一、当事人混淆举证责任和示证义务概念，法官应如何处理？答：实践中，有观点认为，一方当事人承担举证责任，就意味着所有对该方当事人有利的证据都应当由该方提供。这一观点混淆了举证责任与示证义务这两个不同的概念。法官在处理时应当注意以下内容：（1）告知当事人区分举证责任与示证义务的不同。前者是指如果案件事实真伪不明，则应当由承担举证责任的一方当事人承担败诉风险。后者是指知道案件真相或者掌握案件证据的人应当向法庭作证或提供证据的义务。（2）应当注意告知当事人，凡是持有案件证据的人，都有义务向法庭提交证据以查明案件事实。（3）告知当事人《证据规定》第七十五条拒证推定规则，即“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。答：法官举证指导一般可包括以下内容：举证责任的分配规则和要求；得向法院申请调查取证的情形；逾期提供证据的法律后果等方面，促使当事人在合理期限内积极、全面、准确、诚实地完成举证义务。当事人约定举证期限或人民法院指定举证期限时，法官应告知当事人证据交换的程序、证据的形式要求。链接：《民事诉讼法》第六十五条第二条规定：人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。答：对当事人提交证据繁多的，审判人员应引导当事人对其提交的证据逐一分类编号，将具有共同证明目的的证据分组进行举证。举证中，可由当事人就整组证据共同证明目的概括陈述，再将该组中每份证据的名称、来源、证明对象和内容作简要说明。答：实践中对此认识不一。一种观点认为举证期限应当中止，待管辖权确定后，恢复起算；第二种观点认为，举证期限应当中断，待管辖权确定后，重新指定；第三种观点认为，举证期限不因管辖权异议而中止、中断，应继续计算。我们认为，法院的管辖权因被告提出异议而处于不确定状态，当事人的举证权利无法行使。故为保障当事人诉讼权利，双方当事人的举证期限应当自被告提出管辖权异议之日起中止。若管辖权异议被驳回的，举证期限自驳回裁定生效之日起恢复计算；若管辖权异议成立，案件需移送的，则原受理法院指定的举证期限对当事人而言不再具有约束力，当事人的举证期限应当由受移送法院重新指定。五、案件由简易程序转为普通程序后，举证期限应如何计算？答：实践中做法不统一，有的法院在简易程序已指定的举证期限基础上，增加举证期限，达到不少于三十日，有的法院则按照普通程序的规定重新指定举证期限。根据《证据规定》第八十一条规定，适用简易程序审理的案件不受第三十三条第三款规定的限制，即举证期限可以少于三十日。但是，简易程序转为普通程序审理后，则需受到第三十三条的约束，不得少于三十日。由于审理程序的转换并不影响当事人行使举证的权利，故此时简易程序审理阶段指定的举证期限依然有效，转为普通程序后只需补足不少于三十日，无需重新指定。链接：新《民事诉讼法解释》第九十九条第二款规定，人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。六、一方当事人经法院准许延长举证期限后，另一方当事人的举证期限是否应相应延长？答：我们认为，依据《证据规定》的规定，当事人举证期限获准延长应满足三个条件，一是当事人未提供证据存在客观原因，二是当事人提出申请，三是获得法院的准许。因此，法院是否准许延长举证期限是基于提出申请一方的当事人的具体情形而作出的决定，并不当然适用于对方当事人。当然，若一方当事人延长举证期限补充提供的证据引起诉辩主张及争议事实的变化，则法院需相应给予另一方当事人补充提交反驳证据的期限。链接：新《民事诉讼法解释》第一百条第二款规定，申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。七、被告提出反诉后，原被告双方的举证期限是否应重新指定？答：我们认为，反诉是针对本诉提出的一个独立的诉，如果不重新指定举证期限，将不能保障当事人诉讼权利的实现。根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》文书样式之九，即《重新指定举证期限通知书》说明，该通知书适用于《证据规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的”的情形。因此，在被告提出反诉后，法院应当为双方当事人另行指定不少于三十日的举证期限。答：审判人员应当注意告知当事人以下几个方面的内容：（6）当事人在举证期限内存在举证客观困难的，应当及时向法院申请延期举证。九、一方当事人逾期举证，对方当事人没有提出异议的，逾期举证的原因是否需法院依职权审查？答：根据《证据规定》第三十四条第二款的规定：“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外”。一般而言，一方当事人逾期举证，对于另一方当事人具有期限利益，其有权决定享有或放弃该利益，如果另一方当事人没有提出异议的，则应视为其放弃了期限利益，是其行使处分权的表现，故法院一般可不必主动审查逾期举证的原因。链接：新《民事诉讼法解释》第一百零一条当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。十、一方当事人逾期举证，对方当事人拒绝质证的，逾期举证的原因是否需法院依职权审查?答：此种情形下，不能因对方当事人拒绝质证而简单地不予审理。法院应当查明逾期证据的逾期原因：（1）符合《证据规定》第四十一条规定构成新的证据的。如：在举证时限届满后才产生或形成的证据；证据虽在举证时限届满前已经产生或形成，但当事人因为客观原因不知道该证据存在的；证据因为客观原因并不为当事人占有或控制，也无法取得的等。（2）证据在到期前已为当事人占有或控制，但举证必要性尚未形成。如被告在举证时限届满后提出新的主张，才形成举证必要性。证据已为当事人占有或控制，举证必要性已经产生，但当事人因为诉讼能力较差而不知道举证之必要性的。（3）当事人确无上述原因和任何合理因素而延误举证期限的。第一种原因当然认定为新的证据。第二种原因，因举证时限针对的是双方的既有争点，不延及尚未提出的争点，故只要是针对新的诉辩主张的，当事人均有权重新提出证据。尤其是对于诉讼能力低下的当事人，更需注意做好释明工作，否则容易导致当事人证据失权，以致影响其实体权利。第三种原因属应排除的逾期举证，但也需在审查的基础上得出结论。因此，对当事人拒绝质证的逾期证据，应当注意审查逾期原因。十一、一方当事人对另一方当事人逾期提交的证据，以不属于新的证据为由拒绝质证的，法院应如何处理？答：法院审查逾期原因后，认定当事人提交的证据属于新的证据，或可视为新的证据的，法院应将该认定结果明确告知当事人，并应当按照《证据规定》第四十五条的规定，通知对方当事人对该证据进行质证。对方当事人拒绝质证的，法院应当告知其不予质证的法律后果，并记明笔录。当事人拒绝质证的，不影响法院依法对该证据予以审核认定。对当事人在庭审中当庭提交的证据，法院难以当庭就该证据是否为新的证据或可视为新的证据作出认定的，但对方当事人同意进行质证的，对方当事人可以针对该证据发表相关质证意见。若对方当事人明确表示，在法院未就当庭提交的证据是否属于新的证据作出认定情形下，不予发表质证意见的，法院不得以该方当事人拒绝质证为由要求其承担相应的法律后果。庭审后，法院认定为属于新的证据或可视为新的证据的，应当重新组织各方当事人对系争证据进行质证。链接：新《民事诉讼法解释》第一百零二条当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。十二、当事人对负有举证义务应当提交的证据，经法院释明后，未能在法院指定的举证期限内提交的，应如何处理？答：根据“谁主张，谁举证”的规定，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据。又据《证据规定》第三条规定，法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。因此，如果法院已向当事人明确要求提交相关证据，且该部分证据属于当事人应当提交的，当事人无正当理由未能在指定期限内提交，其逾期提交的证据可不予采纳。