第二巡回法庭法官：建设工程合同的解除

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第二巡回法庭法官：建设工程合同的解除

与《合同法》关于建设工程合同的规定相比，《民法典》建设工程合同一章第806条系新增加的内容。该条对建设工程合同解除的特殊问题和合同解除的法律后果作了规定。本条分3款内容，分别规定了三方面问题：一是针对承包人转包、违法分包情形规定发包人的合同解除权；二是针对发包人不履行协助义务情形规定承包人的合同解除权；三是针对合同解除的后果进行规定。虽然只有一条内容，但是本条内容解释空间较大，且对建设工程实践和审判实务影响巨大，更涉及《民法典》施行之后司法解释的完善问题。因此，需要深入研究和阐释。

（一）建设工程合同解除概说

合同依法成立以后，对当事人具有法律约束力，当事人一方不得擅自解除合同。但在合同履行过程中，当出现特定的情形时，法律也赋予了当事人解除合同的权利。一是协议解除，二是法定解除，三是合同一方当事人的任意解除权。就协议解除而言，自需要遵循合意原则，无须多言。就法定解除而言，主要针对合同履行过程中，由于某些特定情形导致合同无法履行，或者如果继续履行将会对一方当事人的合法权益造成严重损害，为此法律规定了法定解除制度。《民法典》第563条第1款规定：“有下列情形之一的,当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”对于法定解除权，本法还规定有情事变更制度，限于篇幅，不予赘述。对于合同任意解除权来说，需要由法律特别规定。建设工程合同是否赋予当事人任意解除权，亦需要专门研究。建设工程作为我国合同法上的一种典型有名合同，该类型的合同解除对双方当事人的利益影响重大，也间接影响人民群众的财产，因此有必要专门加以规定。    

在目前建设工程施工实践中，虽然法律、行政法规、部门规章等均严厉禁止工程转包和违法分包，但是现实情况并不尽如人意，转包、违法分包的行为屡禁不止，甚至已经成为行业的沉疴旧疾，难以根治。究其原因，既有建设工程实践中当事人逐利的违法冲动因素，也有法律对之规定的漏洞因素。就承包人将承包工程进行转包的行为而言，实务中多是发包人在转承包人施工中出现严重质量问题时，或者转承包人越过承包人向其请求支付工程款时才知悉转包的事实。而在前者的情形下，发包人的利益往往已经受到极大损害；在后者的情况下，发包人需要承担来自于实际施工人所雇佣的大量农民工的信访压力。特别是，司法实践中，在实际施工人越过承包人直接请求发包人支付工程款的纠纷中，无论是政府劳动监察部门的处理，还是司法审判处理，多年来均已经给发包人带来巨大的负担。由此，从维护建设工程市场秩序、保护发包人利益的角度考虑，应赋予发包人针对转包行为的救济和权利保护。特别是，对于涉及发包人、转包人和转承包人三者关系的，应正本清源，回归到合同相对性的基础定位之上，不能忽视合同法的基础理论，忽视对无过错的发包人利益的保护，忽视对市场经济秩序的维护。根据《民法典》第806条规定，从比较法关于次承揽人的定位出发，将转包法律关系中的合同关系定位于承包人与发包人之间的法律关系，且将承包人转包、违法分包的行为定位为本法中“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的要件，赋予了发包人法定合同解除权。    

在建设工程合同履行过程中，存在由发包人提供主要建筑材料、建筑构配件和设备的情形，对此，需要符合强制性标准。还存在建设工程施工合同的履行需要发包人履行协助义务，工程建设才能继续履行的情形。因此，对于发包人提供主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的，或者发包人不履行协助义务的，承包人有权催告发包人履行。对于经催告后，发包人仍然不履行相应义务的，则符合本法规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，另一方有权解除合同的要件。就此，《民法典》第806条第2款规定了承包人的合同解除权。

建设工程合同基于一方行使解除权解除后，根据合同解除的法律后果，原则上需要恢复到缔约之前的状态。但是，建设工程合同履行是继续性将建筑材料和劳动力物化到建筑工程中的活动，无论自事物的性质，还是自经济因素考虑，均不能适用恢复原状的法律后果。由此，对于建设工程合同解除的法律后果，需要赋予当事人恢复原状之外的其他处理方式。《民法典》第806条第3款将《建设工程施工合同司法解释》第10条规定吸收进来，规定建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。该款还对已经完成的建设工程质量不合格的处理进行了规定，即参照《民法典》第793条规定处理。本条规定在三审稿起草过程中的内容均一致，并最终获得通过。

