宁波中院：民事审判若干问题解答（第1-4辑）

宁波市中级人民法院

民事审判若干问题解答

（第1-4辑）

目  录

一、人身损害赔偿纠纷（22）

二、劳动合同纠纷（10）

三、婚姻家庭纠纷（10）

四、其他事项纠纷（6）

一、人身损害纠纷

01、救护车费、输血费、康复费、整容费是否属于医疗费范围？后续治疗费能否与已经发生的医疗费一并予以处理？

答：医疗机构对因该起交通事故造成伤害的当事人进行治疗所收取的费用，属医疗费的范畴。

关于后续治疗费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

02、受害人主张被扶养人生活费的条件是什么，是只要构成伤残等级就可以主张，还是要伤残等级达到一定级别才可以主张？

答：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村人均年生活消费支出标准结算。一般来说，受害人的伤残等级与丧失劳动能力程度相一致，对劳动能力丧失程度需要鉴定的可以进行鉴定，不需要鉴定的，可以按照伤残等级进行认定。

03、《中华人民共和国侵权责任法》对被扶养人生活费未作规定，当事人提出该项诉请，是否应当支持？

答：最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知[法发（2010）23号]第四条明确，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。该通知第四条中“被抚养人生活费”实际与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的“被扶养人生活费”相同。

04、道路交通事故人身损害赔偿案件中，退休人员误工费如何确定？

答：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人如系退休人员，确实有证据证实有实际误工损失的，应予保障，具体结合案件实际情况处理。

05、公交车辆上乘客受伤后，乘客能否以消费者权益保护法的相关规定向公交公司主张赔偿？

答：根据浙江省高级人民法院（2008）浙民一他字第3号批复精神，乘客享有消费者的地位，可以按照消费者权益保护法的相关规定向公交公司主张赔偿。

06、机动车驾驶人存在酒后驾驶、无证驾驶等情形造成交通事故，保险公司在承担交通事故强制责任险后，是否可向机动车方追偿？

答：根据交强险条例规定和交强险条款约定，发生道路交通事故时驾驶人存在醉酒驾驶、无证驾驶、被保险人故意制造道路交通事故的，肇事车辆的强制保险单位不承担赔偿责任，因此保险公司在承担交通事故强制责任险后，可向机动车方追偿。被保险车辆被盗期间肇事，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十二条规定：盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司承担交通事故强制责任险后，有权向交通事故责任人追偿。

07、因旅游公司车辆发生交通事故，造成旅客受伤，当事人以旅游合同起诉，要求赔偿伤残赔偿金等，其伤残的鉴定标准，应该依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，还是《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准？

答：2005年1月1日最高人民法院颁布施行的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，对其适用范围作出了明确的规定，即“本标准适用于人民法院审理刑事、民事和行政案件中涉及的人体损伤残疾程度的鉴定。属于工伤与职业病和道路交通事故所致残疾程度的鉴定，不适用本标准”，将因工伤与职业病和道路交通事故所致残疾程度的鉴定排除在适用范围之外。旅游公司车辆发生交通事故，造成旅客受伤，不管是以合同起诉还是以侵权起诉，致伤原因都是道路交通事故，因此应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》。

08、在审理雇员受害赔偿纠纷中，雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应如何承担赔偿责任？

答：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，适用的是无过错责任的归责原则。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。适用的是过错责任原则。根据最高人民法院主编的《侵权责任法条文理解与适用》中的观点，《侵权责任法》第三十五条已取代了司法解释的规定。

09、在审理人身损害赔偿案件中,被扶养人生活费的赔偿责任系数应如何确定？

答：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力的程度计算。实践中，丧失劳动能力的程度一般以伤残等级评定及劳动能力丧失程度鉴定作为依据，但根据伤残等级评定1—10级所确定的相应赔偿系数只是一种抽象损失标准，并非绝对、机械地套用公式。如：有的2—4级伤残也已完全丧失了劳动能力，10级伤残并不意味着赔偿系数一律按10%确定，也需综合考虑受害人是否因伤残导致实际收入减少等情况综合确定赔偿责任系数。