需注意的是，法院的释明内容应记明笔录。答：实践中，有的法院将举证期限包含在公告期间中；有的法院则将举证期限的起算日期理解为答辩期届满之次日。我们认为，上述做法均不符合《证据规定》的相关规定。根据《证据规定》第三十三条第三款规定：“举证期限应自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算”。又据《民事诉讼法》第八十四条规定，公告期满才视为送达。因此，采用公告送达的案件，举证期限应当自公告届满之次日起算。十四、《证据规定》第四十一条中“新发现的证据”是指哪些情形？答：根据审判实践情况，“新发现的证据”可以包括以下三种情形：第一种，该证据在举证期限届满后方才形成和产生，如在一审开庭后，当事人取得房产权利证书。第二种，该证据在举证时限届满前已经形成或产生，但当事人无法知晓其存在。如一审开庭后，担保人获知的债权人与债务人恶意串通转移财产的证据。第三种，在举证时限届满前，虽然当事人占有或控制该证据，但根据当时的诉辩主张，当事人无法认识到该证据的证明价值，或无须提交该份证据，举证必要性尚未形成，待出现了新的诉辩主张后，证据价值方才显现。十五、《证据规定》第四十三条第二款规定的“可视为新的证据”，应如何正确把握？答：根据《证据规定》第四十三条第二款规定，“可视为新的证据”是指原本不属于新的证据，只是由于该证据的采纳与否对案件裁判结果将发生重大影响，不审理该证据将可能导致裁判明显不公的，故视为新的证据对待。因此，如果对“可视为新的证据”不注意审理，就会导致裁判明显不当或利益显著失衡。审判实践中，对“可视为新的证据”的审查应注意以下几个方面：（1）由于该条规定是对《证据规定》第四十一条第（一）项“当事人确因客观原因无法在举证期限内提供”所列情形的补充，因此，《证据规定》第四十三条第二款规定一般适用于普通程序；（2）当事人曾提出延期申请，在法院准许延长的期限内未提供证据；（3）当事人因自身存在的客观原因导致其无法在举证期限内提交证据，有别于《证据规定》第四十一条第（一）项所列的“客观原因”；十六、当事人当庭提交新的证据，提交时限应如何正确把握？答：根据《证据规定》第四十二条的规定，当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出。审判实践中，对“开庭审理时”这一时限如何把握存在争议。鉴于法庭调查和法庭辩论属于庭审的主要阶段，当事人通过法庭调查和辩论已就案件事实、是非责任作了充分的阐述。因此，法庭辩论终结应视为法院庭审活动的实际结束。故当事人当庭提交新的证据，一般应限定在法庭辩论终结之前。十七、当事人在庭审结束后、裁判下达之前提交的新证据应如何处理？答：当事人在庭审结束后、法院作出裁判之前，又向法院提交新证据的，且对案件会产生重大影响的，法院应当对该证据进行审查，如确属新的证据或者构成视为新的证据的，法院可以按照《证据规定》第四十三条第二款的规定，重新组织当事人对该证据进行质证审查。十八、《证据规定》第四十一条中的“客观原因”是指哪些情形？答：《证据规定》第四十一条中的“客观原因”包括以下两种情形：第一种，当事人知晓证据存在，但因客观障碍无法取得该份证据，例如，持有证据的人出国，当事人申请延长举证期限，经法院同意后，在延长的举证期限内由于障碍未消除而仍无法取得，在举证期限届满后方取得的证据。第二种，当事人知晓证据存在，但凭其自身的能力无法取得该证据，例如，证据被第三人侵占、相关部门拒绝提供等。当事人请求一审法院依职权调取证据，但未获准许，二审法院同意依职权调查而取得的证据。答：法院对于当事人提交的证据负有审查责任，当事人庭前提交的证据当然也不例外。但实践中，有的法官在当事人当庭要求撤回庭前提交的证据时，往往不置可否或处理随意，任由当事人撤回而不加干预。当事人撤回证据的原因可能有多种，比如：当事人搞错证据或提交的证据与其主张无关；当事人认为该份证据对其主张的证明力弱，意义不大，且其他相关证据已能充分证明；在对方当事人抗辩后认为提交的证据对己不利等等。在上述列举的情形中，前二种情形可能不会影响案件事实的认定；第三种情形则可能产生重大影响。因此，无论何种情形，法院均应审查确定。法官遇此情况，不应听之任之，应当主动审查。并注意以下环节：（1）询问对方当事人对该方当事人撤回证据是否有异议，有异议的应不准许撤回；（2）审查判断撤回的证据与本案事实的关联性，对于无关的可同意撤回；对于有关的告知不同意撤回；（3）审查撤回证据是否会损害对方当事人或其他人的利益，对于可能损害对方当事人或其他人利益的撤回证据申请应不予准许；二十、法院组织当事人庭前交换证据，当事人是否可以发表质证意见？答：实践中有两种观点，一种认为证据交换只是证据材料的交换，而当事人的质证意见，应在庭审中发表。因此，组织证据交换时只需将证据简单交换；另一种则认为，证据交换的目的是为了固定争议焦点，如果不让当事人发表任何意见，则难以达到交换的目的，故证据交换时可以质证。我们认为，可以在庭前证据交换时进行质证，因为设立证据交换程序的主要目的是固定争点与证据，法院组织证据交换时，包括一定程度的质证内容，如对证据真实性的看法，对证据证明力的意见等，有利于庭审时查明事实，也有利于提高庭审效率。答：如果在开庭之前组织证据交换的，法官应当注意充分利用这个机会为开庭审理创造有利条件：（2）尽量使双方当事人形成针对对方当事人诉讼主张的意见；（4）尽量使双方当事人能够针对对方当事人已经提交证据的充足性以及形式上是否符合要求，进行初步的意见交换；（5）提示双方当事人进一步提供反驳证据或补充证据；（6）提示双方当事人提供符合证据形式要件的证据，例如，当事人要求对方当事人提供证据原件的，法官应当提示对方当事人开庭时携带证据原件；（7）对于需要提供反驳证据或补充证据的，应当注意确定具体的时间，并告知不按要求提供的后果。二十二、法官在质证阶段询问当事人“对证据形式有无异议”是否妥当？答：根据《证据规定》第五十条规定，“真实性、关联性、合法性”既是质证要求，也是认定证据效力的标准。因此，审判人员的上述设问不准确，理由如下：一是该设问对质证范围不明确。证据“三性”均可能包含形式和实质两方面的问题，比如：未加盖公章的协议可能从形式上就能判断真实与否，但若协议上盖的公章系伪造的，则可能需要从实质上判断真伪，仅从形式上不一定能马上判明。故该设问不一定能涵盖证据的审查内容；二是该设问不完整，极有可能导致证据审查的缺漏而影响证据证明效力，以及案件事实的准确认定。比如：双方业务往来较多，一份形式完整的协议可能与本案并无关联；三是该设问含糊，不能准确引导当事人质证，比如，当事人回答“对形式无异议”，并不能表明当事人已认可该份证据的效力。所以，该种设问不符合《证据规定》的质证要求，审判人员应当紧紧围绕证据的“三性”，引导当事人质证。二十三、在被告对原告提供的复印件还未发表质证意见前，法官先询问原告“原件有吗”，是否妥当？答：此种情况主要是有些法官为了加快庭审速度而致。但这种做法实际上忽视了裁判中立的把握，存在随意替代一方当事人对抗另一方的情形。因为，复印件是否具有证明效力，质证一方当事人的质证意见是认定依据之一。若当事人对复印件所记载的事实没有异议的，一般情况下可以不需核对原件。审判人员在当事人发表质证意见前，直接替代质证方当事人的地位来询问，一方面，使举证方当事人丧失了对方不持异议的机会，另一方面也易流露自己的倾向，形成法官与当事人直接对抗的局面。因此，如果审判人员认为原件核对确有必要，而质证方当事人又疏忽时，宜通过引导的方式让双方当事人展开攻防，如可询问：“被告，对原告所举××证据的真实性，有无不同意见？”。二十四、公开审理的案件中，需要对涉密的证据材料进行质证时，应当如何处理？答：根据《证据规定》第四十八条的规定，涉及国家秘密、商业秘密和个人稳私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得公开质证。又据《民事诉讼法》第六十六条（现六十八条）规定，需要保密的证据不得在公开开庭时出示。因此，在公开审理的案件中，对于保密证据需进行质证时，法院可以采取不公开开庭的方式组织当事人进行质证。