（二）发包人的法定解除权

根据《民法典》第563条第1款规定，行使法定解除权的条件包括五种情形：    

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（2）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（5）法律规定的其他情形。”

《民法典》第806条第1款规定了发包人法定解除权的具体情形。其与合同编通则规定系特殊规定和一般规定的关系，故第563条规定对第806条规定具有补充适用的功能和价值。

鉴于不可抗力问题和情事变更问题在本法中有专门规定，其对建设工程合同解除具有独立的研究价值，但限于篇幅本讲不涉及。结合上述法律规定，发包人的解除权主要有以下情形。

1、承包人将建设工程转包、违法分包

建设工程合同系双务有偿合同，负有支付工程款义务的一方当事人为发包人，负有工程建设并交付工程建设成果的一方当事人为承包人。从该双务合同角度来看，存在发包人的义务和承包人的义务，由此则有发包人的违约和承包人的违约问题。

（1）建设工程承包合同的具体区分。根据《民法典》第791条规定，基于承包人承包的工作内容，可以分为直接承包和分包两大类。直接承包，是指发包人直接将工程发包给承包人，包括工程总承包和单项工程承包两种方式。分包，是指总承包人、专业分包单位经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。需要注意的是，无论是直接承包，还是分包，这二者实质上均是建设工程承包合同。例如，对于分包合同的分包人而言，次承包人系承包人，对于次承包人而言，分包人则系发包人。由此，分包合同也需要遵守《民法典》及相关法律、行政法规及部门规章关于建设工程合同的规定。    

①建设工程的总承包，即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给具备相应总承包资质条件的承包人，由该承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工后，向发包人交付经验收合格的建设工程的承包方式。总承包方式是目前建筑市场改革大力推动的一项承包方式。与总承包方式相对应的，是单项任务的承包。该种单项承包是指发包人将建设工程中的勘察、设计、施工等不同工作任务，分别发包给勘察人、设计人、施工人，与其签订相应的承包合同。

②支解发包。实践中，一些发包单位将应当由一个承包单位整体承包的工程，支解成若干部分，分别发包给几个承包单位，使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，往往造成施工现场秩序的混乱，严重影响工程建设质量；出现质量问题后，容易引发施工单位的推诿扯皮。因此，无论是作为规范平等主体之间民事关系的《合同法》，还是发挥市场监管功能规范建筑市场秩序的《建筑法》，均禁止支解发包。《民法典》延续《合同法》的规定，于第791条第1款规定：“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第5条释义的规定：“按照《建设工程分类标准》（GB/T50841—2013）规定，本办法单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。”而《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）第2.0.5条规定，单项工程是指具有独立设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分，由多个单位工程构成。第2、0、6条规定，单位工程是指“具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程”。因此根据前述规定，除非是单独立项的专业工程，发包人不得将单位工程支解后发包。    

需要注意的是，虽然法律禁止支解发包，但是对于该支解发包的合同效力，法律并未规定为无效。对其效力，则需要结合支解发包的具体情况，根据法律法规加以判断。比如，支解发包违反招投标法规定导致中标无效或者违反资质管理规定的，则应依据《建设工程施工合同司法解释》第1条规定，认定无效。如果各个承包工程均经过合法缔约手续、且承包人均具备相应施工资质，则难以认定该合同无效。因此，对于支解分包的合同效力，需要在审判实践中根据案件具体情况加以判断。

③转包。无论是《民法典》，还是《建筑法》等其他法律，以及《建设工程质量管理条例》等行政法规均规定，禁止承包人的转包行为。承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人则为无效。至于承包人支解分包，则需要根据具体情况处理。

④建设工程的分包，是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。就分包而言，依据《民法典》第791条和《建筑法》第29条的规定，区分为合法分包和违法分包。    

一是合法分包。《民法典》第791条及《建筑法》第29条均规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。因此，合法分包应当符合以下条件：第一，总承包单位可以将部分工作分包给具有相应资质条件的分包人，且该部分工作不能是主体结构工程。专业分包单位可以将其承担的专业工程中的劳务作业再分包。[4]第二，为防止总承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给发包人所不信任的第三人，分包必须经过发包人同意。

二是违法分包。依据《民法典》第791条（《合同法》第272条第3款）《建筑法》第29条以及《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，不符合上述分包要求的，则构成违法分包。而《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第9条则具体列举了构成违法分包的情形：“（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。”就《民法典》第806条规定的承包人的违法分包而言，是指已经签订建设工程合同的承包人再行分包的行为，而不包括总承包单位的违法支解分包。    

