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最高人民法院：法答网精选问答第01-43号
最高人民法院：关于可得利益损失的裁判观点（一）
最高人民法院：关于合同违约赔偿损失的裁判观点（解读《民法典》第584条）
《合同编通则司法解释》第60条第2款在总结审判经验、吸收理论研究成果、参考域外做法的基础上，规定了替代交易法这一国际上较为通行的违约损害赔偿计算方法，明确了替代交易方法的适用条件、方法和除外情形。此计算方法是《联合国国际货物销售合同公约》《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》和《欧洲示范民法典草案》所共同采纳的规则。例如，《联合国国际货物销售合同公约》第74条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”第75条规定：“如果合同被宣告无效，而在宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及按照第七十四条规定可以取得的任何其他损害赔偿。”《国际商事合同通则》第7.4.5条规定：“受损害方已终止合同并在合理时间内以合理方式进行了替代交易的，该方当事人可对合同价格与替代交易价格之间的差额以及任何进一步的损害要求赔偿。”《欧洲合同法原则》第9：506条规定：“如果受害方当事人已解除并已在一合理的时间内以合理的方式完成了一笔替代交易，它可以主张合同价格与替代交易的价格之间的差额以及依本节规定可以获取的其他损失的损害赔偿。”通常而言，所谓替代交易，是指在特定条件下，当合同的一方当事人违约时，另一方当事人通过另一交易取代原合同的交易。替代交易包括替代购买（补进）和替代销售（再卖），其法律实质相当于履行或准履行。换句话说，在债权人因债务人重大违约解除了合同并为了获得与原合同相同的标的而与他人缔约的情况下，若该合同的价格与原合同的价格相比不利于债权人，其可以请求债务人赔偿原合同与替代交易的价格差。客观地讲，在市场经济条件下，替代交易法是一种操作性较强的违约赔偿损失计算方法，这一方法的运用能够在鼓励交易的价值导向下，准确地体现债权人解除了原合同并为了获得与原合同相同的标的而与他人缔约时所遭受的损失。首先，及时、合理的替代交易对合同双方当事人均有利，也有利于社会效益的最大化。替代交易法既能满足守约方履行减损义务的需要，又能赋予守约方以已经进行的替代交易计算违约损失的权利，继而减轻其对利润计算法、市场价格法等一些外在因素（比如统计上事实的举证困难问题），因其务实、便捷、好用，也能起到鼓励替代交易的作用，有利于交易的开展，减少社会资源的浪费。其次，认可债权人在解除合同后另行获得与原合同相同的标的不仅是合同拘束力的一种表现形式，而且具有促进效益最大化、减少甚至消除不利影响的效用。在发生重大违约的情况下，要求债权人固守合同是无意义的或者对债权人过于苛刻，法律因而赋予债权人以解除权，使其能够免受原给付义务、原对待给付义务的拘束。比如，卖方将货物转售他人可以避免资源闲置，买方从其他渠道补购货物能够实际享有货物的利益。因而可以说，如果重售或补购货物，债权人的实际损失会减少。最后，如果替代交易与原合同相比较为不利，债权人会遭受损失。该损失既然是因债务人引起的，则应由其承担。简言之，替代交易规则的正当性即在于，有重大违约行为的债务人因合同解除而不再履行原给付义务，但基于合同关系的拘束力，其应当对债权人由于进行替代交易而遭受的损失负责。替代交易尽管是期望损害赔偿的计算方式，但实质上相当于实际履行或者迟延的实际履行，由于违约方不履行而导致的其他附带损失或间接损失可能得到避免或者很大程度上能够避免。替代交易还可以有效转化市场风险的负担，鼓励守约行为。 当然，并非所有的替代交易都能产生适当的结果。符合特定条件的替代交易才能成为适格替代交易。适格替代交易意在避免违约方受到仓促或恶意行为的伤害。适格替代交易要求必须采取合理的方式，其中价格合理是合理方式的核心内容。