劳动纠纷裁审规则17：试用期

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劳动纠纷裁审规则17

试用期

一、《中华人民共和国劳动法》（1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议第一次修正，2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议第二次修正）

01、第二十一条　劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。

02、第二十五条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

03、第三十二条　有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

（一）在试用期内的；

二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（国务院令第535号，已经2008年9月3日国务院第25次常务会议通过）

04、第十五条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

05、第十八条　有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；

06、第十九条　有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

三、《中华人民共和国劳动合同法》（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，根据2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修正）

07、第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

08、第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

09、第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

10、第三十七条　劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

11、第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

12、第七十条　非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

13、第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

四、最高人民法院、人力资源和社会保障部《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》（人社部发﹝2022﹞9号）

14、仲裁裁决涉及下列事项，对单项裁决金额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，劳动人事争议仲裁委员会应当适用终局裁决：

（八）违法约定试用期的赔偿金；

五、最高人民法院民一庭关于试用期的司法观点

15、实践中，对如何界定劳动者试用期的起算点存在不同观点，认定和处理的方法也不尽一致，请问应当如何确定？

答：试用期是劳动关系的一个重要问题，试用期的长短直接关系用人单位和劳动者的利益。但就试用期的起算点，《劳动法》和《劳动合同法》并无明确规定，这容易造成实践困难。实际上，试用期的起算无非有两个方法，一是从订立劳动合同起算，二是从用工之日起算。在实践中，订立劳动合同的时间和实际用工的时间的关系有三种可能：一是实际用工的时间和订立劳动合同时间一致；二是实际用工时间晚于订立劳动合同的时间；三是实际用工的时间早于订立劳动合同的时间。

我们认为，无论实际用工的时间和订立劳动合同的时间是否一致，试用期的起算点应当是实际用工的时间。理由是：第一，从时间上看，试用期应与劳动关系建立时间相一致，《劳动合同法》第10条第3款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”按照这一逻辑关系，试用期也应当在用工之日起开始计算。第二，从实际用工之日起算试用期符合试用期的本意。试用期是用人单位考察后决定是否聘用劳动者的一个时间段，既然是试用中考察，试用期自然应当从试用之日起即用工之日起计算。第三，从实际用工的时间起算试用期能够实现用人单位和劳动者利益的合理平衡。如果以合同订立之日作为试用期起算点，由于此时劳动者还没有参加劳动，有可能会产生至实际用工之日时，试用期就已届满的后果，这就与试用期的本意相违背，导致法律的砝码过多偏向于劳动者，这对用人单位显然是不公平的，也不利于建立和谐的劳动秩序。综上，应当以实际用工之日作为试用期的起算点。

观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编写的《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年7月）

16、用人单位与劳动者既无书面劳动合同又无其他证据证明有试用期约定的，司法实践中应当如何确定试用期？

答：试用期往往与书面劳动合同相联系，没有书面劳动合同，试用期往往会成为争议的问题。双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，如何确定试用期？有观点认为，试用期的长短是与劳动合同的长短相结合的，由于未签订劳动合同的满一年的必须签订无固定期限劳动合同，据此可以考虑未签订劳动合同时的固定期限最多为一年，因此未签订劳动合同状态下可考虑按一年劳动合同确定相应的试用期，即可确定这种情况下试用期不得超过一个月。这种观点采取的是分段处理的方式，并且是按最低档确定试用期长短，看似有理，对劳动者也无明显的不利，但分段处理在逻辑上的依据显然不足。

试用期总体上是对用人单位有利的一种机制，旨在保护用人单位的经营自主权和相关利益，同时，在签订劳动合同方面，优势一般在用人单位一方。基于这种情况，考虑到更好地保护劳动者的合法权益，我们认为，在双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，应当认定用人单位放弃了试用期，双方劳动关系中不存在试用期问题。这就要求用人单位通常必须在建立劳动关系时就要订立劳动合同，或至少就试用期达成约定，否则此后再订立劳动合同就可能无法约定试用期。这样处理显然有利于促使用人单位签订劳动合同，实现《劳动合同法》推进劳动合同签订、规范劳动秩序的目的。至于用人单位能证明不签订劳动合同系因劳动者原因造成的，则可依照《劳动合同法实施条例》第十九条的规定，用人单位可以依照《劳动合同法》规定的条件、程序，与劳动者解除劳动合同。

观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编写的《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年7月）

17、如何理解《劳动合同法》有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定？

答：《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”一方面，在劳动合同中约定试用期可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者，从而供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位，给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失；另一方面，试用期制度也可以维护新招收职工的利益，使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。在劳动合同中规定试用期，既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。

实践中，对于如何理解《劳动合同法》中有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定出现了分歧。有些劳动者在与单位解除或者终止劳动合同并间隔若干时间后再次被单位招用，有可能职位和岗位发生了变化，在这种情况下，若一概不能规定试用期，似乎显得有些不合理，故对这条规定应当从其立法原意入手理解。由于《劳动合同法》的立法意图就是为保护劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系，如果不作上述规定, 有可能出现有的单位有意在短期内多次与劳动者签订合同，适用多个试用期规定。故此，如果用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的岗位工作，不论是延续劳动合同期限还是劳动合同终止后隔时被用人单位再次招用等，均不应另行约定试用期。