（2）承包人将建设工程转包、违法分包。《民法典》第563条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人有权解除合同。就承包人转包而言，该转包行为已经说明其自身不履行承包合同的义务，故符合上述法律规定“以自己的行为表明不履行主要债务”的条件。就违法分包而言，未经发包人同意的分包，则说明该分包行为根本违反了发包人的意愿，也违反建设工程合同应由承包人亲自履行的原则；至于分包合同的效力，则需要结合案件具体情况加以判断。以下情形应确定分包合同无效：一是，将需要相应施工资质施工的部分工作分包给无资质的主体和再分包，则该分包合同无效；二是，将主体结构的施工分包，该分包实质上构成了转包，故应认定无效。但是，在支解分包的情况下，还有可能存在分包合同有效的情形，对此需要结合实际案例加以判断。在违法分包的情况下，违法分包本身已经说明了承包人构成根本违约，由此发包人有权解除合同。《民法典》在结合合同解除权一般性规定的基础上，专门就实践中广泛存在的转包、违法分包行为，规定发包人的合同解除权，从立法上予以明确，为统一裁判标准提供立法规范。

（3）发包人解除权。对于承包人转包行为而言，系违反法律的强制性规定，自然需要作无效认定。就特定的违法分包而言，违法分包合同也应作无效认定。但是，该无效认定针对的是转包所签订的转承包合同和分包合同，而不能以此否定发包人与承包人所签订的合同效力。对于发包人与承包人所签订的合同效力则需要依据法律、行政法规判断。    

①坚持承包合同的相对性。本条规定澄清了许多纠纷处理中的模糊做法，即通过赋予发包人解除权，明确发包人与承包人之间的合同有效。且就合同相对性而言，合同在发包人与承包人之间发生法律效力。因此，在转包和违法分包的情况下，发包人对承包人转包这种根本违约行为有解除权。其解除合同的相对人为承包人，并不涉及转承包人和次承包人。当然，在诉讼中，是否追加相关当事人及如何列明当事人的地位，需要根据当事人的诉讼请求确定。比如，在发包人请求解除合同，且请求赔偿质量损失的诉讼中，依据《建设工程施工合同司法解释》第25条规定，可以将承包人与转承包人（实际施工人）均列明为被告。在发包人仅请求解除合同，而未提起其他诉讼请求的情况下，为了查明是否存在转包和违法分包的事实，则可以列转包人与转承包人为第三人。

需要注意的是，《建设工程施工合同司法解释》第8条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”该条规定区别了“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务”和转包、违法分包的情形。如上所述，非法转包、违法分包系“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务”的具体情形，是特殊规定和一般规定的关系。

②解除合同与继续履行合同的选择权。虽然《民法典》第806条规定了发包人享有解除权，但是发包人是否行使该解除权，应由发包人选择。对此，发包人有权在解除合同和要求承包人继续履行之间作出选择，以确保自己合法权益的实现。发包人请求继续履行的，则承包人应该亲自履行合同，以实现发包人的缔约目的。    

2、违约导致合同目的不能实现

《民法典》规定承包人违反亲自履行合同义务的，发包人有法定解除权。就承包人应履行的义务而言，除了亲自履行合同义务之外，尚有不迟延履行等义务，对于承包人违反这些义务，能否引起合同解除的法律后果，在结论上并无否定的理由。对此，结合承包人的主要合同义务，分析如下。

（1）承包人迟延履行，经催告后仍未履行。合同依法成立，即对当事人具有法律约束力。如果合同约定履行期限的，自履行期限届至当事人仍未履行义务的，即构成迟延履行。在一般情况下，迟延履行不会造成合同目的不能实现的后果，也不能产生解除的法律后果。但是，如果当事人一方迟延履行的是主要债务，经另一方催告后，迟延履行的一方在催告后的合理期限内仍未履行的，则对方当事人可以解除合同。在建设工程施工合同履行过程中，承包人应当按照合同约定，做好开工前的准备工作，并及时施工，以确保建设工程能够在合同约定期限之内完工，这是承包人应该履行的义务。如果建设工程合同约定了开工日期，自该期限届至之日起如果承包人尚未开工的，则陷入迟延。因此，如果承包人迟延履行、经发包人催告后仍未履行的，则可能导致建设工程不能在合同约定期限内完工的后果，对此应允许发包人根据该条规定请求解除合同。[1]如果合同没有约定开工日期或者约定的开工日期不明的，则应将开工许可证上载明的日期为承包人进场施工的日期；自此日届至，构成承包人迟延。