对此，《合同编通则司法解释》第60条第2款规定了适用替代交易法的限制性条件，即只要违约方有证据证明替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，就可以排除替代交易法的适用，以市场价格法取而代之。不过，如果此时的替代交易具有紧迫性，不进行替代交易将导致非违约方的损失扩大，参考减损规则，人民法院应当认定替代交易仍然能够成立，替代交易方法不能被市场价格法排除。其一，替代交易规则的适用一般以解除合同为前提，因在合同解除前尚无法确定债权人最终是否从债务人处获得合同标的，由此推论作为替代的交易应发生在合同解除之后。此做法在法理上符合诚信原则的要求，有利于避免当事人滥用这一规则，即避免在合法有效的合同不履行时径行选择替代交易，从而引发交易秩序的混乱。从尊重当事人意思自治和维护交易秩序的角度，解除合同即意味着合同终止，双方对彼此不再受到给付和对待给付义务的拘束，此时非违约方进行替代交易具有正当性，亦符合违约方的合理预期，较好地平衡了双方权利。当然，如果双方当事人都同意以合同解除前的替代交易作为计算差额依据的，法院也应予以支持。另一方面，不宜绝对以解除合同作为实施替代交易的前提。如在债务人根本违约的情形中，即应当允许守约方选择实施替代交易。因为此时法定解除权的实质要件即已成就,继续履行合同将无法实现缔约目的。如固守在合同解除后才能实施替代交易，则在解除通知无法送达对方或对方对解除合同有异议的情况下，守约方将不得不转向通过诉讼解除合同，继而导致替代交易方案实施的延迟，如此对守约方显然不公，也与瞬息变化的市场时机不符。因此，不宜绝对化否认在解除合同前可进行替代交易。其二，替代交易规则的适用要以合同标的物为种类物、可替代物为前提。如果该合同标的物为特定物，自不存在替代可能性，也就失去了通过替代交易进行损失计算的操作性。此时应当根据市场价格规则计算赔偿额。其三，替代交易的适用必须是债权人与他人进行了替代原有合同的交易。若债权人自己履行了债务人的义务，则不存在替代交易。此外，对于替代交易进行到何种程度可作为损害赔偿基准的问题，学理上一般认为用于进行替代交易的合同只要订立即可，不必已经履行。如果仅是订立了替代交易合同，守约方应负有更重的举证责任，其应当对替代交易方的资质信用、履行能力等进行举证，同时也要加大人民法院依职权调查取证的力度。其四，替代交易规则的适用要以存在根本违约为前提，或者在合同标的可分的情况下，对于某一部分合同标的构成根本违约的情况下，针对此部分合同标的予以适用。至于预期违约的情形，也应遵循这一规则。但对于不存在上述根本违约的情形，则应慎用替代交易规则。替代交易必须具有合理性，符合公平原则的要求，既要达到鼓励交易、避免损失扩大的目的，又不能因为替代交易而给违约方课以过重的责任。【我们认为】，首先，应当从实体规则上对于替代交易的关键要素予以把握，如替代交易价格；其次，应当从程序规则上合理分配举证责任来举证证明替代交易本身的合理性；最后，人民法院在当事人既有的举证的基础上,依法行使裁量权。在实体规则方面，《联合国国际货物销售合同公约》等多个立法例均规定，作为赔偿额计算根据的替代交易应当是在合理的时间内以合理的方式进行的，从而从方式与时间两个方面确立了合理性要件。这些要件旨在保护债务人，使其免于因债权人不适当地进行了替代交易而承担更重的赔偿责任。《联合国国际货物销售合同公约》秘书委员会评论则认为，为使替代交易是以合理的方式进行的，它必须使重售在具体事情中以具有合理可能性的最高价格进行，或者使补购以具有合理可能性的最低价格进行。对合理性的判断宜采取处于与守约方相同地位的理性人标准，如果守约方是经营者，则在进行替代交易时应像仔细的、审慎的商人那样行为，并且遵守所涉及行业的相关惯例。这其中最为重要的是价格条件，需要考虑替代交易标的物的紧缺程度、替代交易的必要程度、守约方的主观状态等因素，采取合理的方式确定替代交易的价格。正因如此，《合同编通则司法解释》第60条第2款后段明确了只有在替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格时，才按照相应的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益。