10、在审理人身损害赔偿案件中，当事人以受害人受伤情况好转、伤残等级有变化为由申请重新鉴定，是否应当准许？

答：是否允许重新鉴定应当按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条予以确定。如果仅以受害人损伤情况好转、伤残等级有变化为由申请重新鉴定，原则上应不予准许，因为这并不属于《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的几种情形，并且司法鉴定的对象是受害者身体的损伤程度，以便保全和固定证据，用于确定具体的赔偿数额。随着时间的推移，人的身体具有一定的自我恢复能力，而诉讼通常需要较长时间，如果再次鉴定的结论与当初所遭受的损害存在较大差异，那么许多这类案件都会面临着赔偿数额的不确定问题，不利于保护受害人的权益。但在实务中也应把握初次鉴定的时机，应当在受害人具备鉴定条件的情况下进行鉴定，如经医疗机构治疗终结，伤情已基本稳定。

11、在审理人身损害赔偿案件中，误工时间应如何确定？

答：误工时间应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定来确定，即根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，因伤残致持续误工的，可计算至定残日前一天。需要注意的是，如果司法鉴定结论对休息时间已作了认定，那么应以司法鉴定结论为准；如果未就休息时间进行司法鉴定，那么误工时间原则上按照医疗机构出具的证明确定；如果医疗机构的证明中，休息时间持续到鉴定结论作出之后，那么误工费与残疾赔偿金的计算时间不能重合，误工费最长应计算到定残前一日。

12、在审理人身损害赔偿案件中，对于受害人的后续治疗费应当如何进行审查和认定？

答：后续治疗费原则上应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条确定，既可根据案情一次性判决，也可根据治疗需要确定赔偿标准。具体应把握如下原则：

1、应当是必然发生的，对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗，或伤情尚未恢复需二次治疗所需要的费用；

2、已评定伤残等级者，原则上不给予可能减轻伤残等级的后续治疗费用。未评定伤残等级者，可结合实际情况评估后续治疗费用；

3、后续治疗费可由司法鉴定机构在伤残等级评定中一并作出认定。

13、在审理人身损害赔偿案件中，如果双方当事人已经在诉前达成了赔偿协议，双方一次性了结后，受害人又进行了伤残等级评定，受害人是否可据此主张撤销调解协议，并要求侵权人重新进行赔偿？

答：调解协议是否可申请撤销，取决于调解协议的签订是否存在《合同法》第五十四条规定的情形，即因重大误解订立的合同，在订立合同时显失公平的，一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。如果受害人在签订协议时已知道其损害后果，只是不知道是否构成伤残等级，那么不能仅以调解协议签订后经鉴定构成伤残为由要求撤销协议。

14、在审理产品责任纠纷中，受害人同时起诉生产者、销售者的，生产者和销售者是否承担连带责任？

答：连带责任必须要有法律的明确规定或者当事人的约定为依据，除此之外，不能为当事人设定连带责任。根据《侵权责任法》第四十三条的规定及最高人民法院的释义，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。受害人选择生产者、销售者其中任一方就完全能够保护自己合法权益，在受害人同时起诉生产者、销售者的情况下，根据个案情况，人民法院可以进行释明，让受害人选择生产者、销售者其中一方主张权利。

15、补充赔偿责任在判决主文中如何表述？

答：如何表述补充赔偿责任的承担方式，未有明文规定。在实践中，补充赔偿责任判决主文可按以下方式表述：

一、被告（直接责任人）应当赔偿原告各项损失共计×××元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；

