广东湖北河南三省高院：法答网精选问答36条

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广东湖北河南三省高院：法答网精选问答36条

目  录：

一、广东高院精选问答（9）

二、湖北高院精选问答（22）

三、河南高院精选问答（5）

广东法院法答网问答精选（第一批）

问题1：调解协议书已经履行完毕，申请司法确认仍可裁定协议有效吗?

【答疑意见】：

本问题是司法确认程序适用问题。订立调解协议的重要前提在于法律关系或请求权存在争议或不确定性，而目的就在于消除争议或不确定性。调解协议订立后，当事人已履行完毕了，法律关系已经明确或请求权争议已经消灭。司法确认程序的功能在于通过一个简易快捷的程序为当事人在诉讼外调解程序中订立的调解协议赋予法院强制执行效力，因此，调解协议的可执行性是人民法院进行司法确认的一个重要前提。当事人履行完毕的调解协议，由于权利义务关系已经确定，或请求权争议已解决，该协议已不具备可执行性，不可再进行司法确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第355条、第358条规定，不予进行司法确认分为不予受理和裁定驳回申请两种做法：不予受理主要针对的是司法确认受理阶段的程序要件，主要审查管辖要件、当事人要件和诉讼标的要件；裁定驳回申请主要针对的是在实体审查阶段。已经履行完毕的调解协议书，纠纷争议已得到解决，权利义务关系已经明确，当事人仍就此提出司法确认申请，已不属人民法院受理范围，因此，应裁定不予受理。    

咨询人：广州知识产权法院立案庭  赖彩丽 

答疑专家：广东省高级人民法院立案庭  白大富

问题2：小额贷款公司、担保公司等“类金融机构”在借款合同、保证合同等纠纷中，其利率保护是否应当受到限制？

【答疑意见】：

《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》第1条规定：“由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释。”根据以上规定，上述金融机构不适用民间借贷司法解释。《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第2条规定：“金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持。”人民法院在审理金融借款合同纠纷案件中，对于利率上限的把握标准，目前仍按该意见执行。小额贷款公司、融资担保公司等类金融机构约定的利率过高或者以不合理收费变相收取高息的，应结合未偿还款项的金额及期限、当事人过错程度、出借人实际损失等因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，在年利率24%范围内作出裁决。

咨询人：河源市中级人民法院民二庭  李翀

答疑专家：广东省高级人民法院民二庭  马莉    

问题3：乘客通过驾乘人员意外伤害保险获赔部分，是否可以在侵权损害赔偿中扣除？

【答疑意见】：

《保险法》第46条规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”在道路交通事故中的受害人购买了意外伤害保险，不影响其向侵权人主张损害赔偿。受害人作为被保险人享有的意外伤害保险金，不能折抵侵权人的赔偿责任。

咨询人：惠州市中级人民法院民三庭  罗帅 

答疑专家：广东省高级人民法院民一庭  武晓晖 

问题4：公司被强制清算的，是否可以对其分公司强制清算？

【答疑意见】：

《公司法》（2018年修正）第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”（对应2023年修订该法第2条——编者注）第14条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”（对应2023年修订该法第13条第二款——编者注）第183条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”（对应2023年修订该法第232条、第233条——编者注）从前述规定来看，可以向法院申请进行强制清算的主体应为有限责任公司和股份有限公司。分公司不具有法人资格，目前对分公司申请强制清算，缺乏法律依据。公司强制清算的，分公司随之强制清算。    

咨询人：潮州市中级人民法院民二庭  陈菊  

答疑专家：广东省高级人民法院破执庭  陈颖 

问题5：公司清算造成债权人利益受损，责任如何认定？

【答疑意见】：

公司依法注销登记的，以公司剩余资产为限对公司债权人承担债务。实践中存在公司股东为了逃避债务，采取不直接书面通知已知债权人或者提交虚假清算报告等违法清算行为，获取公司注销登记。违法清算行为会导致债权人无法获得公平清偿，造成债权人利益受损。违法清算的损害赔偿责任在性质上属于民事侵权责任，根据《公司法》（2018年修正）第189条规定，清算人应当在给债权人所造成的损失范围内承担损害赔偿责任，债权人公司是否被强制执行、在清算之前是否具有偿还债务的能力，不影响清算人赔偿责任的认定（对应2023年修订《公司法》第238条——编者注）。

