劳动纠纷裁审规则25：劳动合同订立与效力（二）

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劳动纠纷裁审规则25

劳动合同订立与效力（二）

十二、重庆高院等六部门《关于劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要（二）》（2017年8月14日）

82、符合订立无固定期限劳动合同之情形，但用人单位实际与劳动者订立固定期限劳动合同的处理问题

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，在符合订立无固定期限劳动合同的情形下，除非用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同或者劳动者主动提出订立固定期限劳动合同，否则用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。在实践中，如果用人单位实际与劳动者订立了固定期限劳动合同，能否视为双方协商一致订立固定期限劳动合同，存在分歧意见。

多数意见认为，仅凭双方订立固定期限劳动合同的事实不能得出用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同的结论。除该事实外，如果用人单位还能举示其已告知劳动者享有订立无固定期限劳动合同的权利，或者劳动者作出的放弃订立无固定期限劳动合同、同意订立固定期限劳动合同的证据，劳动者又以用人单位未订立无固定期限劳动合同为由主张权利的，人民法院不予支持。

少数意见认为，双方订立了固定期限劳动合同就应视为双方一致同意订立固定期限劳动合同，劳动者以用人单位未订立无固定期限劳动合同为由主张权利的，不予支持。

市高法院倾向于同意多数意见。

83、因劳动者遭受工伤或者患职业病，用人单位未能与其订立书面劳动合同的责任承担问题

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。劳动者因遭受工伤或者患职业病而未订立书面劳动合同的，如果用人单位能够举示充分证据证明未能订立书面劳动合同系劳动者拒绝订立或者劳动者丧失订立劳动合同的能力等非因用人单位原因所致，劳动者又以用人单位未依法与其订立书面劳动合同为由要求用人单位支付双倍工资的，人民法院不予支持。

用人单位以劳动者丧失或者部分丧失劳动能力为由未与劳动者订立书面劳动合同的，不得免除用人单位未依法订立书面劳动合同的责任。

十三、上海市高级人民法院《关于适用劳动合同法若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号）

84、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理。

劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚实义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称‘《实施条例》“第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。

劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表未异议，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务，而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿金；如果劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金。

85、应订未订无固定期限劳动合同的处理

劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”，其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。

86、符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力

劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。

87、用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同

《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。

88、《劳动合同法》九十七条第一款“继续履行”的理解。

根据《劳动合同法》九十七条第一款的规定，“本法实施前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”。因此，在《劳动合同法》施行之前签定劳动合同，《劳动合同法》施行之后发生原合同约定的终止事由，但劳动者在用人单位连续工作已满十年，按照《劳动合同法》的规定应当订立无固定期限合同，劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。

十四、上海市第二中级人民法院《劳动争议类改发案件裁判要点》

89、具有人事管理权的企业高级管理人员能否以企业未与其订立劳动合同为由起诉要求用人单位承担未订立书面劳动合同的法律责任？

裁判观点

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，并应当订立书面劳动合同。劳动者若兼具主要管理者与劳动者之双重身份，则应当知晓劳动者与用人单位签订劳动合同的重要性。兼具主要管理者身份的劳动者在具有签约便利的情况下，若不能证明用人单位拒绝与自己签约，应承担相应法律后果。首先，此类劳动者岗位属于用人单位高级管理人员，实际负责公司管理，其职责范围包括生产、经营、销售和人事等综合事项的管理，具有职务便利性；其次，不能排除劳动者利用自身管理权或职务便利，有隐匿书面劳动合同的可能性；再次，劳动者作为高级管理人员，知晓不签订书面劳动合同的法律后果。故作为劳动者兼高级管理人员，在具有签约便利情况下，若不能提供自己向用人单位提出签订劳动合同的意思表示但用人单位拒绝签约的证据，则对于其要求用人单位承担未订立书面劳动合同的法律责任的请求，不予支持。

十五、厦门市中级人民法院厦门市劳动争议仲裁委员会《关于贯彻实施《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》的指导意见》（2009年10月31日厦门市中级人民法院审判委员会第131次会议讨论通过）

