【往期回顾】：
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全国法院：审理建设工程合同纠纷指导意见与裁判规则汇编
最高人民法院谢勇：关于建设工程合同纠纷的系列裁判观点第1-5辑
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第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。第十七条 合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效：（一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；（三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。《民法典》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律：法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这是《民法典》关于公序良俗原则的规定。可见，公序良俗原则不仅为民事主体的民事活动划定了边界，也为人民法院运用习惯处理民事纠纷划定了边界。《民法典》第153条第2款关于违背公序良俗的民事法律行为无效的规定，就是公序良俗原则的具体运用。 【我们认为】，公序良俗包括公共秩序和善良风俗两个方面。公共秩序，是指国家和社会的存在及发展所必需的一般秩序；善良风俗，是指国家和社会的存在及发展所必需的一般道德。需要指出的是，根据国家和社会的区分理论，公共秩序还可进一步区分为国家安全和社会公共秩序：前者是指国家存在及发展所必需的一般秩序，包括国家的政治安全、经济安全、军事安全等；后者则是社会的存在及发展所必需的一般秩序，主要包括社会管理秩序、生产秩序工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等。需要指出的是，社会公共秩序较为广泛，涉及面也很广，如果动辄以行为违背社会公共秩序为由主张合同无效，则难免会导致大量合同被认定无效。因此，只有在行为对社会稳定、公平竞争秩序以及社会公共利益等社会公共秩序产生较为重大的影响时，才能以行为违背公序良俗为由认定合同无效。【我们认为】，在现代法治社会，宪法是公共秩序最全面、集中的体现，因此，对公共秩序的类型化应诉诸对宪法规范的类型化。宪法作为公民权利的宣言书，调整的是国家与公民之间的关系，在此基础上派生出国家机关之间、中央与地方之间的关系。国家机关之间的上下级关系及横向关系主要涉及组织法的问题，与当事人的民事权利义务关系关联不大，因而公共秩序主要涉及国家与公民的关系。就宪法上的国家与公民的关系而言，宪法规定的公民基本权利同时就是国家的基本义务，宪法规定的公民的基本义务同时就是国家的基本权力，二者属于一体两面的关系。从基本权利义务的角度，可将公共秩序分为基本权利实现型公序（对应的是国家的义务）和管理秩序维护型公序（对应的是国家的权力），其中前者又可进一步分为狭义的基本权利保护以及弱者利益保护两种类型，后者又可分为经济社会管理秩序之维护和婚姻家庭秩序之维护两类。如此，公序良俗主要包括基本权利之维护、弱者利益之保护、经济社会管理秩序之维护、婚姻家庭秩序之维护，以及伦理道德之维护五大类。从民商事审判的角度看，比较法上有关设定过度担保行为、律师违反职业道德行为、高利贷行为、对营业自由的限制、对个人自由或权利的极度限制等对我国有较强的借鉴意义，可以作为违反公序良俗的类型。 一是涉及社会公德的善良风俗，如不被法律允许的射幸行为、暴利行为等，都是违背社会公德的行为；二是涉及家庭伦理的善良风俗，如包养情妇就是违背家庭伦理的行为；三是涉及性道德的善良风俗，如开设妓院就是违背性道德的行为；四是涉及人格尊严的善良风俗，如约定“工伤概不负责”就是有损人格尊严的行为；五是侵害消费者或者劳动者等弱势群体合法利益的行为，如用人单位与劳动者约定“996 工作制”，就是侵害劳动者合法权益的行为。 准确适用《民法典》第153条第2款，要将其与公序良俗原则相区别。本条第2款确立的是有关背俗无效的民事法律行为无效规则，人民法院可以直接据此官告合同无效。