法律、司法解释并未明确规定清算人违法清算造成债权人损失的认定标准，难点在于如何确定违法清算给债权人造成的实际损失。一般情况下，债权人主张的损失赔偿范围是全额债权，但清算人因违法清算对债权人承担的是侵权之债，其责任范围应以违法清算行为给债权人造成的损失为限，换言之应当限于与违法清算行为有因果关系的部分，而与债权人主张的全额债权之间不存在直接的因果关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（2020年修正）中，规定的也是“因此造成的损失”。根据上述分析，如清算人在违法清算中分配的公司财产能够确定的，可考虑以违法分配的财产范围作为清算人向债权人承担的赔偿责任。如无法确定的，可以结合公司经营状况、资产情况、债权人的债权等酌定赔偿金额。    

咨询人：深圳市中级人民法院商事审判庭  庄齐明 

答疑专家：广东省高级人民法院执行局  郑华平 

问题6：破产程序中，购房人权利是否优先于抵押权人或工程款债权人？

【答疑意见】：

企业宣告破产后，登记在企业名下的财产都属于破产财产，抵押权人、工程款债权人依法对特定财产享有优先受偿权。购房人的买卖合同是否继续履行，取决于购房人的权利能否排除抵押权、工程款债权的执行。非消费者购房人的权利保护要综合购房人是否明知存在抵押而购买、是否在抵押前签订合法有效的买卖合同、是否办理买卖合同预告登记或备案登记、是否在查封前支付全部价款、对未办理过户登记是否存在过错等情况，以及是建设工程整体抵押还是商铺单个抵押等情况综合判断，在物权优先于债权总原则下进行处理，有过错的非消费者购房人权利不能排除设立在先的抵押权执行。

咨询人：珠海市中级人民法院破产审判庭  朱学辉 

答疑专家：广东省高级人民法院破执庭  费汉定 

问题7：法人作品与特殊职务作品之间的区别应如何界定?    

【答疑意见】：

法人作品与特殊职务作品的区别主要在于对法人意志的体现程度。根据《著作权法》第11条第3款规定，法人作品的作者为拟制人，判断是否为法人作品的关键是创作思想及表达方式须代表、体现法人或非法人组织的意志，此类作品的表达通常需经过集体讨论和反复斟酌，并由单位负责人审阅、修改定稿，由此体现的才是法人的意志。即使单位对作品创作提出了特定要求（如生动活泼、有感染力），若没有具体到作品细节，难以将单位所提出的原则、抽象要求视为“体现法人或非法人组织的意志”，则不能认定此类作品为法人作品。

特殊职务作品本质上仍属于职务作品。职务作品的创作主体是自然人，创作行为“为完成法人或者非法人组织工作任务”而启动，但创作的过程实际由自然人完成，依赖作者的独特选择与判断，体现作者个性，故一般认为，职务作品基本上是以作者自己的意志创作，而不是依照单位的意志创作。具体到特殊职务作品的规定，《著作权法》第18条第2款规定了四类特殊职务作品，但均未强调作品对于法人意志的体现。如果某一作品主要通过个人选择与判断进行较大程度的自由创作，法人在其中仅作总体性、原则性的指示与要求，则不宜认定为法人作品，但其仍可能构成特殊职务作品。

咨询人：广州知识产权法院专利审判庭  黄彩丽 

答疑专家：广东省高级人民法院民三庭  郑颖 

问题8：没有财务职权的公司工作人员使用电子邮件对公司欠款进行对账确认的行为是否属于职务行为？能否依据电子邮件认定该行为构成表见代理？    

【答疑意见】：《民法典》第170条所规定的职务代理行为，是指代理人根据其在法人或者非法人组织中所担任的职务，依据其职权而对外实施的代理行为。行为人在没有相应职权的情况下对外实施民事法律行为的情况，不符合上述法律规定的构成要件，不属于职务代理行为，应当认定为无权代理行为。