90、〔连续订立二次劳动合同请求签订无固定期限劳动合同〕

劳动者以其与同一用人单位连续订立二次以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者连续订立一个以完成一定工作任务为期限的劳动合同和一个固定期限劳动合同为由，要求签订无固定期限劳动合同的，不予支持。

91、〔恶意规避订立无固定期限劳动合同行为无效〕

用人单位规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数连续计算：

（一）为使劳动者工作年限清零，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；

（二）通过设立关联企业，迫使劳动者在签订合同时交替变换用人单位名称的；

（三）通过非法劳务派遣的；

（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省市有关国有企业改制、关闭和富余人员下岗安置等规定，依法支付劳动者经济补偿金且劳动者继续在该用人单位工作的，之后用人单位在依法解除、终止劳动合同计算经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者已领取的经济补偿金所涵盖的工作年限。

92、〔未约定期限的劳动合同〕

劳动合同中没有约定合同期限的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。

93、〔用人单位名称变更等对劳动合同的影响〕

用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人、投资人或成建制于本市行政区域内搬迁的，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者以上述变更为由要求解除劳动关系并由用人单位或投资人支付经济补偿金的，不予支持。

用人单位成建制地搬迁出厦门市，劳动者要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，可以支持。但迁入地符合劳动合同约定的工作地点的除外。

十六、甘肃省高级人民法院甘肃省人力资源和社会保障厅《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接座谈会会议纪要》（2020年12月23日）

94、用人单位与劳动者在劳动合同到期后约定续延及期限的，视为双方已连续订立两次固定期限劳动合同。

95、劳动者以虚假身份与用人单位签订劳动合同，用人单位按劳动者提供的身份信息缴纳了工伤保险且不存在疏忽大意等过错的，劳动者应当为其欺诈行为承担不利后果，用人单位一般无需负担本应由工伤保险基金支付的工伤待遇部分，但基于劳动者已与用人单位存在事实劳动关系，用人单位应当承担工伤保险待遇中应由用人单位承担的部分。

十七、陕西省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（陕高法〔2020〕118号）

96、入职申请表、应聘登记表等文件是否可视为双方已经订立了书面劳动合同，及用人单位是否应向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资？

答：用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但双方所签订的入职申请表、应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等文件内容中仅约定了工作岗位、工作期限、劳动报酬等部分内容，不完全具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定劳动合同的必备条款，但明确了双方的主要劳动权利义务，符合劳动合同的本质特征，可以视为双方订立了书面劳动合同。用人单位无需向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资，上述有效的劳动合同条款对双方都具有约束力。

97、如何认定用人单位规避签订无固定期限劳动合同，及劳动者的工作年限是否应予合并计算？

答：有下列情形之一，可以认定用人单位规避签订无固定期限劳动合同：

（1）为减少计算劳动者的工龄，用人单位迫使劳动者与其解除或终止劳动合同，在间隔一段时间后又重新签订劳动合同的；

（2）通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

（3）用人单位仅就劳动合同的终止期限进行变更，但无法作出合理解释的；

（4）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且新单位的经营内容与原单位无实质性变化，或者劳动者在新单位的工作内容与原单位基本一致的；

（5）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

用人单位有规避签订无固定期限劳动合同的行为，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

十八、吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》（吉高法〔2010〕232号）

98、用人单位与劳动者在劳动合同中约定合同期限届满后自动续延的，应视为双方重新订立了一次劳动合同，但依照《劳动合同法》第42条、第45条规定的事由依法续延的除外。

99、用人单位规避《劳动合同法》第14条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：为使劳动者“工龄为零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；通过非法劳务派遣的；其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

十九、吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（一）》（2017年12月21日）

100、哪些情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”？

用人单位主张劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的，应当严格审查，谨慎认定。

有下列情形之一的，可以认定为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化：

（1）地震、火灾、水灾等自然灾害导致用人单位无法继续履行劳动合同；

（2）因法律法规政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制；

（3）因法律法规政策变化导致特许经营性质的用人单位经营范围发生变化；

（4）其他不能归责于用人单位的客观原因导致劳动合同不能继续履行的情形。

二十、吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》（2019年5月16日）

101、劳动者与用人单位未就劳动合同内容协商一致，要求与用人单位订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同的，如何处理？