二、被告（补充责任人）就本判决第一项确定的赔偿数额在××元的范围内承担补充赔偿责任。

16、在审理人身损害赔偿案件中，受害人在诉讼时效内起诉的被告并非实际侵权人，是否发生诉讼时效的中断？

答：诉讼时效应当中断。诉讼时效的价值取向是督促权利人及时行使权利，以保护义务人不受不当请求或过时请求的干扰，维护法律关系和社会交易秩序的稳定。审理时应慎重考量双方当事人的利益冲突和矛盾，切实发挥诉讼时效制度的平衡功能。受害人虽然误将他人当作侵权行为人起诉，但向法院提起诉讼也是在积极地行使权利，并没有使权利处于睡眠状态，在此情况下应采用相对宽松的认定标准，可以认定诉讼时效中断。

17、计算人身损害赔偿数额时，如何确定上一年度的统计数据？

答：人身损害赔偿有关项目的计算，应按照政府统计部门公布的上一年度的相关统计数据确定，上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。如果一审法庭辩论终结时，上一年度的统计数据已公布，那么可适用上一年度的统计数据。

18、人身损害赔偿案件中，被扶养人享有最低生活保障的，计算被扶养人生活费时是否应当扣除最低生活保障费的数额？

答：被扶养人享有最低生活保障的，可根据案件具体情况对被扶养人生活费予以适当调整。

19、被扶养人生活费的计算标准按照扶养人还是被扶养人的身份确定？

答：被扶养人生活费属于扶养人收入的损入，与扶养人的身份相关联，应当按照扶养人的身份确定适用农村或城镇居民标准计算。

20、在多人参与的体育活动中导致人身伤害的责任如何确定？

答：体育活动有一定的活动规则、对抗性和人身危险性，应当综合考虑行为人的过错程度、场合、行为方式、行为后果等具体因素。如果被告有违背活动规则的行为，且明显超出合理范围，导致原告受伤，则应当承担与其过错相适应的赔偿责任，如果双方均按照活动规则进行，对损害的发生均无过错，则可根据实际情况，酌情由被告适当予以补偿，以合理分担损失。

21、接受劳务一方为单位的，提供劳务者因在工作中受伤请求单位赔偿，应适用什么法律？

答：单位与个人之间形成劳务关系的，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定确定单位的责任。

22、触电人身损害责任纠纷中，死亡赔偿金应适用何种标准计算？

答：应当统一适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的死亡赔偿金计算标准，最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》已于2013年4月8日废止。

二、劳动纠纷

23、用人单位自始未为劳动者缴纳社会保险费，劳动者要求补缴的，是否受一年仲裁时效期间限制？

答：审判实践中，对劳动者要求补缴社保的诉请一直采取相对宽松的态度，自始未缴纳即判令用人单位从建立劳动关系之日开始补缴，但不应早于各地开始实行社会保险统筹制度的时间。即使已经离职，只要劳动者在解除劳动关系后一年内提出，也应当全部保护。

从最高人民法院民一庭负责人2010年9月14日答记者问的内容来看，对于那些已经由用人单位办理了参保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数发生的争议，应由社保部门解决处理，不应纳入人民法院的受案范围。

24、用人单位停产停业后，劳动者到其他单位上班的，能否认定其自动与停产停业的原用人单位解除劳动关系？若用人单位恢复生产，则双方劳动关系如何确认？

答：现行劳动法律法规中的劳动合同解除，可以由用人单位或者劳动者单方提出，也可以双方协商一致解除，并无“自动解除”这一提法，因此不能仅因劳动者到其他单位上班而认定其与停产停业的原用人单位自动解除劳动关系。

若用人单位恢复生产且已通知劳动者，而劳动者在合理期限内无正当理由未按时回原单位上班，则用人单位可以劳动者严重违反规章制度或劳动纪律为由作出解除劳动关系的决定，并将该决定送达劳动者，用人单位无需支付经济补偿。

若用人单位确因客观原因无法将解除决定送达劳动者，劳动者以此为由主张解除无效的，不予支持。

25、用人单位未经劳动行政部门许可而对某些岗位实行不定时工作制的，劳动者能否按标准工时制度主张加班费？

答：对于企业高级管理人员，因其一般薪酬较高且大多实行年薪制，应当认为已经包含了工作时间弹性较大等因素，因此即使双方未在劳动合同中明确约定或虽约定但未向劳动行政部门申报审批不定时工作制，用人单位亦无需再另行支付加班工资。