根据《民法典》第172条关于表见代理的规定，相对人有理由相信行为人有代理权的，该无权代理行为有效。既往的司法实践中，行为人持有被代理人的授权委托书、空白合同书或者其他可以表明其具有代理权的证明文件时，其所实施的无权代理行为通常会被认定为构成表见代理。《民事诉讼法》第66条已将电子数据列为一项单独的证据种类。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天、博客等形成或者存储在电子介质中的信息，都属于电子数据。在对是否构成表见代理进行审查认定之时，不能仅审查有无公司公章或公司标识抬头的合同书等传统形式的证据而将电子证据排除在外，应当全面衡量现有证据及查明的案件事实，对行为人是否具有外表授权、相对人是否形成了合理信赖等因素作出综合判断。

咨询人：广州海事法院深圳法庭  欧阳迪 

答疑专家：广东省高级人民法院民四庭  贺伟 

问题9：未实缴出资的股东在出资期限届满前转让股权，能否被追加为被执行人？

【答疑意见】：

首先明确的是，此类情形的追加是可以通过诉讼程序获得最终的解决。即使债权人没有通过执行程序申请，也可以就原股东在出资范围内承担责任提起诉讼。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（2020年修正）第19条规定，追加原股东的要件是：1.公司作为被执行人财产不足以清偿债务；2.股东未依法履行出资义务即转让股权。关于第一个条件的判断，只要确认公司已无财产可供执行即可；关于第二个条件的判断，仅从法律规定的字面理解，公司已经资不抵债，追加未履行出资义务的原股东符合规定，并没有出资期限是否到期的限制条件。在执行阶段可以借鉴审判中的一些观点，包括：    

①考量认缴及实缴出资额、时间、方式等因素，若存在实缴出资较认缴额度畸低、认缴时间过长且实缴出资不高等不符合经验常理且与市场经济良性有序发展相悖的情况，可以追加。

②债务发生时间与股权转让时间等因素，债务产生时间在前而股权转让时间在后，则股东对其持股期间产生的债务应负有注意义务，该债务与其未实缴出资可能具有因果关系，则可以考虑追加。如果债务产生时间在股权转让之后，则与转让股权行为并无因果关系，不宜追加。

③股权转让时股东是否明知公司资不抵债，判断标准为债权人是否提起了诉讼、债权债务是否已经生效判决确定、是否已经达到执行阶段、诉讼时公司的资产状况、受让人是否支付对价、受让人是否具有清偿能力等。

咨询人：中山市中级人民法院研究室  曾政东

答疑专家：广东省高级人民法院执行局  张磊

湖北法院法答网2023年优秀咨询答疑第1-4批

01、问题概述：当事人在管辖异议中提出的移送管辖请求与受诉法院审查确定的管辖法院不一致时如何处理

【咨询内容】：    

当事人向A法院提出管辖异议，申请将案件移送至B法院，A法院经审查发现A法院和B法院均无管辖权，实为C法院有管辖权，请问当事人的管辖异议是否成立，A法院是否应在审理管辖异议的同时将案件进行移送审理，A法院是否需要针对当事人的管辖异议和移送管辖请求分别作出两份裁定，当事人对相应的裁定是否具有上诉权？

【答疑意见】：

此种情形下，A法院应在一份裁定中一并确认当事人的管辖异议成立，并将案件移送至C法院审理，双方当事人对相应的裁定书均享有上诉权（小额诉讼案件除外）。理由是：

一是根据《民事诉讼法》第一百三十条第一款关于“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回”的规定，判断当事人的管辖权异议是否成立，只需审查受诉法院对案件是否具有具有管辖权，并不涉及对当事人请求移送法院的判断。司法实践中，当事人提出管辖异议时，只需要对受诉法院的管辖权提出异议即可，并不需要同时明确应当移送的管辖法院，不能苛求当事人对管辖法院作出准确判断。虽然当事人通常会在管辖异议中一并提出移送管辖的请求，但该请求并非管辖异议的构成要件，在管辖异议成立且存在多个有权管辖法院的情况下，受诉法院可以结合当事人意愿及“两便”原则予以适当考量。