劳动者与用人单位未就劳动合同条款协商一致，法院不宜判决双方订立书面劳动合同。

劳动者要求订立书面劳动合同的，向劳动者释明可以将诉讼请求变更为要求确认双方存在事实劳动关系，劳动者拒绝变更的，对其诉讼请求不予支持。

劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，向劳动者释明可以要求确认双方存在无固定期限劳动合同关系，劳动者拒绝变更的，对其诉讼请求不予支持。

二十一、黑龙江省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见（一）》（黑人社发〔2011〕132号）

102、劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，仲裁委员会应予支持：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。

103、符合《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同，由劳动者提出订立固定期限劳动合同的，在履行固定期限劳动合同期间，劳动者要求将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同的，仲裁委员会不予支持。

二十二、辽宁省劳动人事争议仲裁委员会《审理劳动人事争议案件若干问题的指导意见》（辽劳人仲字〔2011〕5号）

104、劳动者要求与劳务派遣公司订立无固定期限劳动合同的，不予支持。

105、因劳动者与用人单位未签订劳动合同，已裁决为双方签订无固定期限劳动合同，并补发十一个月的双倍工资后，用人单位与劳动者仍未签劳动合同，劳动者再次申请仲裁要求双倍工资的，不予支持。

106、劳动合同订立过程中存在瑕疵，但用人单位与劳动者均出于善意，且合同条款规范、合法，双方完全按照合同约定实际履行义务，应当认定该劳动合同合法有效。

二十三、内蒙古自治区高级人民法院《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》（内高法〔2015〕193号）

107、用人单位与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同后，劳动者要求与用人单位续订无固定期限劳动合同，是否需要双方先就是否续订劳动合同本身达成一致？

用人单位与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，应予支持。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平，平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照《劳动合同法》第十八条的规定执行。

108、参加国有企业改制的劳动者，在解除劳动关系领取经济补偿后仍在改制后的用人单位继续工作，符合条件的，是否可以适用《劳动合同法》第十四条规定签订无固定期限劳动合同？

国有企业因政策原因转制，劳动者非因本人意愿从原用人单位被安排到新用人单位工作的，无论是否领取了经济补偿，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，符合《劳动合同法》第十四条规定的，可以申请与新用人单位签订无固定期限劳动合同。

二十四、呼和浩特市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的参考意见》

109、书面劳动合同到期后，用人单位应当与劳动者重新订立劳动合同，原劳动关系视为延续。用人单位未在一个月内与劳动者重新订立书面合同的，应当承担向劳动者支付双倍工资的法定义务。

二十五、贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》（黔高法〔2012〕136号）

110、在非全日制用工形式下，劳动者可与不同的用人单位同时建立劳动关系，但后一劳动合同的订立不得影响先订立的劳动合同的履行。

二十六、云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（云高法〔2015〕27号）（云南省高级人民法院审判委员会2015年第1次会议通过）

111、劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，仲裁委员会、人民法院可向当事人进行释明，要求其变更请求，主张确认双方存在事实劳动关系或无固定期限劳动合同关系。劳动者可依法请求用人单位承担未订立书面劳动合同的法律责任。

二十七、海南省高级人民法院海南省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》（琼高法联〔2014〕2号）

112、劳动合同期限届满后，因下列情形而延续，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予支持：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（2）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（3）女职工在孕期、产期、哺乳期的。

113、被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限的劳动合同，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。

114、用人单位未按《劳动合同法》第十四条的规定与劳动者订立无固定期限劳动合同，劳动者请求确认其与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。

二十八、河北省高级人民法院《关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》

115、劳动合同法实施前用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位每月支付双倍工资的，不予支持。

116、自用工之日一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。

二十九、乌鲁木齐市中级人民法院乌鲁木齐市劳动争议仲裁委员会《审理劳动争议案件有关问题会议纪要》（乌中法〔2014〕177号）

117、企业、个体经济组织租赁商场、超市的柜台，招用劳动者进行经营，与劳动者建立劳动关系；个人租赁商场、超市的柜台，招用劳动者进行经营，该商场、超市不承担用工主体责任。