上述规则的适用对于违约方还有两个方面的限制：其一，对此价格明显偏离的举证责任要由违约方承担；其二，即使存在价格明显偏离的问题，非违约方能够证明不进行替代交易将导致损失扩大的情形，即不进行替代交易所造成的损失要大于此替代交易价格与替代交易发生时当地的市场价格的差额的情况下，也应当用替代交易的价格计算可得利益。替代交易规则的场景化适用，以甲向乙供货、乙向甲支付价款的买卖合同为例，分析不同情形下的法律适用：甲应于6月10日交货，但甲拒绝交货或者有其他根本违约行为，而乙还要用这批货物加工后向丙交付，与丙签订的交货日期是7月10日。这时采取替代交易赔偿的方法，如果在6月10日以后至7月10日的合理期限内乙找到另外的供货方丁，此后能够如期向丙交货，这时应当理解为甲违约导致的被破坏的交易链条得到了修复。假定有关交易价格和相关费用支出都比较合理，这时有关违约赔偿损失的确定需要注意的是差价损失与实际损失的认定问题，而实际损失的认定还涉及“头尾”兼顾的问题。首先需要赔偿的应是乙向丙购买与原本向甲购买的差价损失。至于有关与丙交易的成本是否赔付，即上述“头尾”兼顾的“头”的问题，对此有必要考虑区分订约成本和履约成本。订约成本属于因为甲违约导致的乙另寻交易伙伴产生的费用支出，即如果甲不违约就不会产生的支出，属于纯粹增加的额外费用，应当予以赔付。但对于履约成本，则属于如果甲不违约也要支出的费用，因此这应当属于《合同编通则司法解释》第60条第1款所规定的计算损失时应当扣除的成本。在实际情况中，如果乙因为与丙交易而相对于甲没有违约的情形增加了费用的，那么都应当作为实际损失而由甲来承担。如果乙为了向丙履约而与丁进行替代交易价格与甲乙之间买卖合同价格相等，则乙因为甲违约而因此增加的费用支出，应当作为实际损失予以赔偿。如果乙与丁的替代交易价格更低，也就是说，就替代交易本身而言，乙不但没有损害，相反还会获益，这时就要考虑其差价获益部分与费用支出的折抵问题。如果费用支出小于收益的，基于填平原则的考虑，此费用支出无须再行赔偿；如果费用支出大于收益的，此超出部分也应列入赔偿范畴。上述为常态替代交易情形下的赔偿，现实中的替代交易往往会有所变化，比如，履行期限的变化、交付方式、货物品质的变化等。对此，我们倾向于认为，这涉及替代交易的同一性考量问题。考虑到现实交易的复杂性,应采实质意义的同一性考量，有必要围绕合同标的物展开。如果涉及合同标的物改变的，原则上不宜认为是适格的替代交易。但如果是在标的物规格、型号、品质等方面存在差异，有关价格可以通过评估、鉴定方式确定相应的差额，考虑到毕竟是违约方的违约行为导致的替代交易，从鼓励交易的价值导向以及发挥替代交易功能作用的角度出发，似也有予以肯定的必要。这时，一方面要发挥专门性问题评估鉴定的作用，如价格认证等；另一方面也要赋予人民法院一定的裁量权，根据案件具体情况予以酌定，比如，由于标的物型号变化导致履行费用可能会变化，交付时间变化导致守约方租赁仓库时间的变化等，应当在遵循填平原则的情况下科学抵扣。在无法准确计算时，则有必要采用酌定的方式公平确定赔偿损失数额。当然，合同标的物发生变化，违约方同意以此为基础计算赔偿损失的则不在此限。3、仅是订立了替代交易的合同或者仅是部分履行甚至仅履行了一小部分，能否将此替代交易作为赔偿损失确定的基准对此，一种观点认为，应当以替代交易合同完全履行作为标准；另一种观点认为可以以替代交易合同的订立作为基准，但要以合理作为限定。【我们认为】，以已经履行完的替代交易合同作为基准判断当然会更加客观公平地确定守约方的损失，也有利于减少纠纷。但考虑到经济社会中交易样态的多样性、复杂性，仅以履行完的替代交易作为基准，会由于现实中这种情况相对少见而使得替代交易计算违约赔偿损失的方法发挥作用的空间大大限缩，也不符合交易的实际情况。但是单纯以替代交易合同签订甚至还未履行的情形作为基准也不妥当，这样很容易出现守约方与第三人串通损害违约方的情况，引发道德风险。因此，在实体规则层面，应当以合理的替代交易价格作为限定，即要以《合同编通则司法解释》第60条第2款后段所表述的内容来进行调整控制；在程序规则层面，人民法院不能简单以替代交易合同中约定的价格来确定相应差价的赔偿。