劳动纠纷裁审规则48：劳动合同解除与终止（七）

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劳动纠纷裁审规则48：劳动合同解除与终止（七）

八十二、山东省高级人民法院《劳动争议热点难点问题诉讼指引》（鲁高法办〔2021〕37号）

274、有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除劳动合同：

（1）劳动者与用人单位协商一致的；

（2）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；

（3）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；

（4）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（5）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

（6）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（7）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（8）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（9）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（10）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

（11）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

（12）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

（13）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。（实施条例第十八条，劳动合同法第三十六条、第三十七条、第三十八条）

275、有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除劳动合同：

（1）用人单位与劳动者协商一致的；

（2）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（3）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（4）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（6）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（7）劳动者被依法追究刑事责任的；

（8）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（9）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（10）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（11）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（12）用人单位生产经营发生严重困难的；

（13）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（14）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

276、用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。（实施条例第二十条）

277、劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。（劳动合同法第四十二条）

278、用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。

建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。（劳动合同法第四十三条、劳动争议解释一第四十七条）

279、有下列情形之一的，劳动合同终止：

（1）劳动合同期满的；

（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（4）用人单位被依法宣告破产的；

（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。（劳动合同法第四十四条）

280、用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。（实施条例第十三条）

281、劳动合同期满，有劳动合同法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，劳动合同法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。（劳动合同法第四十五条）

282、劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。

根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。（劳动争议解释一第三十四条）

283、用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。（实施条例第二十四条）

284、有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（1）劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；

（2）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（3）用人单位依照劳动合同法第四十条规定解除劳动合同的；

（4）用人单位依照劳动合同法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照劳动合同法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（6）依照劳动合同法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（7）法律、行政法规规定的其他情形。（劳动合同法第四十六条）

285、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。（实施条例第二十二条）

286、经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。（劳动合同法第四十七条）

287、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。（实施条例第十条）

288、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

289、用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（1）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（2）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（3）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（4）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（5）其他合理情形。（劳动争议解释一第四十六条）

290、劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。（劳动争议解释一第四十八条）

291、劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。（实施条例第二十七条）

292、用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。（劳动合同法第五十条）

293、用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：

（1）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（2）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；

（3）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

（4）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

（5）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。〔《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第九十一条、劳动争议解释一第四十五条〕

294、解除劳动合同后，用人单位未依照劳动法规定给予劳动者经济补偿的，由劳动行政部门责令支付劳动者的经济补偿，并可以责令支付赔偿金。（劳动法第九十一条）

295、用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的双倍向劳动者支付赔偿金。（劳动合同法第八十七条）

296、用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。（实施条例第二十五条）

297、用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。（劳动合同法第四十八条）

298、劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。

前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。（劳动争议解释一第三十五条）

299、对不具备合法经营资格的用人单位，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付经济补偿、赔偿金。（劳动合同法第九十三条）

300、用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。

对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。（劳动争议解释一第五十三条）

301、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。（实施条例第十二条）

八十三、东营市中级人民法院《关于劳动争议案件疑难问题的解答》

302、用人单位违法解除劳动关系的行为被撤销后，劳动者主张违法解除劳动关系期间的工资损失的，标准如何掌握？

〔观点〕：

用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。

〔解析〕：

既然用人单位单方作出的解除劳动合同决定被撤销，那么劳动者和用人单位的劳动关系继续有效，用人单位应当按照劳动者在岗期间的工资标准向劳动者支付工资，虽然劳动者未提供劳动，但未提供劳动的原因是用人单位单方解除行为所致，劳动者不应该为此承担不利的法律后果。

303、劳动者拒绝用人单位调岗，用人单位是否可以解除劳动合同，若解除劳动合同，用人单位是否是违法解除？

〔观点〕：

劳动者拒绝用人单位调整工作岗位，用人单位以劳动者不服从工作岗位调整而解除劳动合同。用人单位应举证证明其调整劳动者工作岗位具有必要性和合理性，如不能证明调整岗位是必要的和合理的，用人单位应当向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金。