而《民法典》第10条规定的公序良俗原则只有在没有具体规范可供适用的情况下，才能适用。换言之，其在适用上具有补充性。因此，在判断合同效力时，为防止向一般条款逃避，只能援引本条第2款，不能直接援引本法第10条的规定。这也是第153条在措辞上用的是“违背公序良俗”而非违反“公序良俗原则”的原因。准确适用背俗无效规则，还要将其与违法无效规则相区别。违法无效与背俗无效作为合同无效规则，均具有引致条款的性质，违法无效规则是将《民法典》合同编之外的强制性规范引入合同效力判断之中，而背俗无效则是将法律原则以及法外的道德引人合同效力的判断之中。正因为背俗无效规则引致的是更为抽象的法律原则乃至法外道德，其较之于违法无效规则更加抽象、更加具有不确定性。为避免出现向更抽象的一般条款逃逸的现象，在考察合同无效时，应先考察是否违反了强制性规范，只有在不存在强制性规范时，才能适用背俗无效的规则。也就是说，在能够以违法无效规则认定合同无效的情况下，应尽量避免用背俗无效规则来认定合同无效。违反规章同时构成违背公序良俗，即规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，此时之所以认定合同无效，不是因为违反了规章，而是因为违背了公序良俗。但这并不意味着在考察某一合同是否违背公序良俗时，完全可以置规章于不顾。在考察违反规章尤其是金融领域的规章是否构成违背公序良俗时，与违法无效的考察顺序较为相似，一般也要考察以下几方面的因素： （1）规范对象。即考察规章规范的对象究竟是交易行为本身，还是市场主体的准人条件，抑或是对监管对象进行合规性监管。如《金融企业国有资产转让管理办法》规范的对象是金融企业的国有资产转让行为，是交易本身。而《金融许可证管理办法》则是有关金融机构市场准人的规定;有的则纯粹是对监管对象在某一具体事务上进行规范，如《商业银行资本管理办法（试行）》有关资本充足率的要求，《商业银行杠杆率管理办法》有关杠杆率的要求，规范对象均是银行经营行为的合规性。一般来说，只有当规章的规范对象是交易行为本身，或者是市场主体的准人条件时，才可能影响合同效力。对监管对象的合规性要求，一般不影响合同效力。另一方面，要考察规章规范的对象是一方的行为还是双方的行为。如果仅是规范监管对象一方的行为，就需要优先考虑交易相对人保护的问题，而不应轻易否定合同的效力。（2）交易安全保护因素。主要是考察规章规范的是一方的行为还是双方的行为。如果仅是规范一方的行为，在确定合同效力时，就要考虑交易相对人保护的问题。（3）监管强度。即考察规章中有无刑事犯罪的规定。如果违反规章的后果仅仅是导致行政处罚，说明监管强度较弱，一般不宜以违反规章为由否定合同效力。但是违反规章的行为可能构成犯罪的，表明监管强度较强，在认定合同效力时就要予以考虑。（4）社会影响。只有当违反规章的行为可能造成严重的社会后果，如导致系统性金融风险时，才可以违背公序良俗为由认定合同无效。在考察社会后果是否严重时，要看某类违规现象是否普遍，肯定或者否定某一类交易行为的效力对整个行业有何影响。 一旦认定违反规章的行为同时构成违背公序良俗的，人民法院要在裁判文书中进行充分说理。公序良俗和诚信原则都是民法的基本原则，性质上均属于一般条款，具有弥补法律漏洞、克服成文法局限性的功能。但二者仍然存在区别。诚信原则尽管贯穿于《民法典》合同编的始终，如在合同义务类型上，先契约义务、诚信义务以及后契约义务均来源于诚信原则;人民法院在解释合同条款、确定履行内容、决定合同应否解除时，均应考虑诚信原则;在确定违约责任、缔约过失责任时，也要根据诚信原则，合理确定当事人的权利义务关系，强化对守法守约者诚信行为的保护，加大对违法违约行为的制裁与惩罚。但诚信原则协调的是合同当事人以及与特定第三人之间的利益冲突，一般不涉及公共利益，故违反诚信原则不影响合同效力。而公序良俗是对合同自由的限制，是意思自治不得逾越的界限。合同一旦违背公序良俗，就要宣告无效。从这一意义上说，公序良俗原则协调的是个人和公共利益之间的冲突，这是二者的根本区别。实践中部分法官混淆二者关系，出现诸如合同因违反诚信原则无效之类的判断，应予纠正。此处的政策，主要是指各类“红头文件”，不是通常所说的公共政策，因为公共政策就相当于公序良俗或者社会公共利益，违反的结果是导致民事法律行为无效。