（2）因承包人施工质量不合格致使不能实现合同目的。因承包人施工质量不合格致使不能实现合同目的。合同订立以后，当事人一方不按照合同约定履行合同义务，或者当事人一方履行合同义务不符合约定的，即构成该当事人违约。当事人一方有违约行为并不必然导致另一方享有解除权，只有在一方违约致使不能实现合同目的时，另一方才享有解除权。《民法典》第801条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”因此，根据该条规定，对于承包人完成的工程质量不合格的，首先由承包人承担补正履行的违约责任，并由承包人就因补正履行造成的工程交付逾期承担违约责任。但是，在此情况下，是否发包人仅有补正履行请求权，而无解除合同请求权，则需要深入研究。    

日本法上认为，对于补正履行的情形，如果在通过工作效率的提高可以于约定日期前完成的，解除合同需要进行催告；但是，如果在承包人完成工程不合格，导致其通过补正履行难以达到合同目的的场合，则可以认为发包人不经过催告可解除合同。对此，我们认为，日本法上的上述处理模式具有一定的借鉴价值。在涉及建筑物质量瑕疵时，应区分以下三种情形处理：

（1）对于履行过程中存在的瑕疵，发包人仅享有该条的补正履行请求权。当然，根据第801条规定，补正履行增加的费用由承包人承担；由此造成的逾期，也应由承包人承担违约责任。即使瑕疵重大，只要能够通过补正履行实现缔约目的，均应允许承包人对之补正履行。

（2）对于瑕疵，在补正履行后仍然不合格的，则发包人享有解除权。

（3）如果对于工程是否合格存在较大争议，且承包人对补正履行存在异议的，则应允许发包人在不经过补正履行的情况下，径行请求解除合同。因为，在此情况下，双方继续履行的信任基础已经不存在，任由合同继续履行，将带来履行上的障碍。    

3、其他发包人有权解除的情形

《民法典》第563条还规定了当事人一方行使法定解除权的兜底条款。对于建设工程合同履行而言，需要根据案件的具体情况加以判断。比如，在由发包人提供材料的施工中，承包人将发包人提供的材料更换为质量较次的材料，此种情形直接影响发包人与承包人之间的信任关系，应允许发包人享有解除合同的权利。

（三）承包人的法定解除权

《民法典》第806条主要规定了两种承包人享有法定解除权的情形。显然，第806条规定仅仅是针对建设工程合同发包人违反义务的特殊情形进行的规定，在解释上不能将承包人的法定解除权限缩解释于该条规定的情形。对此，本条规定与《民法典》第563条规定之间的关系应为特殊规定与一般规定的关系，即本条规定的解除权是针对建设工程合同的特殊规定，除了本条特别规定的解除权之外，在符合《民法典》第563条规定的情形下，承包人仍然可以行使合同解除权。

1、发包人提供的施工材料不符合强制性标准

《民法典》第806条第2款规定，发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。对此，本条的解除要件涉及违反强制性标准、催告权的行使和解除权的行使三个方面。

（1）强制性标准的认定。基于当事人之间建设工程合同约定内容的不同，实践中广泛存在发包人提供主要建筑材料、建筑构配件和设备的做法。对此，发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备必须符合合同约定的标准和国家强制性标准。如果建筑材料不符合国家强制性标准，则难以确保施工工程的质量，故无论是发包人提供主要建筑材料，还是承包人提供主要建筑材料，均需要满足国家强制性标准。在由发包人提供主要建筑材料不符合强制性标准的情况下，承包人在检验后，有权要求发包人更换为合格的建筑材料，否则承包人有权解除合同。如果建筑构配件和设备不符合强制性标准，则可能导致承包人在工程建设过程中导致工程质量不合格，或者导致承包人自身的人身、财产受到损害，由此承包人有权请求发包人更换，在发包人经催告后不更换的，则承包人有权解除合同。    

本条规定为“不符合强制性标准”，如果合同约定的标准低于国家强制性标准的，国家强制性标准应为发包人提供建筑材料等的最低标准；如果还有地区性标准的，则该地区性的强制性标准为发包人提供建筑材料等的最低标准；如果合同约定的标准高于国家强制性标准，则发包人交付的主要建筑材料、建筑构配件和设备必须符合当事人合同约定的标准。因此，对于本条的“不符合强制性标准”的解释，是在当事人没有约定更高标准或者约定的标准较强制性标准低的时候才适用。如果有国家强制性标准和地区强制性标准，则在解释上应该取更加严格的标准。