答：当事人提供证据的，绝大多数审判人员能够引导当事人举证，庭审记录也能完整反映。但是，我们发现，在当事人当庭明确表示没有证据提供的情况下，有些笔录却未予记明。我们认为，当事人无证据提供，也是法庭对证据审查的重要结果，应当记明笔录予以固定，避免庭后发生不必要的举证权利异议。二十六、法官能看懂的外文证据材料，是否还需要翻译成中文？答：根据《民事诉讼法》及《证据规定》的规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料的，应当附有中文译本，这体现了我国的司法主权和尊严。因此，对于当事人提交的未附中文译本的外文证据材料，即使法官能够看懂，也应提供中文译本。链接：新《民事诉讼法》第七十条第二款：提交外文书证，必须附有中文译本。二十七、当事人要求把法律、法规等法律规范作为证据提供的，应如何处理？答：民事证据是在民事诉讼过程中能够依法定规则证明案件事实的一切材料。而法律、法规涉及的是法律问题而非事实问题，不属于《民事诉讼法》第六十三条规定的证据种类。因此，当事人将法律、法规作为证据向法院提供时，审判人员应向当事人释明不能作为证据的原因，同时，应告知当事人法庭已注意到当事人关于法律适用方面的意见，并要求书记员记明笔录。当然，在涉外案件中对外国法律的查明属于事实问题，当事人提交的外国法律规范属于证据材料。二十八、当事人向法院申请调查取证，但并不属于法院调查取证的范围时，法官应当如何处理？答：当事人向法院申请调查取证，但并不属于法院调查取证范围时，法官应当将该证据不属于法院调查取证范围的情况明确告知当事人，并应提醒当事人及时自行取证，尤其应将不及时提交该证据的后果告诉当事人，必要时可以提示当事人取证方法和途径。二十九、当事人申请法院调查取证，法院不予准许的，应以何种方式通知当事人？答：根据《证据规定》第十九条第二款规定，法院对当事人申请不予准许的，应当发送书面通知书。审判人员若以口头方式告知的，应当同时注意告知当事人申请复议的权利，并记明笔录，由当事人签字。三十、法院调查收集的证据材料，是否需要经当事人质证？答：法院调查收集证据材料有两种情形，一种是依当事人的申请调取，另一种是法院依职权调取。依《证据规定》第五十一条第二、三款的规定，应作如下处理：（1）法院依当事人申请调查收集的证据，是作为提出申请的一方当事人的证据，故该类证据应由双方当事人进行质证。（2）法院依职权主动调取的证据，不属于任何一方当事人的举证范围，非属质证程序。但是，审判人员应当在庭审时出示，并就调查收集的情况予以说明，听取双方当事人意见。答：缺席审理的案件由于缺失被告对原告诉讼主张的对抗，若机械采用“抗辩式”的庭审模式，不利于事实真伪的查明。因此，对缺席审理的案件，应当从以下方面注意审查原告提供的证据：一是加强庭前举证引导。庭前知晓被告缺席的，法官应及时审查原告诉状及随状证据，判断原告举证是否充分。若不充分，及时引导原告就缺失的证据补充举证。二是庭审时依职权主动审查证据。围绕证据“三性”重点审查以下方面：三十二、原告请求确认法律关系不成立或不存在，如何分配举证责任？答：应当由被告对法律关系成立或存在承担举证责任。原告起诉请求确认法律关系不成立或不存在的，系提出消极的确认之诉，法院可予受理。被告抗辩主张法律关系成立或存在的，应当参照适用《证据规定》第五条第一款关于“主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，对法律关系成立或存在所依据的事实承担举证责任。例如：原告公司起诉请求确认被告不具有公司股东资格的，应当由被告对其依法取得股东资格的事实承担举证责任。三十三、原告主张合同已经成立，但被告抗辩称，其在发出要约的同时曾声明不受该要约约束。对此声明应当由谁承担举证责任？《证据规定》第二条规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告诉请主张双方通过要约、承诺的方式订立了合同，而被告辩称其发出要约的同时曾声明可以不受要约约束，合同未因原告的承诺而成立。在此，被告发出声明并到达原告，系被告反驳原告诉讼请求所依据的事实，被告应当对该事实承担举证责任。三十四、法官经过审理后，如果发现当事人所提出的证据尚不能证明其诉讼主张时，是否可以将心证结论告知当事人，促使其补充证据？答：诉讼法上的“法官心证公开”义务，要求法官应当将自己对案件事实认定的结果和过程及时告知当事人，有利于“使胜诉者当然胜诉，败诉者当然败诉”。法官及时将自己对证据的判断结果告知当事人，对于当事人及时补充证据，避免当事人因不知道而不能及时将拥有的有利证据向法庭提交，从而牺牲实体公正，有着积极的意义。实践中，由于法官未及时向当事人公开心证，以致当事人未将全部有利于己方的证据提交法院的情形较为常见。例如，某案件原告在一审期间提供了被质押股权的公司《股权出质登记证明》及《股东登记表》，认为足以证明股权质押事实，而没有提供其他证据。一审法院认为，这两项证据并不足以证明股权质押事实，但未将此结论告诉当事人，并以证据不足为由判决原告败诉。原告收到判决书后方知需要补充相关证据。该案中，若一审法官能及时公开心证，原告在一审中就能及时提供充分证据，不需要通过二审来实现其权益。三十五、单位出具的情况说明即“单位证明”，效力如何认定？（1）若“单位证明”属国家机关、社会团体依职权制作的公文书证，如工商登记机关出具的企业吊销、注销证明、税务机关出具的完税证明、婚姻登记机关出具的婚姻状况证明等，经对方质证，其证明力一般大于其他书证；（2）若“单位证明”属单位提供的与个人主观感受无关的客观情况陈述，如单位为其职员出具的收入证明等，该类证据应附带原始的工资表、收入名册等，性质属于书证，应适用书证的一般质证规则判断其效力；（3）若名为“单位证明”，实为以单位名义出具的自然人感知的案件情况陈述，其实质属证人证言。鉴于单位不具备自然人才有的情感反映和感知功能，单位不具证明能力，其盖章仅视作对证人身份的认可和证实。对于该类证明，应由相应自然人证人到庭作证，否则会影响到其证明力。链接：《民事诉讼法司法解释》第一百一十五条：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。三十六、单位出具的书面证明，实属对待证事实的评价或评论时，如何处理？答：若书面证明是单位对待证事实所表达的看法、意见或评价的，该证明既不是证人证言，也不是书证，法院不应将之采纳为证据。但是，具有行业管理性质或专业知识的单位，根据审理要求出具的判断、评价性证明，可以作为法院断案的参考材料。答：鉴定人出庭作证是直接言辞原则的体现。实践中鉴定人出庭率较低，按照《证据规定》第五十九条之规定，当事人对鉴定结论有异议的，鉴定人应当出庭接受当事人质询。只有在下列情形下，可以考虑鉴定人不出庭：（2）鉴定人确因特殊原因无法出庭的，包括：因自然灾害等不可抗力无法出庭；因年迈体弱、患有重病无法按照法院要求出庭的；出庭可能受到人身攻击的；法院许可以书面形式答复的等情形。链接：新《民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。三十八、鉴定人应当出庭接受质询且无特殊原因而不出庭时，应如何处理？答：当事人对鉴定结论有异议，鉴定人应当出庭接受质询且无特殊原因而不出庭的，法院不能轻易地将鉴定结论作为定案证据，若审查后，鉴定结论存在《证据规定》第二十七条规定情形的，可视情予以重新鉴定。三十九、当事人在庭审质证过程中申请鉴定，应如何处理？答：根据《证据规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定应当在举证期限内提出。对此，有些审判人员机械地认为只要超过了举证时限，当事人就无权再提出鉴定申请。我们认为，若鉴定的必要性在庭审质证过程中才显现出来，如一方当事人在庭审中才提出相关材料属虚假的主张等，应视为出现新的诉辩主张，应当准许另一方当事人提出的鉴定申请。四十、双方当事人都不申请鉴定，法院是否可以依职权主动委托鉴定？答：一般情况下，法院不宜依职权主动委托鉴定。