在确定违反政策是否构成违背公序良俗时，要注意以下几点： 政策有党中央的政策、国家政策、部门政策和地方政策之别，党中央的政策指的是党中央、中共中央办公厅等下发的各种“红头文件”，国家政策是指国务院、国务院办公厅以及各部委联合下发的各种“红头文件”，如《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》就属于国家政策的范畴。一般来说，违反党中央的政策、国家政策的合同，可以认定违反公序良俗。而违反部门政策、地方政策，如违反各地有关“限购”政策的合同，一般不宜以违背公序良俗为由认定合同无效。在此特别需要注意的是，前述政策不包括司法政策。司法政策是指司法解释以外的诸如会议纪要、指导性意见等各种政策，不能直接作为裁判依据进行援引，但可以作为法官具体分析法律适用时的理由。缔约时各种政策已经存在，此时考察违反政策主要是考察是否构成违背公序良俗，从而是否应当认定合同无效的问题。缔约时政策尚未出台，缔约后出台的，此时违反政策就不是考察合同是否无效的问题，而是要考察是否构成情事变更从而是否变更合同或者解除合同的问题。在考察违反政策是否违背公序良俗时，也要考察政策的规范对象究竟是禁止从事某类交易行为，还是对某一方主体的资格进行限制，或者是对某一类交易的场所、时间、数量等进行限制，从而参照适用前述有关违反规章是否违背善良风俗判断规则来进行相应的判断。 【我们认为】，在公序良俗已有法律、行政法规的强制性规定予以保护时如果当事人违反该强制性规定，自应适用《民法典》第153条第1款认定合同效力。只有在公序良俗未通过法律、行政法规的强制性规定予以保护时才能适用《民法典》第153条第2款。需要注意的是，《民法典》第153条第1款延续了《合同法》第52条第5项的精神，将影响合同效力的强制性规定限制在法律、行政法规。如果合同违反地方性法规或者行政规章的强制性规定，是否必然不影响合同效力呢？答案显然是否定的，因为《民法典》第153条第1款仅仅要求人民法院以违法为由认定合同无效必须以法律、行政法规的强制性规定为依据，并不意味在合同违反地方性法规行政规章的强制性规定时，人民法院不能以其他理由否定合同效力。尤其应该看到,《民法典》第153条第2款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”可见，在合同违反地方性法规或者行政规章的强制性规定时，人民法院虽然不能以违法为由认定合同无效，但如果合同违背公序良俗，也应认定合同无效。这就说明，有些公序良俗虽然未通过法律、行政法规的强制性规定维护，但可能通过地方性法规或者行政规章的强制性规定维护。如果地方性法规或者行政规章的强制性规定旨在维护公序良俗，则合同违反地方性法规或者行政规章的强制性规定，也就意味着合同违背公序良俗，自应适用《民法典》第153条第2款认定合同无效。需要指出的是，既然违反法律、行政法规的强制性规定不必然导致合同无效，也就意味着法律、行政法规的强制性规定并不必然都是为了维护公序良俗。同理，地方性法规或者行政规章的强制性规定也并不必然都与公序良俗有关。因此，不能简单地认为，只要合同违反地方性法规或者行政规章的强制性规定，就都可以通过适用《民法典》第153条第2款否定合同效力。否则，就会与《民法典》将影响合同效力的强制性规定限制在法律、行政法规的初衷不符，也与合同即使违反法律、行政法规的强制性规定也不一定导致合同无效的规定相冲突。问题是，且不说法律、行政法规的强制性规定或多或少都会涉及社会公共秩序，就是地方性法规或者行政规章的强制性规定，也或多或少会与社会公共秩序有关。 究竟应当如何判断地方性法规或者行政规章的强制性规定是对公序良俗的维护，当事人违反地方性法规或者行政规章的强制性规定，就会违背公序良俗吗？这就需要先对公序良俗进行界定。为此，《合同编通则司法解释》第17条第1款先就合同违背公序良俗的情形进行了规定，并在本条第2款明确指出：“人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。”可见，合同是否因违背公序良俗而无效，有一个从量变到质变的过程，行为虽然可能给社会公共秩序造成一定的影响但如果该影响并不显著，且既不影响国家安全，也不违背善良风俗，就不能以违背公序良俗为由认定所订合同无效。