本条针对的是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备“不符合强制性标准”，如果主要建筑材料、建筑构配件和设备提供迟延，则应适用《民法典》第803条关于“承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失”的规定。如果发包人提供的材料存在数量的瑕疵，则承包人有权参照买卖合同的相关规则处理，及时通知发包人，并催告发包人及时补正履行。    

（2）催告程序。本条并未规定催告的条件、内容。根据《民法典》第808条关于“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”的规定，可以直接适用承揽合同的相关规定。而根据《民法典》第17章承揽合同第775条规定，定作人提供材料的，应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。因此，结合承揽合同该条和《民法典》第806条的规定，催告的程序应该包括如下几个方面内容：

①承包人的检验义务。对于发包人而言，其提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备是否符合强制性标准，在发包人需要同第三方签订合同由第三方提供时，发包人有时并不知悉。在此情况下，则承包人负担检验义务，且在检验后对于发包人提供的材料不符合强制性标准的情况，要及时通知发包人。对于承包人的检验义务，可以准用买卖合同买受人的检验义务的规定，不赘述。

②催告发包人更换材料。仅仅通知尚不能满足本条的要件。承包人还需要催告发包人及时更换材料，以使发包人提供的材料符合强制性标准。催告作为观念通知，系准法律行为的一种，[2]需要承包人将其所发现的主要建筑材料等不符合约定的事实告知发包人。催告可以在检验材料不符合强制性标准的通知中一并提起，也可以以单独的工作联系函等方式行使。催告的内容中需要说明材料不符合强制性标准的情况，具体包括材料的种类、数量和具体不符合标准的状况。根据《民法典》第806条规定，还必须给发包人预留必要的合理期限。合理的期限以发包人能够回收不符合强制性标准的材料及再行提供符合强制性标准的材料为原则。

③经催告后发包人仍然未履行相应义务。就催告这种准法律行为而言，与法律行为的区别在于，其法律效果不是依据当事人的意思发生，而是直接依据法律的规定发生。根据本条规定，经过承包人催告后，如果发包人对所其提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不予更换为符合强制性标准的材料的，则承包人有权解除合同。《民法典》第806条规定的情形为发包人不予履行提供符合强制性标准的主要建筑材料、建筑构配件和设备义务的，但是如果发包人予以更换后该材料仍然不符合强制性标准的，如何处理，不无讨论余地。笔者认为，为了建设工程顺利推进的考虑，在此情况下，应赋予承包人合同解除权。  

（3）解除权的行使。至于解除权的行使，承包人需要依据《民法典》关于法定解除权的规定行使。此种情形下解除合同发生效力，以解除通知到达相对人之时发生解除的法律后果。对此，《民法典》在合同解除制度中有相应规定，不予赘述。

2、发包人不履行协助义务

《民法典》第806条第2款还规定，发包人不履行协助义务，致使承包人无法施工，且在承包人已经实施催告的合理期限内仍未履行该协助义务的，承包人可以解除合同。对于本款规定的协助义务，在本条以及建设工程合同章中并无明确的定义，也无具体类型的界定。因此，适用本款规定首先需要厘清协助义务的内涵和外延。本规定还内涵了该协助义务与承包人无法施工之间的因果关系，及承包人催告的程序要求。

（1）协助义务的性质。合同上的义务群，主要包括主合同义务、从合同义务和附随义务。主给付义务是债所固有、必备的并决定债的类型的基本义务。在建设工程施工合同中，发包人的主给付义务是支付工程价款，承包人的主给付义务是完成工程建设。从给付义务是不具有独立意义、从属和辅助主给付义务的义务。附随义务是在债的发展过程中，依据诚实信用原则产生的照顾、告知、保护、协助、保密、忠实、注意等义务的总称。给付义务与附随义务的区别在于前者可以请求履行，违反则产生债务不履行的法律后果；后者不可以请求履行，违反则产生损害赔偿的法律后果。[3]因此，在协助义务系当事人可以通过催告程序请求履行，且又不构成主合同义务的情况下，该义务在现行合同义务体系中应定位于从给付义务。    

（2）协助义务的具体内容。建设工程合同的履行工作虽然由承包人完成，但建设工程离开发包人的协助很难完成。就发包人的协助义务而言，其虽然在性质上为从给付义务，但是其具有不同于其他从给付义务的特性。该义务的特征在于，违反该义务导致建设工程合同承包人的主给付义务无法履行，承包人因此享有顺延工期及要求发包人承担因此造成相应损失的权利。而对于发包人违反该义务的，承包人也可以经催告后行使解除权。本条规定主要是针对发包人违反协助义务致使承包人无法施工的情况。发包人在工程竣工后及时进行结算及验收并不影响施工人的施工的，不符合本条的适用要件。因此，符合本条规定的发包人的协助义务，主要有以下几个方面：