因为鉴定结论也是一种证据，提供证据是当事人的责任。法院依职权直接委托鉴定有可能会影响法院的中立地位。但是，对案情复杂、利害关系重大，不鉴定会影响关键事实准确认定的，法院可以依职权委托鉴定。链接：《民事诉讼法解释》第一百二十一条第三款符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。答：《证据规定》第六十八条确立了非法证据排除原则，即“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”同时，《证据规定》第七十条规定，一方当事人提供的有其他证据佐证并以合法手段取得的，无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。《证据规定》改变了最高人民法院在给河北省高级人民法院批复中（法复1995第2号）关于“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”之规定。由上述两条规定可知，私录视听资料只要采集手段不损害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，且有其他证据佐证，就可以作为证据使用。视听资料并不因未经被录制者同意就当然不具证明力。（2）以侵犯他人住宅权、人格权的方法进行的私录，如擅自在他人住房内安装窃听器、摄像机进行窃听、窃拍等；（4）违反公序良俗，采用有伤风化的方式收集的证据，如未经许可拍摄他人裸照等；链接：《民事诉讼法解释》第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。四十三、对视听资料进行质证时，是否须要求当事人提供书面整理材料？答：对此问题，实践中存在不同观点，一种观点认为应要求当事人提供书面整理材料，以避免因声音、图像模糊不清或方言因素使得质证难以进行。另一种观点认为，当事人没有提供书面整理材料的义务，对视听资料的质证应强调当事人亲身感知，况且书面整理材料可能会存在表述不准确或带倾向性的情况，影响质证效果。我们认为，提供视听资料的书面整理材料并非当事人的义务，一般不应强求当事人提供。但是，在视听资料模糊不清而难以辨别的情况下，考虑到书面整理材料方便当事人辨别质证和有助于法院审查等因素，可以让提供视听资料的一方当事人整理书面材料。质证时需注意的是，应当先让当事人对视听资料进行质证，对于无法辨别的部分再结合书面整理材料进行补充质证。答：手机短信在形式上属于数据电文。根据我国《电子签名法》之规定，数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存而被拒绝作为证据使用。此外，根据《合同法》第十一条规定的精神，数据电文亦可作为证据使用。因此，经过法院审查核实符合证据“三性”要求的手机短信，可以作为定案依据。但因手机短信存在可删改的特性，一般情况下不宜单独作为认定案件事实的依据，应结合其他证据予以补强。（3）审查短信的保存位置是否出现变动，如发出（收到）的信息是否仍在发（收）件箱中；（4）审查短信的内容是否完整，与待证事实和其他证据是否关联和相互印证；答：手机短信应当庭出示。法院应将短信内容、发（收）件人、发（收）时间、保存位置等相关信息，当庭予以固定，记录在案。答：传真件属于数据电文证据。根据我国《电子签名法》之规定，数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存而被拒绝作为证据使用。《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。《合同法》第十一条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。据此，传真已成为当事人订立书面合同的一种法定形式，其效力受法律保护。答：由于传真件的真实性较难判断，采用某些技术性手段可以变造内容，同时传真件的保存时间不长，对其真实性及证明力应注意审查以下方面内容：（1）核实传真的收件人、发件人，发、收传真的号码、传真时间，以判断传真收、发人与案件当事人之间的关系，传真过程，传真内容是否真实；（2）存在多份传真件的，应审查各传真件之间的内容是否相互衔接，与其他证据能否印证，通过一系列传真件结合其他证据审查各传真件之间是否存在连续性及关联性；（3）传真件留有手写字迹的，可通过鉴定以判断传真件之真实性；（4）对单一传真件的审查，可以适用证据补强规则，结合其他证据加以佐证。四十九、当事人以传真件不是原件为由当庭拒绝质证，应当如何处理？答：传真件是借助电信传输工具所形成的原始文件的复制件。原始文件和复制件均属于书证，都是证据的有效形式，但在证明效力上，根据《证据规定》第六十九条规定，无法与原件核对的复印件若是孤证，不能作为依据。故复制件的证明效力不及原始文件。但是，上述第六十九条规定复制件不能单独作为认定依据，并不必然排除复制件的证据作用，即当复制件能够与其他证据相互印证的情况下，可以作为认定案件事实的依据。因此，在当事人以传真件不是原件为由拒绝质证时，法官应向质证方当事人释明，引导当事人对该传真件的真实性、关联性和合法性发表质证意见，同时应注意审查传真件与其他相关证据之间的关系。答：电子邮件属于数据电文证据。按照《合同法》及《电子签名法》之规定，数据电文可以作为证据使用。举证一方应提供邮件的来源，包括发件人、收件人及邮件提供人，上述人员与案件当事人的关系，邮件的生成、接收时间及邮件内容。庭审出示证据时，若双方均无异议，可直接出示邮件纸质件；否则，应在计算机上当庭演示，并下载打印成纸质件。当事人对电子邮件已作公证的，可直接将公证文书作为证据出示。答：尽管电子邮件以电子信息形式传播和收发，不如传统书证保真程度高，被篡改后不易识别，但电子邮件也有其自身优势，即其发件人和收件人为唯一，每个电子邮箱对应唯一的用户，其互联网的帐号、密码、用户名在相对时间内也是唯一的。（2）邮箱的取得方式（系从网络服务商处购买的，还是免费注册的，一般而言，前者更加可靠）；（4）网络服务商协助提供的证据，如从电子邮件的传输、存储环节中直接保全证据；服务商对电子邮件生成、存储、传输环境的可靠性，是否篡改提供的意见等。答：将网页作为证据出示时，举证方应提供网址、时间，并将网页当庭演示，指明网页中与案件相关联的内容。同时，提供网页的纸质件，以备留档查考。经双方同意，也可只出示网页纸质件，不再演示网页。上述过程应在庭审笔录中完整体现。若对相关网页已作公证的，可直接将公证文书作为证据出示。答：诉讼双方对网页证据真实性发生争议，而该网页恰恰是查明案件事实的主要证据，经当事人申请，可要求相关网站提供协助，从计算机系统传输、存储的环节中直接保全证据，或请有关单位专家作鉴定，从网页证据的生成、存储、传递和输出环境的可靠性提出专家意见。由于网页信息更新快，时效性强，诉讼中应重视对网页证据的保全，可通过公证、摄像、下载等形式固定网页。一般而言，经过公证的网页证据具有较强的证明力。链接：《民事诉讼法解释》第一百一十六条规定：视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。关于电子证据如何开展举证、质证和认证，可参阅《上海高院民二庭关于数据电文证据若干问题的解答》。答：测谎是指专门技术人员按照一定规则，运用电子仪器设备记录被检测对象在回答预先设置的问题过程中某些生理参量的变化，并从这些参量变化中分析出被检测对象是否说谎的活动。答：在《民事诉讼法》规定的七类证据中，测谎结果接近于鉴定结论。但鉴定结论是依据专业的科学技术，对案件事实本身作出的检验鉴定，针对的是事实本身。而测谎中的心理测试实际是用纯机械性手段对被测者生理参量的测试，针对的是涉案人员的心态。因此，测谎结果不同于鉴定结论。受测谎实施者的个人素质，被测者的综合素质及测谎技术、测谎系统本身的影响，测谎结论存在不稳定性，目前不宜将测谎结论直接作为诉讼证据使用。测谎结果必须与其他证据综合认证。单一的测谎结果不能作为认定案件事实的有效证据。答：民事审判中采用测谎手段应十分慎重，一般情况下，应遵从自愿原则。