一方面，要适当加重守约方的举证责任，因为这时合同还并未履行或者只履行少部分，守约方根据其主张进行举证既符合法理，也比较公平，并不会额外增加其负担；另一方面，人民法院要加大审查认定事实乃至依职权调查取证力度，对于交易第三人的资质信誉、经济实力、履约条件等方面要予以审查后综合认定，必要时可以依法追加该第方为诉讼中的第三人，准确查明相应的案件事实。对此首先应该遵循债的相对性基本原理，按照基本的法律关系构成来确定相应的法律责任，不可使有关法律关系过于复杂化。也就是说，该替代交易中存在违约行为的，应该就此交易关系中的违约方向守约方承担违约责任。通常情况下，这并不会影响原交易关系中的违约责任的承担。比如，这时甲、乙原交易关系中的守约方乙违约，其应当向替代交易方丁承担违约责任，原则上此违约责任不能转嫁给原交易关系中的甲，因为这时甲对于乙的违约行为并无过错，也无因果关系。比如，在后面替代交易中是替代交易方丁违约，而此违约行为通过继续履行或者修理、重作等违约责任承担方式进行了补救，这时守约方的损失实际上已经在此交易关系内部得到了补救，即使这时仍有损失，应当依据《民法典》第583条规定，由该替代交易中的违约方承担。如果替代交易方的违约行为是采用损害赔偿的方式承担违约责任的，而守约方放弃了对对方部分损害赔偿责任的请求权，则守约方也不能将此违约责任转嫁给原合同关系中的违约方。这时同实际违约一样，非违约方选择替代交易仍未完全实现合同目的的，可就未实现的利益获得赔偿。比如，在区某诉农研科技服务中心有限公司旅店服务合同纠纷案［北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第15749号民事判决书］中，区某在二审期间向法院提供其已选择替代性交易，即在其他未定星级宾馆住宿的证据，而农研科技服务中心有限公司也提供了奥运期间三星级宾馆住宿价格统计的网络信息。由于后者提供的统计数据并非区某实际进行替代性交易的价格，因此，不能作为计算区某遭受损失的依据，二审法院不能采信。根据损害赔偿的一般原则，在非违约方选择了替代性交易的情况下，如果该替代性交易能够完全实现原合同目的，则其因选择替代性交易而导致增加的合理支出就是其能够获得的赔偿数额。但本案中区某实际租住的房间并非与原合同内容相同的三星级宾馆，即该替代性交易并未完全实现合同目的，因此，仍然需要对其未实现的预期利益进行合理赔偿。但是由于该预期利益是一种具有高度差异性的居住服务，而非有明确可比价格的同质化商品，对于如何计算其价值，目前我国还没有明确的法律规定，需要人民法院依法行使裁量权，酌定相应的损害赔偿数额。守约方在发出解除通知后可能订立了多个与原合同标的相同的合同，尤其是在其持续地经营与合同标的相关的业务的情形。此时，何者为替代交易容易引发争议。守约方可能倾向于以其中较差的甚至最糟的为根据计算损失，违约方则可能倾向于以其中较好的甚至最佳的为替代交易。通常而言,确认替代交易的着眼点在于，债权人在进行交易前是否将交易意图通知了债务人。一种观点主张，合同解除后进行的第一次交易应当被当作替代交易。另一种观点主张，应当以多个交易的平均价格为计算根据。还有观点认为,如果债权人未作通知，则无从确认多个交易中的哪一个是替代交易，进而应适用市场价格规则。目前学界多认为应当确认债权人在解除合同后进行的第一次交易为替代交易，而不应采平均价格说或其他见解，理由有以下两点：第一，在解除合同之后，如果需要进行的同类交易的量大于原合同，债权人应优先考虑将原合同标的转让给他人，或者将从第三人之处获得的标的物用于填补因债务人违约而出现的空缺。如此，有助于债权人尽快清理与债务人的法律关系，其另行获得合同标的物的利益也不会受到影响。第二，在一定意义上可以说确认替代交易这一要求的目的是避免债权人将进行较为不利甚至最为不利交易的后果转嫁给债务人。这个目的能够借助于“解除后的首次交易规则”得到实现。【我们认为】，上述观点较有道理，但也要区分相应的情况，比如，标的物可分的情形下，多次的替代交易才构成了原合同的替代，这时采取平均价格的标准就具有合理性，在履行标的物不可分或者已经形成对原合同关系完全替代的情况下，确实宜以通知合同解除后的第一次交易为准比较妥当。