定实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象：（1）实际施工人对外订立合同时加盖建筑单位或项目部符合要求的相关印章；（2）实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的；（3）实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑单位、项目部或工地名义，相对人能举证证明在订立合同当时已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的；（4）实际施工人与相对人未订立书面合同，但相对人能举证证明实际施工人在订立合同当时以建筑单位、项目部或工地名义，且其已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的；（5）实际施工人的行为客观上形成具有代理权表象的其他情形。36、在衡量相对人是否构成善意无过失时，应依照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条的规定作出综合分析判断。37、建筑单位举证证明实际施工人确系无权代理，相对人主张实际施工人的行为构成表见代理的，应依照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的知道意见》第13条的规定，对“实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象”和“善意且无过失地相信行为人具有代理权”承担举证责任。建筑单位主张实际施工人的行为不构成表见代理的，可对相对人主观恶意或重大过失等情形进行反驳举证。38、适用第12、14、15、16条规定认定是否构成表见代理仍然存在重大争议，难以准确认定建筑单位是否承担责任的，应将合同标的物的用途作为重要参考因素予以审查，如购买的材料、租赁的器材和所借的款项实际用于项目施工的，可以认定建筑单位承担责任。相对人举证证明已将借贷资金通过转帐、现金解款、票据等方式交付于建筑单位或项目部的，可以认定所借资金用于工程项目。建筑单位或实际施工人否认所借资金实际用于工程项目的，应证明所借资金的确切去向，或对工程所用资金来源、数额及工程所需资金数额等事实承担举证责任。数额较大的借贷资金未进入建筑单位或项目部帐户，直接现金交付于实际施工人的，建筑单位否认所借资金实际用于工程项目的，不应直接认定所借资金用于工程项目。实际施工人对所借资金是否实际用于工程项目承担举证责任，且所举证据间应形成紧密的证据链条，基本达到所借资金与用于工程开支资金系同一资金的证明程度。相对人举证证明已将买卖、租赁合同标的物交付至项目部有关人员和工地相关地点的，可以认定买卖、租赁合同标的物用于工程项目。建筑单位或实际施工人否认买卖、租赁合同标的物实际用于工程项目的，应证明合同标的物的确切去向，或对工程所用该种标的物的来源、数量及工程所需该种标的物的数量等事实承担举证责任。（1）建筑单位授权明确，相对人明知实际施工人越权代理的；（3）实际施工人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经建筑单位授权又以建筑单位名义出具债权凭证的；（4）实际施工人加盖私刻（或伪造）的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项工程有关的；（5）实际施工人订立合同未加盖建筑公司或项目部相关印章，即以建筑公司、项目部或工地的名义订立合同，相对人无证据证明实际施工人出示过任命书、授权委托书或其具有其他相信实际施工人有代理权的理由和依据；（6）大额借贷资金现金交付于实际施工人，且无证据证明资金的交付、使用与本项目工程有关；（7）运用经验法则，通过对合同缔结和出具债权凭证时间、以谁名义出具、标的物的种类性质及交付使用等情况的综合分析判断，实际施工人或其与相对人的行为明显与常情常理不符的；（七）宿迁市中级人民法院《关于涉建设工程商事纠纷案件责任主体承担问题的指导意见》41、项目经理的职权，如果项目部与建筑施工企业之间为隶属关系的，对外以单位名义从事的是买卖建筑材料、租赁、定作等与建筑施工有关联的商事交易行为，则该行为应视为职务代理行为，所产生的的法律后果由建筑施工企业承担，项目经理所从事的对外借款行为则必须有法定代表人的特别授权。42、项目经理或工地负责人自行聘用工地人员（收科员等）的职权，实施职务行为和有权代理的行为人聘用的工地人员，不管与建筑施工企业之间是否存在劳动用工关系，其在指派职权的范围内实施的商事交易行为，对建筑施工企业具有法律效力。无权代理的实际施工人自行聘用人员的行为后果由实际施工人承担，但构成表见代理的除外。43、同时具备以下要素，项目经理的行为可以认定为职务行为，其法律后果由建筑施工企业承担：（2）以建筑施工企业或项目部的名义与相对方进行交易；44、建筑施工企业授权在建筑工地负责相关事务的其他人员，在授权范围内以建筑施工企业或项目部的名义所实施的商事行为，为职务行为。