在个案处理中，如果当事人的举证都不能使待证事实达到高度盖然性的要求，在各方自愿的基础上，经其申请，法院可委托较高水准的测谎机构实施测谎。五十七、通过“陷阱式取证”方式取得的证据，效力应如何认定？答：《证据规定》第六十八条确立了非法证据排除规则，即“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。陷阱式取证方式没有为法律明文禁止，故并不当然属于非法证据而予排除。最高人民法院在审理北大方正集团有限公司等原告诉北京高术天力科技有限公司等被告计算机软件著作权侵权纠纷一案〔（2006）民三提字第1号〕中表达了这样的观点：“在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。”取证方式是否合法主要根据该行为实质上的正当性进行判断。若陷阱式取证方式之目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益，由此取得的证据可结合个案的具体情况，必要时通过其他证据补强，作为定案依据。如果陷阱式取证违反了法律禁止性规定，或侵害了社会公共利益和他人合法权益，则该取证方式不予认可，取得的证据效力应予否定。因此，如果被告本无侵权意图，但在原告主动、积极的诱惑下，产生了侵权意图，实施了侵权行为，对原告的这一取证方式及证据效力应予否定。相反，如果被告原本就有侵权的故意心理，也有侵权的实施行为，原告之取证仅仅为其提供了实施同类侵权行为的机会，这种取证方式及证据效力可予认可。五十八、证人向法院提交的证据材料，法院应当如何处理？答：民事诉讼中承担证明责任的主体是当事人，证人并不负有证明责任，因此证人并不能作为民事诉讼中的举证责任主体，但是，证人提供的证据材料有利于提高其证言的证明力，有利于案件事实的查明。因此，依一方当事人申请出庭作证的证人所提供的证据材料，可归为提供证人一方当事人所提供的证据材料；法院依职权要求出庭的证人所提供的证据材料，可作为法院依职权调查收集的证据。答：实践中，有些当事人申请证人出庭作证，未能依据《证据规定》第五十四条的规定，于举证期限届满十日前向法院提出申请，有的甚至直接把证人带至法庭。我们认为，当事人超出举证期限申请证人出庭的，属于逾期举证，应根据本《证据百问》第九、十、十一条规定审查处理。六十、当事人申请证人出庭作证的，法官在送达的开庭传票上直接注明“带你方证人到庭”，是否妥当？答：上述做法不妥，应由法院正式通知证人出庭。根据《证据规定》第五十四条规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，……”。据此，当事人所申请的证人出庭，需经法院许可，并由法院正式通知该证人出庭作证。因而，法官在开庭传票上直接注明“带你方证人到庭”不妥。链接：《民事诉讼法解释》第一百一十七条规定：当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。六十一、询问当事人对证人身份是否有异议应在庭审哪个阶段进行？答：法官一般都会根据身份证件核对证人的常规身份信息，包括：姓名、年龄、性别、职务、住址、工作单位等内容，却忽视证人身份真实性以及其他可能存在问题的审查，如有些法官直到证人作证结束后才询问当事人“对证人身份有无异议”。上述做法不利于及时发现证人身份的真实性，因为，身份的真实性有时是难以通过常规信息的核对来有效辨别的，比如：张某使用假身份证冒充证人李某出庭作证；公司普通员工冒充公司财务人员身份出庭作证等情形。对此，如果法官及时向对方当事人询问“对证人身份有无异议”，对方当事人很可能因与申请证人一方的当事人有较长交往关系而及时提出异议。因此，在证人身份真实性的核对环节，法官除了常规个人信息核对途径外，还应在证人作证前询问对方当事人“对证人身份有无异议”。六十二、证人在作证过程中所发表的推测、判断性意见能否采纳为证人证言？答：《证据规定》第五十七条规定，证人应当客观陈述其亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。实践中有些证人的上述做法可能是带有不正当的误导目的，但也有的证人可能是因为缺乏法律知识所致。因此，遇此情形可按以下步骤处理：（2）提醒证人在陈述中不得使用猜测、推断或者评论性语言；（3）情况严重者可重申证人作证义务：“证人，刚才已向你告知过作证义务，根据法律规定，你不得对案件处理发表意见，你刚才的评论性意见将不作为作证内容采用。请你在以下的作证中遵守作证规则”；六十三、《证据规定》第五十七条规定证人应当陈述其亲历的事实，是否包括证人听别人转述的事实？答：应当包括。亲历并不限于直接经历，也包括间接经历，听他人转述案件事实属于证人亲身经历的事实。但是，别人转述的话语内容属于传闻证据，存在内容错误或被歪曲的危险，因此，不能将传闻证据单独作为定案的依据，可以作为补强证据，起到间接证明的作用。六十四、当事人或其代理人是否可以诱导方式询问本方当事人所提供的证人？答：原则上不允许以诱导方式进行询问。当事人或其代理人对自己提供的证人进行询问为主询问，主询问的功能是引导证人如实、客观地陈述亲历的事实。如果采取诱导的方式，证人的记忆可能受之影响，从而歪曲或偏离了客观事实，证人证言的证明力也大大降低。因此，对于本方所提供的证人，原则上不允许以诱导方式进行询问。但是，若因发生时间距证人出庭作证期间较长，或证人因年老、年幼、疾病等原因，记忆能力较差，证人需要借助必要的提示方能完成作证，在这些情形下，当事人或代理人可在法庭许可的情况作适当的提醒。六十五、当事人或其代理人是否可以诱导方式询问对方当事人提供的证人？答：可以。当事人或其代理人对于对方当事人提供的证人进行询问为反询问，反询问的功能在于对证人证言进行质疑，即是一个证伪的过程。当事人或代理人通过反询问，寻找证人证言中存在的矛盾，以减弱以至否定证人证言的证明力。因此当事人或代理人可以诱导询问作为质询对方当事人提供的证人的一种手段。六十六、在庭审过程中，有多个证人要对案件事实进行作证的，法官如何有效地对证人适用隔离规则？答：对证人进行隔离询问是《证据规定》第五十八条规定的内容，一方面防止证人串通作证，另一方面也是排除证人在潜意识里受到其他证言影响的可能性，以提高证人证言的可信度。实践中，应当注意以下几个方面：首先，在出庭作证之前的等候阶段，法官应对证人采取隔离措施，例如，派专人监督，禁止证人使用通讯工具等；第三，证人作证完毕，应退出法庭等候，等休庭签署笔录后方可离开。（2）证人与当事人本人、当事人法定代表人或诉讼代理人均需接受询问的，按本《证据百问》第七十六条规定处理。六十七、证人作证时表达不清、闪烁其辞或有意回避时，应当如何处理？答：《证据规定》第五十七条规定，证人应当客观陈述亲身感知的事实。但是，实践中有的证人作证时常常出现陈述模糊、有意回避、闪烁其辞等让人难以了解客观事实的情况，而法官不作及时干预。比如：证人回答“你领取支票有无签字？”的提问时，含糊地说“应该有签字簿”，不作正面回答，法官也不予追问，使得证人领取支票是否签字的事实仍然不明。因此，上述情况下，审判人员未及时追问就丧失了当庭查明事实的良好机会。当然，实践中证人出现上述情况，可能存在多种因素，审判人员应视情作相应处理：（1）证人明显违反诚信，故意回避提问的，审判人员应及时制止，重申证人的作证要求和相应的法律后果，要求证人作出正面明确的回答；（2）证人由于记忆模糊导致表述不清的，则不必苛求精确。（3）审判人员视情可允许当事人及代理人作适当的提醒，审判人员也可以依职权发问。答：实践中，有些审判人员在开庭前疏于对旁听人员的审查，以致于证人坐在旁听席上，待需要作证时，直接从旁听席上起立作证，使得证人因旁听法庭审理而难以检验证人证言的真实性和可信性，给法院正确认定案件事实造成消极影响。因此，书记员在开庭前应当询问事人“有无证人出庭”，若有证人出庭，在审验出庭证人的身份证件后，并将其带离法庭，安排其在单独场所等候传唤。答：不可以。证人出庭作证后，应让证人退庭。若证人仍坐在法庭内，会产生两个隐患：一是证人在签笔录时，按旁听的案情修正自己的陈述；二是证人在后续审理中若需再次出庭作证时（包括二审），陈述不客观。