此外，即使地方性法规、行政规章的强制性规定旨在维护公序良俗，因而违反该强制性规定即意味着违背公序良俗，也应看到违背公序良俗才是否定合同效力的理由，违反强制性规定仅是违背公序良俗的表现形式而已。也就是说，即使没有地方性法规或者行政规章的强制性规定，合同也会因违背公序良俗而被认定无效，此时当事人一方再以人民法院认定合同无效不能以地方性法规或者行政规章为依据为由主张合同有效，就不应获得支持。 值得注意的是，如果地方性法规、行政规章的强制性规定系为了落实法律、行政法规的强制性规定而制定的具体规定，则违反地方性法规或者行政规章的强制性规定，也就等于违反了法律、行政法规的强制性规定，此时就应依据《民法典》第153条第1款认定合同效力，而无须适用《民法典》第153条第2款。当然，为防止动辄以下位法是为了贯彻实施上位法的精神而制定，再据此认定违反地方性法规或者行政规章的强制性规定就是违反法律、行政法规的强制性规定，有必要强调，在上述情形下认定合同无效，必须以法律、行政法规有相应的强制性规定为前提。也就是说，上述情形仅发生于法律、行政法规的强制性规定较为抽象、概括，而地方性法规或者行政规章为方便操作而据此进一步细化的场合。实践中，在没有上位法的强制性规定的情况下，一些法院仅以地方性法规或者行政规章的强制性规定不违反上位法的精神为由，即认为合同因违反法律、行政法规的强制性规定无效是有欠妥当的。01、指导案例170号：饶某诉某物资供应站等房屋租赁合同纠纷案违反行政规章一般不影响合同效力，但违反行政规章签订租赁合同，约定将经鉴定机构鉴定存在严重结构隐患，或将造成重大安全事故的应当尽快拆除的危房出租用于经营酒店，危及不特定公众人身及财产安全，属于损害社会公共利益、违背公序良俗的行为，应当依法认定租赁合同无效，按照合同双方的过错大小确定各自应当承担的法律责任。 最高人民法院认为：根据江西省建设业安全生产监督管理站于2007年6月18日出具的《房屋安全鉴定意见》，案涉《租赁合同》签订前，该合同项下的房屋存在以下安全隐患：一是主要结构受力构件设计与施工均不能满足现行国家设计和施工规范的要求，其强度不能满足上部结构承载力的要求，存在较严重的结构隐患；二是该房屋未进行抗震设计，没有抗震构造措施，不符合《建筑抗震设计规范》国家标准，遇有地震或其他意外情况发生，将造成重大安全事故。《房屋安全鉴定意见》同时就此前当地发生的地震对案涉房屋的结构造成了一定破坏、应引起业主及其上级部门足够重视等提出了警示。在上述认定基础上，江西省建设业安全生产监督管理站对案涉房屋的鉴定结果和建议是,案涉租赁房屋属于应尽快拆除全部结构的D级危房。据此，经有权鉴定机构鉴定，案涉房屋已被确定属于存在严重结构隐患、或将造成重大安全事故的应当尽快拆除的D级危房。根据中华人民共和国住房和城乡建设部《危,险房屋鉴定标准》（2016年12月1日实施）第6.1条规定，房屋危险性鉴定属D级危房的，系指承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整危房。尽管《危险房屋鉴定标准》第7.0.5条规定，对评定为局部危房或整幢危房的房屋可按下列方式进行处理1.观察使用；2.处理使用；3.停止使用；4.整体拆除；5,按相关规定处理。但本案中，有权鉴定机构已经明确案涉房屋应予拆除，并建议尽快拆除该危房的全部结构。因此，案涉危房并不具有可在加固后继续使用的情形。《商品房屋租赁管理办法》第六条规定，不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的房屋不得出租。《商品房屋租赁管理办法》虽在效力等级上属部门规章，但是，该办法第六条规定体现的是对社会公共安全的保护以及对公序良俗的维护。结合本案事实，在案涉房屋已被确定属于存在严重结构隐患、或将造成重大安全事故、应当尽快拆除的D级危房的情形下，双方当事人仍签订《租赁合同》,约定将该房屋出租用于经营可能危及不特定公众人身及财产安全的商务酒店，明显损害了社会公共利益、违背了公序良俗。从维护公共安全及确立正确的社会价值导向的角度出发对本案情形下合同效力的认定应从严把握，司法不应支持、鼓励这种为追求经济利益而忽视公共安全的有违社会公共利益和公序良俗的行为。