观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编写的《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年7月）

18、实践中，用人单位如果与劳动者口头约定了试用期，如何认定这种约定的效力？

答：《劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第十七条第二款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”因此，试用期应包含在书面劳动合同中。如果用人单位与劳动者签订的书面劳动合同中未写明试用期，仅仅口头约定试用期，该口头约定应当视为无效。

实践中，很多用人单位口头与劳动者约定试用期，但不签订书面劳动合同。口头约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同；如果认为不符合录用条件，就解除劳动关系。用人单位的这种做法违反法律规定。试用期存在的前提在于双方成立劳动合同关系。根据《劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”如果用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但口头约定试用期，试用期期满后解除劳动关系，应当将口头约定的试用期视为劳动合同期限。对于仅口头约定试用期而不签订劳动合同的用人单位，《劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。第八十三条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编写的《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年7月）

六、劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发〔2003〕12号）

19、非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。

七、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（二）（2014年5月7日）

20、劳动者未按规定提前三十天（在试用期内提前三天）通知用人单位解除劳动合同即自行离职，或虽然履行通知义务，但有未履行的相关义务，给用人单位造成损失的，应否赔偿？

劳动者未提前三十天（在试用期内提前三天）通知用人单位解除劳动合同，自行离职，或虽然履行通知义务，但有未履行的相关义务，如其应当履行的办理工作交接等义务，给用人单位造成直接经济损失的，应当承担相应的赔偿责任，对所造成的经济损失，用人单位负有举证责任。

八、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（京高法发〔2017〕142号）

21、用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同的，如何处理？

用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件，用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据。

用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的，可依照《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同。

就劳动者是否符合录用条件的认定，在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形：

（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；

（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；

（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。

九、天津市高级人民法院《劳动争议案件审理指南》（津高法〔2017〕246号）

22、〔试用期不符合录用条件〕

用人单位以劳动者在试用期内被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，并同时符合以下条件的，应予支持：

（1）用工之前已经向劳动者告知录用条件；

（2）录用条件应当符合劳动合同目的，与工作岗位、工作能力相联系，不存在设定明显不能完成的、超过一般劳动者平均水平的条件，不存在歧视性条件，不违反法律法规的规定；

（3）劳动者被证明不符合录用条件，且用人单位在试用期满之前明确通知劳动者解除劳动合同。

十、天津市人力资源和社会保障局《贯彻落实劳动合同法若干问题实施细则》（津人社规字〔2023〕7号）

23、劳动者有劳动合同法第三十九条第一项情形，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位解除劳动合同的决定，应当在试用期内作出。

劳动者有劳动合同法第三十九条第二项、第三项、第四项、第五项、第六项情形之一，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应自知道或应当知道劳动者存在上述情形之日起六个月内作出解除劳动合同的决定。

24、劳动者在试用期内患病或者非因工负伤的，经用人单位与劳动者协商一致，试用期可以中止。 

十一、重庆市人力资源和社会保障局《关于劳动争议终局裁决适用有关事项的通知》（渝人社发〔2016〕201号）

25、当事人因追索赔偿金发生的劳动争议，劳动人事争议仲裁委员会对以下各单项裁决支持金额不超过仲裁委员会所在地月最低工资标准十二个月的，适用终局裁决：

（3）违法履行试用期的赔偿金；

十二、重庆高院等六部门《关于劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要（一）》（2017年6月5日）

26、劳动者遭受工伤且符合用人单位可以解除劳动合同的情形时用人单位能否解除劳动合同

劳动者因工负伤且伤残等级为一至四级的，用人单位不能解除劳动合同，伤残等级为其他等级且劳动者存在“在试用期间被证明不符合录用条件”、“被依法追究刑事责任”等用人单位可以解除劳动合同情形的，用人单位可以依法解除劳动合同。

十三、上海市第一中级人民法院《追索劳动报酬纠纷案件的审理思路和裁判要点》

27、试用期工资的计算标准

《劳动合同法》第20条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这里的80%只是工资的下限，并不禁止试用期内的工资等于试用期后的工资。

需要注意的是，试用期内加班工资的计算基数是以试用期工资为标准，还是以试用期后的工资为标准，在相关劳动法律法规中并无规定。根据公平合理原则，法院应按试用期内工资为标准作为加班工资的计算基数。

十四、上海市第一中级人民法院《事业单位人事争议案件的审理思路和裁判要点》

28、聘用单位试用期内解除聘用合同的，需满足受聘人员不符合本岗位要求又不同意调整工作岗位的条件；而在劳动关系中，用人单位只需证明劳动者试用期间不符合录用条件即可。