因此，证人出庭作证完毕后，审判人员应让其退庭，或者视情休庭让证人当即阅看证词并签字后退庭。答：证人无论是在作证后当即阅看笔录，还是在庭后阅看笔录，均只能阅看其所作证言部分的记录。因为，证人若阅看了当事人陈述部分的笔录内容，很可能会据此修正自己的证词，影响事实的查清。而且，若后续审理还需该证人再次出庭作证的，该证人可能会受当事人陈述的影响而改变其原有的作证内容。因此，审判人员在让证人阅看笔录时，应当注意只能让证人阅看其自己证词部分的笔录。七十一、当事人提交证人证言，未申请证人出庭作证的，法庭应当如何处理？答：证人出庭作证是直接言辞原则的要求。但是，在实践中，证人往往不愿意出庭。根据《证据规定》第六十九条规定，“无正当理由未出庭作证的证人证言”不能单独作为认定案件事实的依据。因此，当事人仅提交证人证言的，审判人员应告知当事人申请证人出庭作证的权利以及证人不出庭作证对诉讼证明会产生不利后果，对于审判人员的释明内容以及当事人的回答应当记明笔录。七十二、当事人因在一审时未申请证人出庭，其提交的证人证言未被采纳，在二审时又申请证人出庭的，法院该如何处理？（1）若一审法院已释明过，当事人在一审中无正当理由仍不申请证人出庭的，二审法院可不予准许；（2）若一审法院未作过释明，二审法院一般可予准许。答：可以。实践中，不允许与当事人有利害关系的人出庭作证的做法是错误的。根据我国立法及司法解释的规定，对于证人的资格限制仅为年龄、智力状况或者精神状况与待证事实不相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，因此，与当事人存在利害关系的人可以作为证人出庭作证。答：对于利害关系证人出庭作证，审判人员应注意以下几个方面：（1）在证人等候作证期间，应注意为证人找好等候作证的休息场所，确保不让证人旁听庭审、了解庭审情况或与其他证人联系，等等。（2）在当事人质证能力出现明显缺陷时，审判人员应当行使补充发问权。（3）当庭质证时，应当主要靠双方律师和当事人，审判人员应当尽量引导双方当事人和律师进行质证。（4）利害关系证人证言能否采纳，必须根据质证情况及与其他证据相印证的情况来认定，不能任意采纳。答：利害关系人的证言并不必然低于其他无利害关系证人所作的证言，依《证据规定》第六十九条第（二）项、第七十七条第（五）项、第七十八条的规定，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。但是，利害关系人的证言并不必然比其他证人证言的证明力低，若通过其它证据印证补强了，同样可以达到证明效力。七十六、当事人本人、当事人的法定代表人或诉讼代理人与证人同时需要就同一事实接受询问时，如何处理？答：根据《民事诉讼法》第七十条的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。因此，当事人本人、当事人的法定代表人或委托代理人的身份并不影响其本人出庭作证的资格。（1）注意出庭作证的顺序，实现与其他证人的有效隔离。若当事人本人、当事人法定代表人或诉讼代理人在听取了证人证言之后再接受询问，其回答很有可能受到证人证言的影响，甚至与证人串通虚构事实的可能，严重影响质证效果。由于其他证人作证时，无法要求当事人及法定代表人、诉讼代理人退出法庭，为提高当事人及法定代表人、诉讼代理人作证的可信度，应当由当事人本人及法定代表人、诉讼代理人先于其他证人作证，接受询问；（2）由于当事人与其法定代表人和诉讼代理人之间存在信赖关系，因此，法定代表人和诉讼代理人的证言应当作为与当事人有利害关系的证人证言，依《证据规定》第六十九条第（二）项和第七十七条第（五）项的规定认定其效力。七十七、当事人对证人、鉴定人、勘验人的陈述不满，当庭指责或威胁的，应如何处理？答：当事人的指责、威胁等不适当言行严重影响证人、鉴定人、勘验人的出庭积极性，因此审判人员应当根据《证据规定》第六十条第二款规定，及时制止并告知当事人相应的法律后果，以及时避免发生争执甚至过激冲撞，维持庭审程序，保障证人等的权利。必要时，可依《民事诉讼法》的规定对该当事人进行训诫或责令退出法庭。七十八、当事人本人与代理律师共同出庭，当法院向当事人本人调查事实，要求当事人本人陈述时，当事人本人有与代理律师商量后再回答行为的，是否允许？答：当法庭调查需当事人本人陈述的，除非该当事人本人先向审判人员说明，有需要与律师交换意见的合理原因并经审判人员准许，否则，不应允许当事人本人询问律师，也不应允许律师作指点性的提示行为。因为，当事人本人对案件事实应当了解最清楚，在审判人员要求其直接向法庭陈述事实，而该当事人不直接回答法庭却欲与律师商量或律师有指点行为时，需防止当事人裁剪或修正事实，审判人员应及时制止，明确告知其如实陈述事实的义务，并再次要求该当事人本人直接回答法庭的事实调查。告知可参照如下内容：“原告（被告）某某，法庭现在向你调查事实，你本人对事实应当最清楚，请你本人如实地直接回答法庭提问”。七十九、一方当事人对另一方当事人所主张的事实表示无异议，是否可以直接适用自认规则，从而免除另一方当事人的举证责任？答：《证据规定》第八条第一款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”。因此，一般情况下，一方当事人对另一方当事人所主张的事实答辩无异议，即发生自认的效力，另一方当事人的举证责任得以免除，法院应直接对该节事实予以认定。但是，应当注意存在以下三种例外情形：（1）涉及身份关系的事实，如婚姻关系、收养关系等，不能仅以当事人的自认作为确认或变更的基础；（2）涉及可能侵害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的事实，如确认所有权之诉、代位权纠纷、股东资格确定、出资纠纷等案件中，双方当事人有可能存在通过自认这一合法形式串通虚构事实，掩盖其损害第三方利益的非法目的；（3）当事人诉讼能力非常差，未意识不提异议的后果。同时，相关事实如适用自认规则对案件处理结果会产生重大影响，可能导致案件实体权利义务严重失衡。对于上述三种情况，法院不能简单地适用自认规则，应当视情要求当事人举证证明并进行实质性审查。链接：《民事诉讼法解释》第九十二条：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。八十、一方当事人对于另一方当事人陈述的事实，既不承认也不否认或拒绝回答时，审判人员应当如何运用拟制自认规则？答：在审判实践中，经常出现一方当事人对于对方当事人陈述的事实持消极态度，既不承认也不否认。由于民事诉讼本身具有很强的对抗性，当事人消极对待诉讼，损害了法律的权威，不利于法院的审理，一定程度上妨碍了诉讼效率。《证据规定》第八条规定了拟制自认规则，适用该规则时应注意以下三点：（1）审判人员应当向对方当事人充分释明其既不承认也不否认即推定为默示自认的法律后果，并询问其是否有不予回答的正当理由；（2）在审判人员释明后，对方当事人仍不明确表态或明确拒绝回答且无正当理由的，才能认定为默示自认；八十一、当事人作出可能损害第三人利益的自认，不应适用自认规则，这里的第三人是否包括案外不特定第三人？答：上述问题所涉的第三人应当包括未参加诉讼的案外不特定第三人，理由如下：第一，诉讼上的自认是当事人对自己实体权利和诉讼权利的行使和处分，必须以不损害第三人利益和社会公共利益、国家利益为前提，因此，审查不能仅限于是否有损诉讼第三人利益；第二，由于信息不对称、诉讼能力较低等因素，要求所有可能利益受损的第三人主动申请参加诉讼以维护自己的权利，事实上是不可能的，需要法院依职权审查。八十二、当事人在庭外所作的承认，是否发生自认的效力？答：根据《证据规定》第八条规定，自认规则适用于诉讼过程中。该诉讼过程应当是指能发生法律效力的一系列诉讼行为，当事人在庭外承认的，非属发生法律效力的陈述行为，应属诉讼外的自认，故不能适用自认规则，当然也不能发生自认效力。但是，庭外承认可以成为证据资料，同时，法官应当注意，对当事人的这种私下承认，应尽量以笔录方式加以固定，成为诉讼中的自认，有利于事实的认定。