①取得工程建设相应行政许可的义务。以建设工程施工合同为例，发包人在工程施工前应当取得建设工程施工许可证，这是工程合法营建的重要行政许可文件，是工程合法施工的依据。虽然《民法典》并没有规定发包人的该义务，但是自建设工程施工实践而言，应要求发包人履行该协助义务。

②按约提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等义务。《民法典》第803条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”对于上述发包人的协助义务，应具体加以区分：    

第一，未按约定提供原材料、设备、场地。如果合同约定由发包人提供原材料、设备、场地的，则发包人应及时提供，并按照合同约定提供；如果发包人提供的原材料、设备、场地不符合合同约定的，承包人可以催告发包人及时更换或者补足。对于发包人在催告后仍然不予更换或者补足的，且影响承包人继续施工的，则承包人有权解除合同。

第二，未按约定和要求提供资金。就建设工程合同的工程款而言，可以由当事人自由约定付款的方式。工程款有预付款、进度款、中间结算款、最终结算款之分。无论合同双方在合同中约定了何种付款方式，发包人应当严格按照合同的约定向承包人支付应付工程款。承包人有权依据合同的约定要求发包人支付预付款、进度款、结算款等工程款，如发包人拒不按约支付，则构成违约。《建设工程施工合同解释一》第9条规定，发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。因此，发包人未履行支付工程价款义务，也属于违反协助义务的形式，承包人自然有权根据本款规定和上述司法解释规定在履行催告义务后，行使合同解除权。

对于发包人未按约定支付工程价款情况下承包人的合同解除权，应符合以下要件：首先，发包人未按约定支付工程价款，包括全部迟延和部分迟延。其次，迟延支付工程款与承包人不能施工具有因果关系。此种情况多为合同约定的进度款或者预付款。如果当事人另行约定借款，且当事人对该借款的真实意思表示并非用于工程建设，则不能认定二者存在因果关系。最后，承包人催告发包人按照合同约定和要求履行支付义务后，发包人仍然未按照约定和要求及时支付。    

第三，发包人未按照约定的时间和要求提供技术资料。在建设工程施工过程中，发包人必须向承包人提供施工图纸等技术资料，这是发包人的技术交底义务。只有发包人技术交底后，承包人方可施工，若发包人未提供、延期提供图纸等技术资料，则承包人有权延期开工或顺延工期，并可要求发包人承担停工、窝工损失。由于发包人迟延提供图纸等技术资料，导致承包人无法施工，承包人有权催告发包人及时提供；若发包人在催告的合理期限内仍然未提供的，承包人则可以根据本款规定解除合同。

③违反隐蔽工程和中间工程验收义务。《民法典》第798条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”因此，对于承包人在隐蔽工程隐蔽之前通知发包人检查的，发包人应当及时检查。这种及时检查也是发包人应履行的协助义务。发包人没有及时检查的，将致使承包人无法继续施工。在此情况下，承包人可以催告承包人履行及时检查的义务。

在建设工程实践中，对于需要验收才能继续施工的中间工程，发包人在承包人通知验收后有及时验收的义务。虽然《民法典》未规定中间工程的发包人及时验收义务，但是在解释适用时也应依照《民法典》第806条第2款规定处理。因此，对于发包人违反对中间工程的及时验收义务的，也可以适用上述处理方法。

④对相关工程量和签证出具意见的义务。在建设工程施工合同中，通常会在履行过程中因发包人的原因发生设计变更进而影响工程量变更的情况，而这些变更一般需要发包人或发包人委托的监理单位签证，才能对发生的这些工程造价予以核定。如果发包人未在约定的期限内签署同意或反对意见，也会影响整个合同的顺利履行。监理或者发包人对于相关工程量和签证不出具意见，在出现纠纷时将直接影响承包人利益的实现。因此，发包人对于相关工程量增加的签证应及时出具意见，这是发包人的义务。当然，对于发包人出具反对意见的，则涉及对该部分工程量的争议，应通过仲裁或者诉讼途径解决。    

⑤及时消除影响工程中途停建、缓建原因的义务。《民法典》第804条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”基于该条规定，如果由于发包人原因导致工程中途停建、缓建，则发包人应当及时采取措施消除该原因。如果发包人不及时采取措施消除该原因，将直接导致承包人无法继续施工，影响到其利益的实现。