故依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款关于违背公序良俗的民事法律行为无效的规定，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项关于损害社会公共利益的合同无效的规定，确认《租赁合同》无效。关于案涉房屋倒場后物资供应站支付给他人的补偿费用问题，因物资供应站应对《租凭合同》的无效承担主要责任，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效后，双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”的规定，上述费用应由物资供应站自行承担。因饶某对于《租赁合同》无效亦有过错，故对饶某的损失依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，亦应由其自行承担。饶某向物资供应站支付的220万元保证金，因《租赁合同》系无效合同，物资供应站基于该合同取得的该款项依法应当退还给饶某。 02、参考案例：“矿机”买卖合同效力及法律后果——王某诉陈某买卖合同纠纷案 “挖矿”（挖“比特币”）对产业发展、科技进步的带动作用有限，不仅滋生洗钱、非法集资等违法犯罪行为，危及金融安全，且能源消耗和碳排放量巨大，严重污染环境。当事人以从事“挖矿”活动为目的从事“矿机”交易，有悖公序良俗，违反绿色原则，损害社会公共利益，合同应当依法认定为无效。因无效的民事法律行为所取得、占有对方的财产无合法根据，应当予以返还。法院生效裁判认为：首先，关于买卖协议效力问题。《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”《民法典》第九条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”本案双方所涉交易“矿机”，实为在网络上“挖矿”（挖“比特币”）的专用计算机设备,王某购买“矿机”，其目的也是通过购买专用“矿机”计算生产虚拟货币；此类“挖矿”活动能源消耗和碳排放星大，不利于国家产业结构优化、节能减排，亦不利于实现碳达峰、碳中和的目标,不利于节约资源、保护生态环境，且虚拟货币生产、交易环节衍生的虚假资产风险、经营失败风险、投资炒作风险等多重风险突出，有损社会公共利益；王某在明知“挖矿”的社会危害性及相关部门明确禁止虚拟货币相关交易的情况下，仍继续购买“矿机”进行“挖矿”，陈某与王某之间就购买“矿机”形成的协议因损害社会公共利益、不利于节约资源、保护生态环境应属无效。03、参考案例：购买校舍改建小产权房的房屋买卖合同无效——吕某诉王某房屋买卖合同纠纷案 买卖双方就具有社会公共教育资源属性的校舍改建房屋签订房屋买卖合同，因合同改变了社会公共教育事业的划拨建设用地用途，侵害了社会公共教育资源，损害了社会公共利益，违背公序良俗，应属无效。因合同无效产生的各种损失，双方自负责任。涉案房屋所属建设用地系某学院经北京市人民政府批准划拨取得，且只限用于建设某学院某校区项目，建筑物性质均为教育用房、宿舍、食堂及配套设施，涉案房屋系由校舍改建而来，具有社会公共教育资源的属性。现王某与吕某对经校舍改建而来的涉案房屋进行买卖，改变了本应用于社会公共教育事业的划拨建设用地及其上校舍之用途，侵害了社会公共教育资源，损害了社会公共利益，违背了公序良俗，故王某与吕某签订的《房屋买卖合同书》应为无效，王某应返还吕某先行支付的购房款13万元。王某、吕某均明知涉案房屋系由某学院某校区校舍改建而来，但在此情况下仍签订《房屋买卖合同书》，故双方对合同无效均负有过错，吕某无权要求王基支付资金占用期间的使用费用：吕基要求干某支付房屋租凭费用，房屋维修费用,因吕某并未提交证据证明其存在相关损失，故对此诉讼请求不予支持。【案例文号】：（2020）京0119民初3092号04、参考案例：投资人和上市公司股东、实际控制人签订的与股票市值挂钩的回购条款应认定无效——南京某股权投资合伙企业诉房某某、梁某某等上市公司股份回购合同纠纷案回购条款违反“同股同权”原则，在公司股票发行上市前即应依法予以清理，且本案回购条款与二级市场股票市值直接挂钩，扰乱证券市场正常交易秩序，依法应当认定无效。 