〔他山之石〕：

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第五条规定，“用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人单位调整劳动者工作岗位。用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。”

304、单位没有规章制度或者虽然有规章制度，但是未经过民主程序，劳动者长期旷工的，用人单位以旷工为由解除劳动合同，是否合法？

〔观点〕：

劳动者长期旷工属于严重违反劳动纪律的行为，用人单位以旷工为由解除劳动合同的行为合法。

八十四、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（二）》（青劳人仲委发〔2012〕1号）

305、劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形为由要求与用人单位解除劳动合同的，无论用人单位的违法行为是否处于持续状态，只要用人单位在劳动者依法行使劳动合同单方解除权时仍存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的情形的，均按《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定予以处理。

劳动者以“个人原因”、“因故”等笼统事由申请解除劳动合同后，在案件审理中又主张其系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定与用人单位解除劳动合同，如用人单位确实存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形的，对劳动者的主张予以认定，劳动者以“个人事业发展”、“照顾家人”、“上班不方便”等明确事由申请解除劳动合同后，在案件审理中又主张其系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定与用人单位解除劳动合同，对劳动者的主张不予认定。

306、用人单位违法解除劳动合同的，仅承担向劳动者支付赔偿金的法律责任。劳动和与用人单位在劳动合同中约定，用人单位违法解除劳动合同应当向劳动者支付违约金，该约定无效。用人单位违反法律规定或者劳动合同约定解除劳动合同的，应当依法向劳动者支付赔偿金。

八十五、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（三）》（青中法联字〔2012〕3号）

307、劳动者的情形符合《劳动合同法》第40条规定，用人单位在已经具备解除条件的情况下，劳动者以用人单位存在未提前30天通知等程序瑕疵为由要求用人单位支付赔偿金的，不予支持。

用人单位未履行《劳动合同法》第41条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位支付赔偿金的，应予支持。

八十六、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（四）》（青中法联字〔2012〕9号）

308、用人单位与劳动者就解除合同原因或者由何方提出解除劳动合同等问题产生争议的，原则上应由用人单位承担举证责任。用人单位举证不能的，则推定劳动者的主张成立。

八十七、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（五）》（青劳人仲案字〔2014〕2号）

309、劳动者与用人单位之间存在下列情形之一的，可以作为认定双方劳动合同关系已经解除的依据：

（1）用人单位已作出解除劳动合同报告书，且劳动者不再提供劳动的；

（2）用人单位已为劳动者办理社会保险费停保手续或档案转移手续，且劳动者不再提供劳动者；

（3）劳动者、用人单位均认可双方已解除劳动合同关系的；

（4）有证据证明劳动者或用人单位一方已实际解除劳动合同关系。

在认定解除劳动合同原因时，应以用人单位提交给相关经办机构的解除（终止）劳动合同报告书中写明的解除劳动合同（关系）原因为准。

310、用人单位逾期不为劳动者办理解除劳动关系相关手续，给劳动者造成经济损失的，应按以下原则处理：

（1）用人单位延迟为劳动者办理解除劳动关系、转移档案等相关手续，致使劳动者无法领取失业金的，用人单位应赔偿劳动者相当于失业金的损失。

（2）用人单位拒不为劳动者办理解除劳动合关系、转移档案等相关手续，劳动者可以要求用人单位履行该义务；上述义务履行完毕前，用人单位应赔偿劳动者相当于失业金的损失。

八十八、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（七）》（青中法联字〔2015〕3号）

311、工伤职工以用人单位违反劳动合同法第三十八条的规定为由主张解除劳动合同的，其工伤保险待遇（包括一次性伤残就业补助金）与解除劳动合同经济补偿应分别计算。

八十九、青岛市中级人民法院青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（八）》（青中法联字〔2015〕12号）

312、用人单位明确表示不再与劳动者继续履行劳动合同的，视为其违法解除劳动合同，劳动者据此不要求继续履行劳动合同并主张用人单位支付其赔偿金的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院应予支持。