（3）违反协助义务的法律后果。就本法规定的几种发包人违反协助义务的情形，赋予承包人可以顺延工期及请求赔偿损失的权利。承包人据此享有顺延工期和赔偿损失的权利，自无疑义。但是，承包人在享有顺延工期和请求赔偿损失的权利之外，是否还可以行使合同解除权。对此，应解释为《民法典》对于违反协助义务既允许当事人享有可顺延工期及赔偿损失的权利，还应允许承包人享有《民法典》第806条规定的解除合同权，这两种请求权究竟系请求权竞合，还是请求权聚合，则需要研究。请求权聚合，是指行为人实施某一行为，违反两个或两个以上法律规范，构成并承担两个或两个以上法律责任，或者请求权人享有两个或者两个以上的请求权。请求权竟合，是指某一违反民事义务的行为，符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式存在并相互冲突的现象。[4]对于上述请求，我们认为应属于请求权聚合，而非请求权竞合。即承包人既可以针对发包人违反协助义务请求顺延工期和请求赔偿损失，还可以根据本条规定在履行催告义务情况下行使合同解除权。具体分析如下：    

①发包人违反及时取得工程建设相应行政许可义务的法律后果。在发包人未取得建筑工程施工许可证的情况下，承包人有权催告发包人及时取得，并可以相应顺延工程日期，请求赔偿停工、窝工等损失。在承包人催告后发包人仍然未及时取得相应行可的情况下，承包人有权进一步根据本条规定，请求解除合同。

②违反发包人按约提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等义务。违反该规定的法律后果较为复杂。需要具体区分情形处理。

对于发包人未按照约定的时间提供原材料的，根据《民法典》第803条规定，承包人可以顺延工期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。而承包人欲根据第806条规定，解除合同，则应催告发包人在合理期限内提供原材料。对于发包人未按照约定的质量提供原材料的，如果该原材料系主要建筑材料，则承包人可以催告其在合理期限内履行相应义务，经催告后发包人仍然不履行的，承包人可以解除合同。需要注意的是，对于发包人提供原材料不符合要求的情形，还可以准用买卖合同瑕疵履行的补正履行的相关规定。

对于发包人未按照约定的时间和要求提供场地的，根据第806条规定，承包人可以顺延工期，并有权请求赔偿损失。虽然该条并没有基于“履行时间和要求”的区别而区分不同救济路径，但是在具体适用时，则应区分二者的不同而提供救济。对于发包人未按照约定时间提供场地的，则基于期限代替催告的原则，承包人无需通知或者催告即享有顺延工期的权利，并有权请求赔偿损失。但是，对于发包人未按照要求提供场地，则承包人需要履行场地不符合要求的通知义务，并催告发包人在合理期限内提供符合要求的场地，否则不能享有顺延工期和赔偿损失的权利。至于承包人根据《民法典》第806条规定享有的解除权，则需要承包人根据该条规定，催告发包人在合理期限内履行交付符合合同约定要求的场地义务；如果发包人在经催告后仍然不履行的，则承包人才可以解除合同。    

对于发包人未按照约定的时间和要求提供资金，根据《民法典》第803条规定，承包人可以顺延工期，并有权请求赔偿损失。该法律后果不需要承包人催告。而根据《民法典》第806条规定及《建设工程施工合同解释一》第9条规定，如果发包人未按照约定的时间和要求支付资金，影响施工的，承包人催告发包人、且发包人仍然不履行义务的，可以行使合同解除权。

对于发包人未按照约定的时间和要求提供技术资料，根据《民法典》第803条规定，承包人可以在不经催告的情况下顺延工期，并有权请求赔偿损失。而根据《民法典》第806条规定，承包人也可以催告发包人在合理期间内履行该义务，在发包人不履行该义务的情况下，承包人可以依据本条规定行使合同解除权。

③发包人违反隐蔽工程和中间工程的检查验收义务。根据《民法典》第798条规定，承包人通知发包人及时对隐蔽工程进行检查，如果发包人没有及时检查，则承包人有权顺延工期，并有权请求赔偿损失。对于该种法律后果，并无要求承包人以履行催告义务为前提。但是，该条规定的承包人通知实质上已经发挥了催告的功能。而根据《民法典》第806条规定，承包人也可以催告发包人在合理期间内履行隐蔽工程的检查验收义务；如果发包人仍然未在合理期限内及时检查验收的，则承包人可以解除合同。对于中间工程的检查验收，准用上述规定。    