对于其他岗位，如果劳动合同中对工时制度没有约定而企业对该岗位申报了不定时工作制并获得许可，则应视为集体约定不定时工作制而不保护加班费。如果在劳动合同中约定为不定时工作制但并未经劳动行政部门许可，可按照《劳动法》第三十九条的规定，并参照原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，视其工作特点、工作性质等判断是否需要支付加班费。如合同约定标准工时制而实际上该岗位申报了不定时工作制，则以双方所签订的劳动合同中的约定为准。用人单位以获得劳动行政部门的许可等为由对劳动合同的约定作出单方变更应为无效，应当支付加班费。

26、如何理解和把握加班费及带薪年休假工资的仲裁时效期间和保护期限？

答：劳动关系存续期间，劳动者因加班费支付与用人单位发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；劳动关系终止后，劳动者主张加班费的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。

劳动者在上述仲裁时效期间内申请仲裁的，加班费的实体保护期限为二年，从劳动者申请仲裁或者有证据证明其主张权利时起计算，向前推算二年。

带薪年休假工资的仲裁时效期间和保护期限参照上述规定。

27、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条关于用人单位在劳动者患病或非因工负伤时支付医疗补助费及绝症医疗补助费的规定中，本人月工资高于统筹地区职工平均工资300%的，能否适用《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定？

答：劳动和社会保障部已将该《办法》列入“拟修订”的规章中，但在修订之前，第六条关于医疗补助费和绝症医疗补助费的规定仍可适用。

国务院《工伤保险条例》是调整因工伤引起的法律关系，而《劳动合同法》是调整用人单位与劳动者之间发生的劳动关系，故在劳动者患病和非因工负伤的情形下，不能直接适用《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定。对患病或非因工负伤需由用人单位支付医疗补助费以及绝症医疗补助费的劳动者，其本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，其月工资标准应参照《劳动合同法》第四十七条的规定，确定其工资上限按宁波市职工平均工资的三倍计算。

28、劳动合同约定实行计件工资的，如何计算加班工资？

答：双方未约定计件定额，也无法提供据以计件的产品数量和单价，可认定计件工资中已包含加班工资，劳动者再行主张加班工资的，一般不予支持。但计件工资总额低于宁波市最低工资标准的，应予补足。

双方明确约定计件定额，劳动者主张加班工资的，应当对其已经完成计件定额、定额之外的计件系由用人单位安排加班等事实承担举证责任。

29、如何理解与适用浙政发（2009）50号“浙江省人民政府关于进一步做好工伤保险工作的通知”第三部分“调整工伤保险有关政策的规定”？

答：上述规定将浙政发（2003）52号文件中的“职工因交通事故或其他事故伤害被认定或视同工伤的，其待遇按总额补差的办法支付”调整为：“在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费”。即，工伤保险待遇从原来的“总额补差”调整为“有限制的兼得模式”。

在具体适用上，可先依法核定和计算劳动者应当享受的各项工伤保险待遇数额，再与其已经获得的侵权赔偿相对比。如劳动者在侵权案件中已获得的赔偿写明上述五项费用及相应金额时，则相应金额应从工伤保险待遇中予以扣除；如劳动者在侵权赔偿中因调解结案而没有分别明确各项费用的具体数额，则应在工伤保险待遇中扣减上述五项的总金额，但调解实际支付数额低于上述五项总金额的，扣除调解支付的全部金额。

30、劳动者离职时提出的理由与其申请仲裁时主张经济补偿的理由不一致的，应如何处理？

答：劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形之外的其他事由提出解除劳动合同后，又以系因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿的，一般不予支持。

劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形之一为由要求离职，申请仲裁时又提出系因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形中的另一种情形被迫辞职，要求用人单位支付经济补偿的，应予支持。