九十、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（九）》（青中法联字〔2016〕4号）

313、劳动者冒用他人名义与用人单位订立劳动合同的，应将实际履行劳动关系的劳动者本人确定为诉讼主体，分下列情形予以处理：

（一）用人单位在劳动关系存续期间明知劳动者系冒用他人名义而未提出解除劳动关系的，用人单位应向劳动者支付劳动关系存续期间的工资；双方解除劳动合同的情形符合劳动合同法第四十六条规定的，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。

（二）用人单位在劳动关系存续期间获悉劳动者冒用他人名义的，并据此提出解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付劳动关系存续期间的工资，但无需向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。

九十一、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（十一）》（青中法联字〔2017〕4号）

314、劳动者主张用人单位违法解除劳动合同的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院应审查用人单位的行为是否构成违法解除劳动合同，并根据查明事实认定用人单位解除劳动合同是否违法，而不必另行确定双方解除劳动合同的原因。

九十二、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（十三）》（青中法联字〔2018〕5号）

315、用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定依法与工伤职工解除劳动合同，工伤职工主张用人单位支付其一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇的劳动人事争议仲裁委员会、人民法院依法予以支持。

九十三、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（十四）》

316、用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同的，但用人单位与劳动者的劳动合同在解除前处于非正常履行状态如劳动者待岗、长期休病假等，双方对返岗事实有争议的，原则上应由用人单位承担举证责任。

九十四、烟台市中级人民法院、市人力资源和社会保障局《关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》（烟中法〔2019〕58号）

317、用人单位解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，但未提前三十日通知劳动者，也未额外支付劳动者一个月工资，属于程序瑕疵，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，不予支持。劳动者要求用人单位支付一个月工资，应予支持。

318、没有建立工会组织的用人单位，解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，劳动者以用人单位未按照该法第四十三条规定事先通知工会为由主张用人单位违法解除劳动合同，要求支付赔偿金，不予支持。

319、用人单位与劳动者解除劳动合同时，不应直接使用公告送达的方式送达解除劳动合同的通知书。对于受送达人下落不明，或者采用直接送达、留置送达、邮寄送达等方式无法送达的，可以适用公告送达。

320、用人单位可以使用电子送达方式送达解除劳动合同通知书，但是应严格审查，除经对方确认或者经相关部门确认外，不能认定为有效送达。

321、规章制度未作出明确规定，劳动合同亦未明确约定，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德，用人单位一般不可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同，但是造成严重后果或恶劣影响的特殊情形除外，对此应审慎审查。

322、劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同，经审查，用人单位不存在第三十八条规定的违法情形，视为劳动者因个人原因提前三十日提出解除劳动合同，但是用人单位认可劳动合同自劳动者提出时即行解除的除外。

323、未办理招用工手续，劳动者的档案未转入用人单位，解除或者终止劳动关系后劳动者以用人单位未办理解除或者终止劳动关系手续为由要求赔偿损失，不予支持。

九十五、日照市法学会《关于劳动争议案件疑难问题研讨成果汇总》（2022年2月8日）

324、在没有规章制度规定的情况下，用人单位能否以严重违反劳动纪律为由解除劳动合同？

普遍观点认为，原则上需要单位依据规章制度解除劳动合同，但如劳动者明显违反职业操守等行为确实存在且情节严重的，应当认定为用人单位的解除行为合法，但对于“情节严重”的认定，应当从事实、证据及世俗、情理等角度从严把握。审查要点：

（1）优先适用规章制度，规章制度无明确规定的适用类似规定或兜底条款规定；

（2）突出劳动纪律的普遍性，即是否违反作为员工应遵守的最基本行为准则和规范；

（3）严格把握“严重程度”，根据劳动者的岗位、行为性质、影响大小、世俗、情理等多个角度进行严格认定，防止滥用。考察严重程度，一般的劳动纪律要遵守。例：有单位规定，上下班途中必须戴安全帽的，不戴就是严重违反劳动纪律的，不支持；如果在加油站抽烟，算严重违反劳动纪律。