④发包人违反对相关工程量和签证出具意见的义务。如果发包人违反该义务，承包人无权停工，发包人也不产生赔偿损失的责任。但是，对于承包人催告后，发包人在合理期限内仍然未履行该义务的，承包人是否有权解除合同？对此，我们认为，在催告后发包人仍然不履行的，承包人无权解除合同。在此情况下，可以推定发包人拒绝对工程量出具签证意见，以此说明当事人对此存有争议。对此，承包人应该留存相应的证据，以备将来协调不成时通过争议纠纷解决的途径处理。

⑤因发包人的原因导致工程中途停建、缓建的，在该原因不消除的情况下，本法第804条规定承包人有要求赔偿损失和相应费用的权利。虽然该条并未规定承包人有权顺延工期，但是自该条规定的文义亦可解释出内涵了承包人可以顺延工期的权利。根据《民法典》第806条规定，应赋予承包人在催告的情况下享有合同解除权。比如，在发包人因资金链断裂造成施工工程烂尾的情况下，应允许承包人在催告后请求解除合同；相反，如果不允许承包人解除合同，则不利于承包人从合同中解脱出来，从而无法进一步投入生产，不利于承包人权利的保护。

（四）合同解除的法律后果

《民法典》第566条第1款规定，合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。而第806条针对建设工程合同解除的后果特殊规定，“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理”。上述两条规定系一般和特殊的关系，在特殊规定没有规范的情况下，则应补充适用一般规定。因此，合同解除产生以下法律后果：    

1、终止履行

《民法典》第566条（《合同法》第97条）规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。因此，合同解除首先产生终止履行的法律后果。对此，毋庸赘言。

2、支付工程款

《民法典》第566条还规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。而第806条则规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照《民法典》第793条规定处理。因此，结合上述两条规定，对于建设工程合同解除的工程款支付，有以下几点要求：

（1）以质量合格为支付工程款的前提。对于已经完成部分的工程，如果质量合格的，发包方应当支付相应的工程价款。如果工程质量不合格，但经过修复后得到补正履行，并通过工程质量验收的，发包方仍应支付相应的工程价款。

在建设工程合同解除的情况下，建设工程往往并未经过竣工验收，由此并不存在竣工验收的情形。对此，则以地基基础工程验收和中间验收合格以及监理在监理过程中所出具的工程合格的监理意见为基础，推定所施工的部分工程合格。在此情况下，发包人如果主张该工程不合格，则应提供证据推翻上述地基基础工程验收、中间验收以及监理出具的合格意见等结论。    

（2）合同向未来解除的原则。德国法区分合同解除和合同终止两种针对合同权利义务消灭的制度。合同终止制度向未来发生效力，对于已经履行的部分不发生溯及既往和恢复原状的效力。对于建设工程合同这种继续性提供劳务的合同，适用合同终止制度。我国法律并不区分合同解除和合同终止制度。

我国《民法典》仅规定了合同解除制度。根据《民法典》合同编关于合同解除的规定，合同解除后首先发生恢复原状的效果。但是，由于建设工程的特点，恢复原状会造成资源的极大浪费，并不可行。因此，只能采取其他补救措施。本条规定了建设工程合同解除的处理原则，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。对此，该处理原则可以界定为“其他补救措施”的具体化。当然，就“已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定内容来看，更类似于该解除仅仅发生向未来解除的后果，在法律后果上类似于德国法的合同终止制度；对于之前已经履行的部分，则按照合同约定处理。

（3）支付相应的工程款。建设工程合同解除后，应根据承包人已经完成的工程量支付工程款。至于具体的工程款计算方式，第806条第3款规定为按照合同约定支付。这里的按照合同约定应理解为按照合同约定的工程款计算方式支付。例如合同约定为固定单价的，则应以实际完成的工程量乘以约定的固定单价来计算承包人应得的工程款。在约定固定总价的情况下，则可以将该固定总价除以约定所施工工程总工程量得出综合单价，然后再以该综合单价乘以相应的工程量，得出承包人应得的工程款；也可以折算所施工的工程量占总工程量的比例，以之乘以合同的固定总价，得出已经施工部分对应的工程款。    

3、赔偿损失

《民法典》第806条虽然并未规定合同解除的损害赔偿责任，但是根据《民法典》第566条规定，则还需要根据过错程度赔偿对方因为解除合同造成的损失。例如，因一方违约导致对方行使解除权的，违约方应当赔偿给对方造成的损失。损失的计算，有约定的按照约定。约定的违约金少于实际损失的，违约方还应赔偿实际损失与违约金之间的差额部分。没有约定的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。