劳动者在辞职时未说明理由，在申请仲裁时与提起诉讼时请求支付经济补偿的理由不一致的，以劳动者申请仲裁时提出的理由作为依据，对用人单位是否需要向劳动者支付经济补偿作出认定。

31、对《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项中的“未及时足额支付劳动报酬”，实践中应如何把握？

答：如用人单位拖欠劳动报酬数额较少或者仅某一月份比合同约定迟发数日，显然未达到严重或重大之情节，用人单位的行为尚未构成“根本违约”，劳动者不能以此主张解除劳动合同后的经济补偿，否则不利于用人单位和劳动者双方利益平衡，也不符合《劳动合同法》通过该条保护劳动者基本和重要的生存权这一立法精神。

32、在原劳动合同到期后继续工作而未续签劳动合同，是否应当支付双倍工资？

答：《劳动合同法》关于在建立用工关系后及时签订书面劳动合同的立法本意在于规范用人单位的用工行为，是要求整个劳动关系存续期间均应签订书面劳动合同。因此，即使曾经签订劳动合同而到期后未续签的情况下，也应支付双倍工资，而不必僵硬理解“自用工之日起”的规定。

三、婚姻家庭纠纷

33、一方婚前以个人财产支付首付款购买房屋并向银行按揭贷款，产权证登记在该方名下，婚后夫妻双方共同归还按揭贷款，离婚时该房屋性质如何认定？

答：一方婚前以个人财产支付首付款购买房屋并按揭贷款，产权证登记在该方名下的，该房屋应认定为一方婚前个人财产。婚后另一方参与清偿贷款，不改变该房屋为个人财产的性质。离婚时，对以夫妻共同财产清偿贷款部分，一方应当返还另一方共同还款数额的一半。如房屋存在增值的，对于增值部分一方应给予另一方合理补偿，具体数额由双方协商确定，协商不成，在离婚时房屋市场价值的基础上，结合出资比例、婚姻关系存续时间长短等因素综合确定。

34、离婚案件中，对尚未取得完全产权的经济适用房、福利房，一方要求分割，人民法院应如何处理？

答：离婚时尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋，双方对产权归属有争议又协商不成的，根据最高人民法院《婚姻法司法解释（二）》第二十一条的规定，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院起诉。

35、夫妻一方以其个人婚前财产在婚后购置的房屋或者其他财产，离婚时，另一方要求按夫妻共同财产进行分割，是否予以支持?

答：婚前财产在婚后仅发生实物形态上的转化，不影响该财产的性质。因此，一方以婚前个人财产在婚后购置的房屋，产权登记在该方名下，原则上应认定属于一方的个人财产，如果另一方没有出资，不能主张享有房屋的产权份额。同样，婚前其他财产的形式转化，也不影响其作为个人财产的性质，另一方要求按夫妻共同财产予以分割，不予支持。

36、在离婚案件中，婚姻关系存续期间一方以个人财产投资取得的收益性质如何认定？如一方婚前购买的股票婚后增值部分，一方在婚前购买的房屋婚后出租所取得的租金收益，离婚时是否按夫妻共同财产处理？

答：根据最高人民法院《婚姻法司法解释（二）》第十一条的规定，婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益，属于《婚姻法》第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”，故在婚姻关系存续期间一方以个人财产投资取得的收益应认定为夫妻共同财产。但在法律上因为投资概念本身的模糊性，具体司法实践中对以一方个人财产投资取得的收益性质如何认定经常发生分歧，结合已有的司法经验，一般应按以下原则处理：

（1）如所取得的收益是基于个人财产的自然或被动增值的，原则上应认定为个人财产，如基于夫妻双方或一方经营投入所产生的收益，原则上应认定为夫妻共同财产。

（2）在举证责任分配上，主张婚姻关系存续期间取得的财产收益为个人财产的一方应承担举证责任，当事人无法举证，人民法院又无法查清的，推定为共同投资经营，所取得的收益认定为夫妻共同财产。