八十三、一方当事人作出自认后，在法庭辩论终结前要求撤回自认，对方当事人有异议的，法官应当如何处理？（1）法官应当询问撤回自认的理由，尤其是应当问明当事人在作出自认的时候是否出于重大误解；（2）在判断是否构成重大误解时，法官应当重点查明该方当事人所作出的自认是否与其在其他场合所作的陈述、与其提供的证据等存在明显的矛盾，从而查明其是否基于意思表示错误而作出有关陈述；（3）如果当事人撤回自认的理由成立，则法官应当告知对方当事人《证据规定》第八条第四款和第七十四条的内容，并告知异议方当事人其异议不成立，当事人有权撤回自认；（4）自认被撤回后，法官应当告知异议方当事人不能免除举证责任。八十四、在先裁判已经确定的事实，对后一案件在证据法上有什么意义？答：在先裁判已经作出认定的事实，证据法称之为预决事实。预决事实被分为两类，一类是由判决主文确定的事实，另一类是作为判决理由的基础事实。这两类事实都会对后案发生一定影响。拘束力和证明力与既判力有关，即某一判决生效后，就会对当事人和法院都发生一定的拘束力，不但当事人不得就同一法律关系再行起诉，而且该判决所涉相关事项对后案具有预先决定的作用力，其他法院不得作出与生效判决相矛盾的判决。八十五、在前后案件当事人不相同的情况下，生效判决所确认的事实是否可以产生预决效力？答：原则上预决事实对未参加过前案的当事人不具有约束力。因为前案判决确定事实的效力只及于前案参加诉讼的当事人，这是预决事实的主观范围规则。若前案判决确定事实的效力范围延及未参与前案诉讼的当事人，这对于未参加前案诉讼的后案当事人而言，等于剥夺了其诉讼权利，使其丧失质辩的机会，甚至出现前案当事人恶意串通的情况下，利用诉讼损害案外人利益的可能，这对未参与前案诉讼的当事人极不公平。但是，若未参加过前案审理的后案被告出于防御目的，可以援引前案认定的事实；若前诉是涉及身份关系的判决，对于后诉有预决效力。比如，乙是甲的养子，前诉是甲起诉乙要求解除收养关系，甲在解除判决生效后死亡，乙又起诉甲的婚生子女丙、丁，要求分割甲的遗产的，则前诉乙不再是甲的养子的事实对后诉具有预决效力。八十六、在前后案件当事人相同的情况下，生效判决所确认的事实是否可以产生预决效力？答：在前后案件当事人相同的情况下，应按前案预决事实的性质分为三种情况处理：（1）前案预决事实系判决主文认定的，则该预决事实对后案具有拘束力；（2）预决事实如果是由前案判决理由确定的，对后案是否具有拘束力则取决于前案对该一事实是否作为争点事实展开过实质性审理；（3）预决事实在前案中如果属于延伸性事实的，既未构成判决主文内容，亦不构成支持前案判决的要件事实基础，则对后案不应具有拘束力。八十七、当事人提供的相反证据足以推翻已生效判决所确认的事实，后诉法院可否直接作出相反认定？答：后诉法院可以直接作出相反的事实认定。根据《证据规定》第九条第二款的规定，预决事实仅具表见证明力，可由后案证据予以推翻，并未规定这种情况下必须先改变前案判决结果。所以，我们认为，后案可根据证据独立对预决事实作出改变，无须拘泥于预决事实，也无需一定要等待前案作出改变。但在具体操作上，法院应慎重审查，注意与前诉法院的沟通。八十八、甲逛商场，试衣时将携带的皮包托付售货员看管，试衣后发现遭窃，遂起诉请求商场赔偿。商场辩称因系无偿保管且售货员并无重大过失，故其不应承担赔偿责任。对是否存在重大过失应由谁负担举证责任？答：商场对自己无重大过失负担举证责任。对过错的举证责任分配，依债的性质而不同。一般而言，在行使侵权行为而产生的赔偿请求权时，过错属“权利形成规范”，一般应由债权人负担举证责任；相反，在合同之债的请求权中，因《合同法》一般采严格责任，仅在部分类型的合同中规定了“无过错”或“轻微过错”时可免除或减轻赔偿责任，这些免责的规定属于有利于债务人的“权利妨碍规范”，所以，债务人应当对自己“无过错”、“轻微过错”或者违约行为是由于债权人的原因造成的事实负担举证责任。本案例是因遗失保管物导致的赔偿纠纷，委托人甲仅需对其依保管合同对商场有返还保管物的债权、商场灭失了保管物、存在损失和因果关系予以证明即可，无需对保管合同是否有偿和商场有重大过失负担举证责任。商场依据《合同法》第三百七十四条提出自己在履行无偿保管合同时无重大过失的免责抗辩，因该免责规定属“权利妨碍规范”，所以商场应对保管合同是无偿合同和自己无重大过失负担举证责任。八十九、甲起诉称，甲与乙约定共同出资设立丙公司，但因甲身份的限制，不能经商，所以双方补充约定乙以借款名义向甲出具借条。现甲要求法院确认其系丙公司的股东。乙辩称，甲所持的借条可以证明是乙向甲借款10万元，所以不是甲的出资，不同意甲作为股东。丙公司和其他股东均同意乙的意见。双方之间是借款合同关系还是出资协议关系的举证责任应当分配给哪方当事人？答：甲对双方之间有出资意思表示的事实负担举证责任。根据《证据规定》第五条第一款规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。在合同签订中，双方当事人共同故意签订非真实意思的合同，属于“通谋虚伪”，该虚伪的意思表示对双方当事人均不发生法律效力。主张存在“通谋虚伪”的当事人对“通谋虚伪”的事实应当负担举证责任。案例中，甲请求法院确认其股东身份，双方之间存在出资协议的事实属于有利于甲的权利形成事实，甲对此应当负担举证责任。乙主张存在借款合同的事实，只是为了反驳甲的上述事实主张，是一种间接反证，乙并不因此对存在借款合同的事实负担举证责任。当是否存在出资协议的事实出现真伪不明的情况时，负担结果意义上举证责任的甲将负担不利的裁判后果。甲主张双方之间的借款合同是双方共同的、虚假的意思表示，甲对此也负担举证责任。九十、甲持乙出具的欠款10万元的借条起诉，要求判令乙归还借款10万元。乙辩称，借条系甲伪造。法院应当要求谁申请笔迹鉴定来确定借条的真实性？答：法院应当要求甲申请鉴定或提供其他证据来证明书证的真实性。根据《证据规定》第五十条的规定，证据应当具有真实性、客观性、关联性、合法性，一份书证要被法院采纳作为定案的证据，首先就要解决书证的真实性问题。如真实性不能得到证明，该书证对待证事实不发生任何证明力。当一方当事人对已提交法院的书证的真实性提出异议时，主张援用该书证的当事人对书证的真实性负担举证责任。案例中，出借人甲以借条作为证据，因乙提出伪造的抗辩，所以甲必须证明该借条确实系乙出具。甲可以通过申请笔迹鉴定的方法，也可以通过提供其他证据证明的方法来证明。九十一、甲持乙出具的欠款10万元的借条起诉，要求判令乙归还借款10万元。乙未作答辩，但借条的落款处有乙签名。法院是否应当要求甲申请笔迹鉴定，来确定借条的真实性？答：甲无需申请笔迹鉴定。当书证上有书证作成人的签名或盖章的，而且当事人不对书证的真实性提出异议或仅表示不知道、不清楚的，法院可以直接推定该书证具有真实性。因法院的上述推定，援引该书证的当事人不需要再对书证的真实性予以证明。案例中，因乙未对书证的真实性明确提出异议，借条上又有乙的签名或盖章，法院可以推定该借条是乙出具的，甲无需再申请鉴定。如果借条上没有乙的签名或乙签署的是化名、假名、小名，推定就不能进行，法院仍应当要求甲提交证据对书证的真实性予以证明。九十二、甲以乙未履行买卖合同约定的交货义务为由，请求法院判令乙交货并赔偿损失。乙辩称，其已将货物交付给甲指定人员丙收取。谁对债务已经清偿的事实负担举证责任？《证据规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。清偿债务可能的形式包括债务人直接向债权人交付、第三人向债权人交付、债务人向债权人的指定人员交付等，债务人对交付行为和构成有效清偿的条件均负有举证责任。案例中，乙主张自己履行了合同义务，就应当就自己“已向丙履行债务”和“甲、乙之间存在向丙交付的约定”或“甲曾指示乙向丙交付”的事实负担举证责任。九十三、甲委托乙印刷广告宣传资料，因乙未交货，甲请求判令乙支付违约金。乙辩称，甲交付稿样后提出需要修改，所以又收回稿样，致使自己无法完成印刷。对稿样是否被收回的事实由谁负担举证责任？答：应当由乙对稿样被甲收回的事实负担举证责任。根据《证据规定》第五条第二款的规定，主张已经履行积极性合同义务的当事人应当承担举证责任。