十五、吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》（吉高法〔2010〕232号）

29、劳动者与用人单位在《劳动合同法》实施之前已经约定了违约金、试用期等合同条款，且该劳动合同在《劳动合同法》实施后继续履行的，如果这些条款与《劳动合同法》的强制性规定相抵触，则应当认定为无效。

十六、黑龙江省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见（一）》（黑人社发〔2011〕132号）

30、“赔偿金”包括以下情形：

（2）符合《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位应当以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付的赔偿金。

十七、武汉市中级人民法院武汉市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题纪要（2008）》

31、用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，用人单位以双方口头约定有试用期且劳动者在试用期内不符合录用条件为由解除或终止劳动关系的，应视为用人单位违法解除劳动关系，可以根据劳动者的具体请求，依法责令用人单位承担支付劳动者双倍工资、经济补偿或赔偿金的责任。

十八、广州市中级人民法院广州市劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干问题的意见综述》（穗劳人仲委〔2019〕5号）

32、劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，用人单位无需向劳动者支付违法约定试用期的赔偿金。

仅约定试用期的劳动合同中约定了试用期工资标准和试用期满后的工资标准，在合同期内，劳动者的工资标准为试用期满后的工资标准。已经按试用期工资标准履行的，用人单位应当向劳动者补足工资差额。

33、用人单位与劳动者签订仅约定试用期的劳动合同后，再次与劳动者签订有试用期的劳动合同，双方已经履行完毕的，用人单位在第二次约定的试用期内应依据劳动合同法第八十三条的规定向劳动者支付违法约定试用期的赔偿金。

34、用人单位与劳动者约定的试用期违反法律规定，且已经实际履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第八十三条规定向劳动者支付赔偿金，无需再行支付超过法定试用期间的工资差额。

35、劳动合同试用期间，用人单位已在招聘员工时明确告知录用条件，且有证据证实劳动者确不符合相关条件的情况下，可依照《劳动合同法》第三十九条第（一）项的规定解除劳动合同。

十九、江门市中级人民法院江门市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2014年7月7日）

36、〔未签订书面劳动合同的试用期〕

试用期间为签订书面劳动合同，视为未约定试用期。

二十、江西省高级人民法院江西省人力资源和社会保障厅《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》（赣高法〔2020〕67号）

37、劳动者未提前通知用人单位而擅自离职的，应如何处理？

答：劳动者未在试用期内提前三天书面通知用人单位解除劳动合同，自行离职，或虽然履行通知义务，但未履行办理工作交接等相关义务，给用人单位造成损失，用人单位主张劳动者赔偿直接经济损失的，应予支持。对所造成的经济损失，用人单位负有举证责任。

劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定为由解除劳动合同的，可以不需要事先通知用人单位。

二十一、广西壮族自治区高级人民法院人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的指导意见》（桂高法会〔2020〕2号）

38、用人单位有证据证明劳动者在试用期间有以下情形的，可以劳动者在试用期间不符合录用条件解除劳动合同：

（一）违反诚实信用原则，隐瞒情况或虚构事实，影响劳动合同履行的；

（二）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；

（三）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况；

（四）劳动者在试用期内有其他违法情形被依法追究刑事责任的。

二十二、浙江省高级人民法院浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》（浙高法民一〔2015〕9号）

39、用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期，已经实际履行的超过法定试用期的期间，用人单位除按照《劳动合同法》第八十三条规定支付赔偿金外，是否还应当补足超过期间的工资差额？

答：用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期，对已经履行的超过法定试用期的期间，用人单位应当按照《劳动合同法》第八十三条规定支付赔偿金，但无需向劳动者补足超过期间的工资差额。

二十三、浙江省高级人民法院浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》（浙高法民一〔2016〕3号）

40、劳动者在试用期请病假，病假期间能否从试用期中扣除？

答：试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。劳动者在此期间请病假，影响到考察目的的实现，故该病假期间可从试用期中扣除。

二十四、浙江省高级人民法院浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》（浙高法民一〔2019〕1号）

41、用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期在法定期限内，该延长约定是否合法有效？

答：用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期仍在法定期限内的，不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形，该约定合法有效。

二十五、徐州市中级人民法院人力资源和社会保障局《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（徐中法〔2019〕25号）

42、〔劳动者工作岗位不变，劳务派遣单位变动，可否重新约定试用期〕

答：《劳务派遣暂行规定》第六条“劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。”据此规定，劳务派遣单位和被派遣劳动者签订劳动合同只能约定一次试用期，在劳务派遣合同履行期间，劳务派遣单位不发生变动。如劳务派遣单位发生变动，而劳动者工作岗位不变，非经劳动者同意，原劳务派遣单位与其解除劳动合同，又与新的劳务派遣单位签订劳动合同，双方不得重新约定试用期。

二十六、青岛市中级人民法院 青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（十）》（青中法联字〔2016〕8号）

43、用人单位与劳动者只能约定一次试用期。用人单位与劳动者的劳动合同期满后，双方在续签劳动合同时再次约定试用期的，该约定无效。