根据上述处理原则，一方婚前购买的股票，在婚姻关系存续期间因市场行情发生变化而增值部分，属个人财产交换价值在不同时期的体现，应归夫妻一方个人所有。如一方利用婚前购买的股票，在婚姻关系存续期间为获取市场差价进行交易，应视为利用个人财产投资经营的行为，所得收益可认定为夫妻共同财产。当事人将婚前个人所有的房屋婚后出租，所取得的租金收益并非属房屋自然或必然产生的孳息，期间由双方从事维护、修缮等经营管理行为，所取得的租金事实上是一种夫妻共同经营后的收入，原则上应认定为夫妻共同所有。

37、离婚案件中涉及分割一方名下的有限责任公司股权的，如何对该股权作出分割？在该公司其他股东不同意配偶为公司股东时，能否对该股权作出分割？

答：根据最高人民法院《婚姻法司法解释（二）》第十六条的规定，分两种方式处理：第一种情况，一方取得股份，对另一方进行折价补偿。第二种情况，双方均主张拥有股份，结合《公司法》的有关规定处理。如双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，其他股东放弃优先购买权，该股东的配偶成为公司股东。如夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项达成一致，过半数股东不同意转让，但愿意以同等的价格购买该出资额的，法院可以对转让出资额所得财产进行分割；过半数股东不同意转让，也不愿意以同等的价格购买该出资额的，视为同意转让，该股东配偶成为公司股东。

38、在婚姻关系存续期间，一方不要求离婚而请求对夫妻共同财产进行分割，是否予以支持？

答：我国《婚姻法》对婚姻关系存续期间，一方是否可以要求分割夫妻共同财产没有作出明确规定，只是规定了夫妻双方可以对婚前财产或婚姻关系存续期间所取得的财产通过协议进行约定，对于夫妻共同财产，在离婚时一并处理。《物权法》第九十九条规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割，没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。夫妻共同财产作为典型的共同共有关系，在特殊情况下应允许共有人请求分割共有物。因此，从法理上说，这类案件不宜裁定不予受理，而应根据案件具体情况予以判决。但根据最高人民法院《关于婚姻法司法解释（三）（征求意见稿）》的规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不予受理；但一方在夫妻因感情不合分居期间及人民法院判决不准离婚后，有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的，在不损害债权人利益的情况下，人民法院可以受理。因此，在司法实践中，对这类案件应结合具体情况区别对待，在有利于夫妻关系和谐、家庭稳定和不损害夫妻一方及他人权益之间达到最佳平衡。

39、当事人在诉讼之前就夫妻共同财产分割和子女抚养问题达成离婚协议，后双方未到婚姻登记机关协议离婚，一方向人民法院起诉要求离婚，在离婚诉讼中一方主张按协议内容履行，另一方不同意，人民法院应如何处理？

答：当事人为离婚而就财产分割、子女抚养达成离婚协议的，属于以协议离婚作为附生效条件的协议，如果协议离婚不成，应认定协议不生效。在离婚诉讼中，该协议不能作为人民法院处理财产分割和子女抚养问题的依据，对夫妻共同财产应当根据实际情况依法进行分割。

40、在离婚诉讼中，双方当事人均要求对违章建筑按夫妻共同财产予以分割，人民法院应如何处理？

答：离婚诉讼中，当事人要求人民法院分割的财产系违章建筑的，人民法院不予处理。但当事人因在违章建筑内进行经营或出租等情形已经获得的收益，当事人要求分割的，人民法院应依法处理。