118、劳动者与用人单位已建立劳动关系，基于用人单位的指派劳动者到新用人单位工作，劳动者工资、社会保险费由原用人单位发放、缴纳的，视为借调，劳动者与原用人单位存续劳动关系；劳动者工资、社会保险费由新用人单位发放、缴纳的，劳动者与新用人单位因实际用工而建立劳动关系。

119、劳动者由用工单位招用，劳务派遣单位未与劳动者签订劳动合同，工作期间劳动者工资、社会保险费由劳务派遣单位发放、缴纳。用工单位亦将劳动者列入劳务派遣人员名单。此情形劳动者与用工单位建立劳动关系。

120、依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定，由用人单位与劳动者补订书面劳动合同的，用人单位应按劳动者原工作内容和工作地点，并不低于原工资标准。自用工之日起与劳动者订立书面劳动合同。

121、劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，双方未续订劳功合同，用人单位自劳动合同届满的次日起支付劳动者两倍工资。

122、计算未签订劳动合同两倍工资的基数，应以劳动者获得的月收入扣除加班费、非常规性奖金、提成等项目后的正常工作时间的月工资确定。

三十、广州市中级人民法院广州市劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动争议案件研讨会会议纪要》（穗劳仲会纪〔2011〕2号）

123、连续订立二次固定期限劳动合同，且双方当事人同意续订劳动合同，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。

124、用人单位与劳动者签订内退协议，该协议不存在无效或可撤销情形的，应当认定其效力。内退劳动者请求按照在职劳动者相同待遇补发有关费用的，不予支持。

125、用人单位与劳动者签订的劳动合同，如未明确约定劳动合同终止时间，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同外，应认定为无固定期限劳动合同。

126、劳动者与用人单位之间达成的协议的效力，应按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定进行审查。

劳动者仅以用人单位在协议中未明确告知劳动者法定补偿标准为由，请求确认协议无效或请求撤销该协议的，不予支持。

三十一、佛山市中级人民法院佛山市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》

127、用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但双方所签订的入职登记表、审批表或其他协议、合同文件的内容具备《劳动合同法》第十七条第一款规定的必备条款的，应视为双方签订了书面劳动合同。

128、劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同情形，却与用人单位订立了固定期限劳动合同，劳动者依照《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，请求用人单位支付未依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的，应不予支持。但劳动者有证据证明固定期限劳动合同系在被胁迫、欺诈等情形下签订的除外。

129、劳动者与用人单位签订的劳动合同中，合同签订日期与合同约定的生效日期不一样的，以约定的生效日期为合同生效日期。

130、用人单位与劳动者在劳动合同约定合同期限届满后自动续延的，应视为双方重新订立了一次劳动合同，但劳动合同依照《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。

劳动合同对续延的期限有约定的，从其约定，没有约定的，劳动合同续延的期限与原劳动合同相同。

131、劳动合同期限届满，双方未续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用要单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同，劳动者经用人单位书面通知后不与用人单位续订劳动合同，用人单位依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动合同的，应予以支持。

132、劳动合同期限届满后，因下列情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予以支持。

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。

133、劳动合同期限届满但同时符合《劳动合同法》第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同条件的，用人单位不得以双方劳动合同期限届满为由，终止与劳动者的劳动关系。用人单位以合同期满为由终止劳动关系的，应认定为违法终止劳动关系。

三十二、江门市中级人民法院江门市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2014年7月7日）

134、〔多重劳动关系的处理〕

用人单位与劳动者订立劳动合同的，以合同双方为当事人；未订立劳动合同的，以实际使用劳动力的单位为一方当事人。

订立劳动合同的单位与实际用工单位不一致的，或实际用工单位难以确定的，以及订立劳动合同的单位与作出处理的管理单位不一致的，具有利害关系的单位均应作为共同当事人，由实际用工单位或订立劳动合同的单位直接承担责任，其他具有利害关系的单位须承担补充清偿责任。