交付定作所需材料、样本是定作人的合同义务，所以，甲应对其“交付样本”的事实负担举证责任。但乙的辩称实际包含了两层含义，一是甲确实交付了样稿，二是甲又收回了样稿。乙的上述抗辩属自认，根据“自认规则”，可以免除甲原来负有的对“交付样稿”事实的举证责任。权利或事实状态一旦被确认形成，那么法律上就推定该状态将一直处于持续中，主张这种状态发生变化的当事人应当对存在导致改变的事由负担举证责任。乙主张收到样稿后又被甲取回，乙应当就甲曾又取回的事实负担举证责任。九十四、甲委托乙运送货物，因山体滑坡导致车辆颠覆，货物灭损。甲以乙运送途中道路选择不当，司机未尽注意义务，导致货损为由，要求法院判决乙支付违约赔偿金。乙辩称，山体滑坡属于不可抗力，其可不承担责任。就不可抗力的举证责任怎么进行分配？《合同法》第一百十七条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。《民法通则》第一百五十三条规定，本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力属有利于债务人的权利妨碍事实，故应当由债务人就存在“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”负担举证责任。案例中，甲行使的是违约赔偿请求权，乙主张不可抗力原因并要求免除责任的，应当对山体滑坡的发生，且滑坡属于不能预见、不能避免并不能克服的要件事实负担举证责任。甲所称的“道路选择不当，司机未尽注意义务”，属于对乙主张的“不能克服”的反驳，不需要就“能克服”的事实负担举证责任，但可以提供证据来反驳乙所主张的“不能克服”事实或降低乙的证据证明力。九十五、乙向甲购买设备一台，甲以乙拒绝付款为由起诉请求判令支付货款。乙辩称其收到机器后发现存在重大质量问题，并在质量异议期内提出了异议，所以拒绝付款。谁对质量瑕疵负举证责任？答：由乙负担举证责任。买卖合同的标的物存在质量瑕疵的，买受人可以要求出卖人承担修理、更换、重作、退货、减价、支付违约金或赔偿金等民事责任；如质量瑕疵导致买受人无法实现合同目的的，买受人可以解除合同；买受人也可以依法行使履行抗辩权；买受人如未收取货物的，还可以拒绝收取货物。不论买受人作为原告还是被告，只要其以质量瑕疵作为起诉或行使履行抗辩权的理由，买受人都应当对货物存在质量瑕疵的事实负担举证责任。甲主张货款支付请求权，乙以质量瑕疵为由提出履行抗辩权，质量瑕疵是有利于乙的权利妨碍事实，乙应当对此负担举证责任。九十六、甲欠乙货款10万元，约定2002年3月前付清，但甲一直未付。2005年1月，乙起诉要求判令甲支付货款。甲辩称，乙的起诉已过诉讼时效。乙则提出，其曾在2003年1月以邮政特快专递方式向甲邮寄了催款函，时效因此中断，但由于时间久远，只能提供邮局签收特快专递的凭证，但无法提供甲公司收取邮件的凭证。甲对此表示否认。时效中断的举证责任由谁负担？答：由乙负担。首先，本案需要解决时效抗辩的举证责任分配问题。根据《民法通则》的有关规定，诉讼时效的完成是债务人享有的一种抗辩权。而时效发生中断或中止的事实则属于有利于债权人的事实，它可以妨碍债务人行使抗辩权，应由债权人对存在中断或中止的事由负担举证责任。案例中，甲提出时效抗辩，乙随之又主张因主张债权导致时效中断，乙应对自己曾主张债权的事实负担举证责任。其次，对债权人提供的证据可否证明时效发生中断属于证据评价的范畴。法官依自由心证，通过衡量证据的证明力和事实推定等方法判断上述时效中断这一待证事实是否达到了证明标准。案例中，甲虽然辩称没有收到该信函，乙也因客观原因仅能提供邮寄凭证却无法提供甲签收邮件的回执，但法院不能简单认定甲未收到催款函。因为乙提供的特快专递邮寄凭证，可以证明乙向邮局寄交了一份收件人为甲的特快专递的间接事实。而根据生活常识，邮件妥投的可能性远较丢失为高，所以法院可以根据经验法则，推定该催款函已经妥为邮寄给了甲。由于上述结论属事实推定，其证明力较低，甲可以提供相反证据予以推翻。九十七、买卖合同纠纷中，原告（买受人）要求被告（出卖人）承担逾期交货的违约责任。被告辩称因原告无故拒绝受领，导致货物至今未无法交付，故不应承担违约责任。谁对原告拒绝受领的事实承担举证责任？答：应当由被告承担举证责任。买卖合同中，出卖人负有按合同约定交付货物的义务，合同双方对出卖人是否履行交货义务发生争议的，应当根据《证据规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，由负有交货义务的当事人承担举证责任。现被告抗辩因原告无故拒绝受领，致其无法依约履行交货义务，则应当对原告拒绝受领的事实承担举证责任。九十八、买卖合同纠纷中，原告以被告迟延交货导致合同目的无法实现为由，请求解除合同。谁对合同目的无法实现的事实承担举证责任？答：应当由原告对合同目的无法实现的事实承担举证责任。根据《证据规定》第五条第一款之规定，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。因此，原告主张被告迟延履行交货义务致使不能实现合同目的要求解除合同的，应当对合同目的无法实现的事实承担举证责任。九十九、票据追索权纠纷中，原告诉称，被告曾向其借款10万元，借款的同时，交其金额为10万元的支票一张，用于届期清偿债务（原、被告为票据的直接前后手）。现原告提示付款遭拒，请求被告支付相应款项。被告对出票行为没有异议，但抗辩原告未实际出借资金，故借款关系并未成立。原告是否需要对借款已经实际交付被告的事实承担举证责任？答：原告应当对交付借款的事实承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十条之规定，票据债务人对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人提出抗辩，人民法院合并审理票据关系和基础关系的，持票人应当提供相应的证据证明已经履行了约定义务。因此，被告对基础关系真实性，即借款合同是否履行提出抗辩的，原告应当举证证明其已经履行了交付借款的约定义务。一百、持票人依据票据利益返还请求权，要求法院判令出票人支付票据款，出票人提出其已经清偿票据款的，怎样分配举证责任？答：持票人依《票据法》第十八条主张票据利益返还请求权的，应当对其持有票据、已经超过票据行使权利的时效或者票据记载事项欠缺、出票人（或承兑人）取得了利益、持票人存在利益损失，出票人取得上述利益无法律上的原因等要件事实负担举证责任。出票人提出其已经清偿票据款的，属主张适用“权利消灭规范”，故应当对清偿的事实负担举证责任。一百零一、原告电信公司诉称，其曾与甲厂订有合同，获准在甲厂区内建电信发射塔。后甲厂并入被告公司。现被告阻止原告人员进入厂区对发射塔进行维修，造成设备损失100万元，原告请求判令被告赔偿。被告辩称，其从未同意原告在厂区内建发射塔，故不同意赔偿。原告是否应当对其有权在厂区内建设和维修电信发射塔承担举证责任？答：原告应当承担举证责任。本案中，原告以被告不履行合同约定的提供通行便利义务为由，请求被告承担赔偿责任。根据《证据规定》第五条第一款关于“主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，原告应当举证证明其与甲厂曾订立合同，约定甲厂许可原告在甲厂区内建设电信发射塔，同时，原告应进一步证明甲厂并入被告后，被告亦应受该合同内容之约束，负有为原告维修电信发射塔提供通行便利的合同义务。一百零二、原告诉称，其承租被告所有的房屋，现被告欲出售房屋，其要求主张行使优先购买权。被告辩称，双方之间不存在房屋租赁关系。谁对房屋租赁关系存在的事实承担举证责任？答：应当由原告承担举证责任。根据《证据规定》第五条第一款之规定，主张合同关系成立的一方当事人对合同订立的事实承担举证责任。现原告主张租赁合同关系成立，应当对相关事实承担举证责任。浙江高院民二庭：商事案件证据操作指南（140个司法实务）
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