41、在离婚案件中，一方当事人要求作亲子鉴定，另一方不同意，人民法院应如何处理？

答：亲子关系涉及夫妻、子女及相关社会利益，当事人申请作亲子关系鉴定，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。根据1987年6月15日最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞的抗原体作亲子鉴定的批复》，对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许。一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女超过3周岁的，应视具体情况，从严掌握。在具体司法实践中，由于亲子关系的特殊性，如过分强调一方的举证责任，势必使当事人的实体权利难以得到保护，如忽略请求一方的证明责任，则可能导致权利滥用。因此，亲子鉴定作为一种证据方法，需要具备一定的必要性和正当性。正当性指，当事人一方申请进行亲子鉴定时，已具有推定亲子关系存在与否的重要证据，使进行亲子鉴定成为正当收集证据的手段。审理涉及确认亲子关系的案件，人民法院可对当事人行使释明权，如一方当事人仍拒绝作亲子鉴定，在排除或肯定亲子关系初步证据的基础上，可依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，综合全案证据作出是否存在亲子关系的认定。

42、在追索赡养费纠纷中，父母要求子女履行赡养义务，子女以协议约定其不承担赡养义务为由不同意履行赡养义务，是否予以支持？

答：父母要求子女赡养是法定权利，子女赡养父母是法定义务，立法目的旨在保护父母的利益。父母子女之间可以通过赡养协议对赡养义务进行具体约定，协议约定免除个别子女的赡养义务，不影响父母要求该子女履行赡养义务，子女以协议约定其不承担赡养义务为由不同意承担赡养义务的，不予支持。

四、其他事项纠纷

43、当事人在租赁房屋和住所地之间经常往返，租赁房屋所在地是否可视为经常居住地？

答：经常居住地是当事人离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，当事人在租赁房屋与住所地之间经常往返，需要考虑当事人往返的具体情况，并按照通常人的理解，判断是否属于离开住所地连续居住一年以上的情形。

44、消费者因购买过期食品而要求销售者支付十倍价款的赔偿金，是否应当支持？

答：根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第一款、第二款的规定，十倍赔偿是在造成消费者人身、财产或者其他损害时才成立的惩罚性赔偿。消费者一方应当举证证明销售者存在生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品的违法行为，以及损害结果、损害结果与违法行为存在因果关系。如果消费者购买过期食品符合上述条件，那么可以支持其要求十倍赔偿的诉请。但消费者为购买不合格食品而支付的价款不能作为适用十倍赔偿的损害事实。

45、因火灾造成损失的财产损害赔偿案件中，如何确定火灾所造成的损失数额？

答：可结合双方提供的证据，并参考案件的其他情况综合予以认定，如火灾后是否进行了协商，清点财产损失时的状况，损坏的财产是否已处理，是否还可以通过司法鉴定确定损失数额等情况。在只能确定损失物品的种类，不能确定数量、型号、购买年限等信息的情况下，对原告不能苛以过高的证明标准，具体损失的确定应根据案件具体情况灵活处理。

46、不当得利之债是否能优先于其他普通债权受偿？

答：不当得利之债属于一般债权，在法律无明确规定的情况下，不当得利之债不具有优先受偿权。

47、案外人提出执行异议被法院裁定驳回后，未在法律规定的15日内提起异议之诉，能否另行针对执行标的提起民事确权之诉？

答：最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定，审判机构在审理确权诉讼中，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。浙江省高级人民法院《关于审理案外人异议之诉和许可执行之诉案件的指导意见》第三条规定，执行过程中，案外人就执行标的另行提起确权之诉，人民法院不予受理；案件已经受理的，应当驳回起诉。

因此，案外人提出执行异议被裁定驳回后，未在15日内提出异议之诉，而是另行提起民事确权之诉，可中止审理，如果诉请确权的财产被执行局处置的，应当裁定驳回起诉。

48、因申请诉前或诉中财产保全损害责任纠纷中，如何确定被申请人因财产被保全所造成的损失数额？

答：申请财产保全有错误的，申请人应当赔偿因保全所造成的损失，损失赔偿额既包括直接损失，也包括间接损失，即可得利益的损失。如果不能直接确定损失数额的，在个案中应具体分析，可结合原告提供的证据、市场因素等情况，酌情认定损失数额。