法院生效裁判认为，系争回购条款所约定的、直接与二级市场短期内股票交易市值挂钩的价格计算方式，涉及破坏证券市场秩序，损害社会公共利益，违反公序良俗的情形，应属无效条款，目前司法实践中，较为多见的估值调整协议，主要是针对目标企业未能上市或未能达到约定业绩情形下，对融资方股东进行必要补偿的约定。此类估值调整协议的效力及履行，对上市公司股权稳定以及金融交易安全的影响较小。而本案系争回购条款是针对目标公司上市后的回购约定，对该条款效力的认定，不仅涉及到公司内部关系的调整，还涉及到证券监管要求以及证券市场交易秩序和公共利益、公序良俗的考量。05、参考案例：将防护林变更为商品林的民事合同无效——贵州省清镇市某乡人民政府诉黄某发等确认合效力纠纷案合同当事人约定转包防护林林木、林地，将防护林地用于从事农业项目种植生产经营，更改了防护林的用途和性质，违反法律的强制性规定，应为无效。人民法院在判决认定合同无效的同时，考虑案涉林地已栽种经济作物的实际情况，判令承包人收获后返还，在返还林地前对林地内的植被妥善保护，在收获时应当采取最有利于生态保护的收获方法，兼顾了保护当事人利益与保护生态环境的关系。06、参考案例：出租耕地作非农用途的合同无效——徐某某诉邬某某租赁合同纠纷案《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款明确规定，“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。该规定属于《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一项中的法律强制性规定。明知拟租赁土地是耕地，当事人在签订合同时却擅自改变土地的用途，将用于农业生产的土地另作他用，违反了《中华人民共和国土地管理法》中不得侵占土地的相关规定,《场地租赁合同》应当被确认无效。【案例文号】：（2021）浙0213民初5160号07、参考案例：建设工程承包合同中的“替代开票”条款应认定无效——江苏某工程公司诉王某某建设工程施工合同纠纷案在建设工程承包领域，转包人明知对方无开票资质，而约定“替代开票”的，应当认定为无效。“替代开票”条款是否有效，要结合合同约定和履行方式综合认定，关键在于确定建筑材料的实际购买者和付款方。在包工包料且工程款结算包含材料款的情况下，与建筑材料销售商发生买卖合同关系的相对方是承包人。承包人有权要求销售商向其开具发票，但不能向合同以外的第三方开具发票。因为在此情况下，“替代开票”系企业为减少因违法分包、转包所造成的抵税损失，而与包工头约定的变通条款，既与建筑行业税收制度相违背，也违反了发票管理办法的强制性规定，当属无效。法院生效裁判认为，江苏某工程公司基于合同约定，要求王某某提供由建筑材料销售商开具的拾头为江苏某工程公司的建筑材料增值税专票给自己应依法不予支持。首先，本案所涉两份合同，因系违法转包、分包，已被生效法律文书认定为无效合同。其次，据江苏某工程公司陈述，其并未向销售商购买建筑材料，实际购买者和付款人均是王某某，根据我国发票管理的相关规定，销售商的开票对象应是王某某，而非江苏某工程公司。再次，江苏某工程公司因明知王某某无开票资格，与王某某约定由第三方向江苏某工程公司开具材料费发票，以此方式来履行合同约定提供材料发票的条款，实际上是让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票，违反了《中华人民共和国发票管理办法》的强制性规定。最后，发票应当如实开具，即便要求王某某提供或开具材料费发票，开票金额应当按照工程实际使用材料确定，事前直接通过合同约定，也与相关法律法规相违背。综上，江苏某工程公司的诉讼请求没有法律依据，依法予以驳回。 08、张某国诉江苏红战建设工程有限公司等居间合同纠纷案当事人订立、履行合同，应当遵守法律法规，不得扰乱社会秩序，损害社会公共利益。居间合同约定的居问事项系促成签订违反法律法规强制性规定的无效建设工程施工合同的，该居间合同因扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益，应属无效合同，居间方据此主张居间费用的，人民法院不予支持。