135、〔无固定期限劳动合同的签订〕

《劳动合同法》第十四条规定的签订无固定期限劳动合同情形出现时，劳动者并非必须在劳动合同期满前明确向用人单位提出要求签订无固定期限劳动合同，是否主张应由劳动者决定，劳动者和用人单位均可提出。

136、〔视为已签订劳动合同的情形〕

用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但双方所签订的入职登记表、报名表、审批表或者其他协议文件的内容具备《劳动合同法》第十七条第一款规定的劳动合同必备条款的，且用人单位能举证证明已将前述协议文件交劳动者收执，应视为双方签订了书面劳动合同。

137、〔未签订书面劳动合同的试用期〕

试用期间未签订书面劳动合同，视为未约定试用期。

三十三、深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引及修订说明》（深中法发〔2015〕13号）（2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过）

138、假冒他人名义与用人单位订立劳动合同的，应按冒用人的真实身份确定主体。

139、企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动，按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系；未签订劳动合同的，按工资关系确定劳动关系。

140、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

141、、在非全日制用工形式下，劳动者可与不同的用人单位同时建立劳动关系。但后一劳动合同的订立不得影响先订立的劳动合同的履行。

142、自用工之日起一个月内，或者劳动合同期满后劳动者仍在用人单位工作的一个月内，发生下列情形之一，导致用人单位未能与劳动者订立书面劳动合同的，该情形存续期间不计算在用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限内：

（1）不可抗力；

（2）劳动者丧失意思能力或被依法限制人身自由，客观上无法订立劳动合同；

（3）因确认劳动关系争议或解除劳动关系是否合法争议申请劳动仲裁或者诉讼尚未结案；

（4）因其他客观原因足以影响双方签订书面劳动合同的。

自前款规定的情形消除之日起，用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限继续计算。

143、在用工之日起一个月内，劳动者拒绝签订书面劳动合同，用人单位书面提出终止劳动关系的，用人单位无需支付经济补偿，但应当依法向劳动者支付其实际工作期间的劳动报酬。

在自用工之日起超过一个月不满一年期间，劳动者拒绝签订书面劳动合同，用人单位书面提出终止劳动关系的，用人单位除向劳动者支付劳动报酬外，还应支付终止劳动关系的经济补偿。

自用工之日起满一年后，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同，用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作的，参照上述规定处理。

三十四、四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2016〕1号）

144、用人单位与劳动者签署的能够证明劳动关系内容的书面材料（如应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等）包括了劳动期限、劳动报酬等内容，并按该内容实际履行的，应视为双方签订了书面劳动合同，用人单位不需要支付劳动者未签订书面劳动合同的双倍工资。

145、符合《劳动合同法》第十四条规定的条件，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，原劳动合同期满后一个月内，用人单位即应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，劳动者依法请求用人单位与其订立无固定期限劳动合同的，应告知其将诉求变更为确认双方存在无固定期限劳动合同关系。劳动者拒不变更的，仲裁委或人民法院不得直接判令双方当事人签订无固定期限劳动合同，可以依法确认双方当事人存在事实上的无固定期限劳动关系，并参照原劳动合同确定双方的权利义务内容。

三十五、苏州市中级人民法院苏州市劳动争议仲裁委员会《劳动争议研讨会纪要（一）》

146、除规范的书面劳动合同，劳动合同的书面形式还应当包括用人单位与劳动者之间为建立劳动关系而形成的具备劳动合同基本条款的往来信件和数据电文等形式。

147、劳动者签署的招聘、就业协议、聘用书等书面文件，具备《劳动合同法》第17条规定的必备条款，且用人单位与劳动者遵照履行的，可以认定双方已订立书面劳动合同。

148、劳动者主张未订立书面劳动合同的双倍工资，用人单位抗辩因遗失等原因无法提供的，可以经劳动行政部门备案的订立书面劳动合同记录作为已订立书面劳动合同的依据。

149、用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者以用人单位具有劳动合同法第三十八条规定的情形通知用人单位终止劳动关系的，用人单位除应支付经济补偿外，还应支付最长不超过劳动合同法实施条例第七条规定的期限内二倍的工资。