（1）合同约定的施工企业与现场实际施工方资产为同一关系；（2）合同约定的施工企业与现场实际施工方之间有统一的财务管理；（3）合同约定的施工企业与施工现场的主要工程管理人员（项目核算负责人、技术员、安全员、质量监管员）之间有合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（4）合同约定的施工企业与施工现场的工人之间有合法的建筑劳动用工和社会保险关系。46、以下情形可视为“以建筑施工企业的名义与相对方进行交易”：（1）合同上载明的交易方直接表述为建筑施工企业或与之存在关联的项目部，并加盖项目部印章。（2）合同上未加盖项目部印章，但合同由项目经理所签署，并以建筑施工企业或与之存在关联的项目部名义。（3）合同落款处为“***项目部***（负责人）”或“***（项目部负责人）”或“***工地”或“经手人***”或“经办人***”，并加盖项目部印章。（5）其他可以认定为“以建筑施工企业的名义”的情形。47、项目经理以个人名义出具相关债务凭证的法律约束力。通常通常情况下，由此所产生的法律后果由项目经理个人承担。但如果项目经理虽然以个人名义出具债务凭证，但原告能证明项目经理与建筑施工企业之间为隶属关系，并用于该建设工程（如买卖材料送到建筑工地、租赁物用于建筑工地等），建筑施工企业从中受益，则该行为为履行职务行为，法律后果由建筑施工企业承担。（1）行为人无代理权（包括无法定职权以及无合法授权）；（3）行为人的行为在客观上足以形成具有代理权的表象；49、合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。（1）实际施工人对外订立合同时加盖建筑施工企业或项目部印章。（2）实际施工人对外订立合同时所加盖的未经批准私自刻制的建筑施工企业或项目部印章，但相对人能举证证明该印章在施工过程中正常使用具有一定公示性，或者相对人能举证证明建筑施工企业明知或应知实际施工人使用印章而不做公开否认表示并采取有效措施予以制止的。（3）实际施工人对外订立合同时未加盖建筑施工企业或项目部印章，但以建筑施工企业、项目部或工地名义，且实际施工人对外具有公示性的身份证明（在形式上被承包人任命为项目经理、项目负责人的任命书、归档备案的施工合同、施工图纸中、工地树立的公示牌载明的项目经理、项目负责人等），相对人能举证证明在签订合同时已经知道其外在身份的。（1）合同的订立和履行明显损害建筑施工企业利益的。（2）建筑施工企业授权明确，相对人明知实际施工人越权实施该行为。（4）相对人知道或者应当知道存在非法转包、违法分包、挂靠的事实、仍同意行为人以建筑施工企业名义与之发生交易。（5）借贷资金直接交付于借款人，且相对人无证据证明资金用于涉案项目工程。（6）实际施工人订立合同未加盖建筑施工企业或项目部印章，或加盖私刻（或伪造）的印章，即以建筑施工企业的名义订立合同，相对人无其他证据证明实际施工人向其出示过任命书、授权委托书或其他具有公示性的身份证明，也无证据证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的。如果在债务凭证或书面合同上，落裁处均为项目部负责人个人姓名，如“借款人：***”、“今借人：***”、“欠款人：***”等，或者直接落款为个人姓名，而没有施工企业或项目部名称，应认定为以个人名义。项目部与建筑施工企业如果为隶属关系，因项目部属企业内设机构，不具有对外承担民事责任的能力，被保证行为无效，其法律后果按担保法及其司法解释关于法人的职能部门对外提供保证担保规定的原则处理。实际施工人以建筑施工企业名义擅自对外提供担保或以项目部名义对外提供担保，应认定建筑施工企业与相对人之间的保证合同不成立，该保证合同直接约束实际施工人与相对人，由实际施工人对相对人承担保证担保责任。53、建筑施工企业设立的分支机构对外从事民商事行为，应经该企业的书面授权，否则。保证合同无效。其法律后果按担保法及其司法解释关于法人的分支机构对外提供保证担保规定的原则处理。应该审查该印章自身的功能及使用范围，对于该印章自身功能范围内使用的，可以直接认定其效力，因为相对方有理由相信持有印章者有权盖具印章，有权处理相关业务。如合同上加盖合同专用章、对账单上加盖了财务专用章等，对于超出了印章自身功能所涉使用范围的，不宜直接认定其效力，因为相对方应该明知印章的使用范围，超出印章使用范围使用的，属超越代理权或超越职权的行为，对合同双方不当然产生约束力，超出印章使用范围使用的，对该印章效力的认定应该根据签定合同者的身份及授权情况、双方的交易习惯等，综合分析是否属于表见代理，对此应严格认定。一般不能视为职务代理和表见代理。除非相对人有充分证据证明该项目部负责人之前有权代表施工企业对外从事民商事交易，并且事后也不知道或不应知道项目部负责人已经离职。56、项目经理及工程其他相关人员在工程结束后所出具的条据的法律效力。不能直接认定构成职务行为。但可作为证据使用，证明债务的真实性及债务的数额。全国法院：审理建设工程内部承包纠纷司法观点汇编
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