二是学界主流观点认为，管辖异议仅指向受诉法院有无管辖权的问题，并不包含对应当移送哪一法院审理的判断。如江伟主编的《民事诉讼法》（第二版，北京大学出版社2014年出版，第99页）认为管辖权异议是当事人向受诉法院提出的该法院对所受理案件无管辖权的意见和主张；姜启波、孙邦清撰写的《诉讼管辖》（人民法院出版社2005年出版，第78页）认为管辖权异议是指法院受理案件后，当事人认为该法院对该案并无管辖权，提出不服该法院管辖的主张和意见；蔡虹主编的《民事诉讼法学》（第二版，北京大学出版社2010年出版，第149页）也提出管辖权异议是指人民法院受理案件后，一方当事人提出的，认为受理案件的人民法院对该案件并无管辖权的意见或主张；最高人民法院立案庭在所编写的《诉讼指南1500问》（人民法院出版社2023年出版，第44页）明确“管辖权异议是当事人向受诉人民法院提出的该院对案件无管辖权的主张，是当事人的一项诉讼权利。”    

三是对于当事人的管辖权异议和移送管辖请求，应在同一份裁定书中处理，否则会引起诉讼程序上的混乱。管辖异议的裁定属于可以上诉的裁定，依职权移送的裁定属于一经作出即生效的裁定。如果作出两份裁定分别处理，在当事人对管辖异议裁定提出上诉的情况下，势必导致同一案件同时进入不同地域、不同级别的法院进行审理，进而可能引发诉讼程序的混乱和审查结果的冲突。最高人民法院印发的《民事诉讼文书样式》，也表明应在同一份裁定书中一并处理。

02、问题概述：如何区分引诱、容留、介绍卖淫罪中的非法获利和犯罪所得

【咨询内容】：

引诱、容留、介绍卖淫罪中的“非法获利”与“犯罪所得”应如何区分，是均指犯罪行为人收取嫖娼人员所有费用的总和即全部嫖资，还是应当根据扣除卖淫人员分成后行为人实际所获嫖资进行区分？    

【答疑意见】：

2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》使用了“非法获利”和“犯罪所得”两个不同的概念，但并未明确具体内涵，从而导致司法适用出现较大分歧：一种观点认为“犯罪所得”与“非法获利”系同一概念，均指全部嫖资；另一种观点则认为“犯罪所得”不同于“非法获利”，犯罪所得是不包含卖淫人员分成在内的行为人实际获取的嫖资数额。因此，正确区分界定“犯罪所得”和“非法获利”，直接关系到对行为人的定罪量刑及罚金刑的认定，对准确适用法律非常重要。

上述观点应结合相关立法原则及审判实践予以准确界定。

第一，“非法获利”与“犯罪所得”的内涵不同。“非法获利”是指违反法律、法规的规定，采用不正当手段获得的非法利益。卖淫类犯罪系营利性犯罪，“非法获利”就成为判断该类犯罪严重程度的重要标准。“非法获利”越多，越能反映组织卖淫犯罪规模、犯罪次数、持续时间。“犯罪所得”是指行为人通过实施犯罪行为而实际得到的财物，犯罪所得数额大小反映行为人牟取非法利益的实现程度，卖淫类的犯罪所得应是指其实际到手、由其控制和支配的嫖资。

第二，两者适用功能不同。“非法获利”主要反映犯罪行为的社会危害严重程度，是判断入罪及法定刑升格的标准。《关于办理组织、强迫、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条则将“犯罪所得”作为判处罚金刑的基数标准予以评价。

第三，“非法获利”和“犯罪所得”应作出明确区分。如在组织卖淫犯罪中，卖淫人员由组织者统一管理和控制，卖淫人员根据一定的比例或确定的金额收取嫖资，其余部分归组织者所有。嫖客所支付的嫖资就是组织卖淫犯罪所获得的非法利益，卖淫人员所得嫖资分成部分当然包含在组织卖淫犯罪总的非法获利中，故在认定组织者量刑档次时不应予以扣除。    

同时，一部分嫖资由卖淫人员获得，剩余部分才是组织者实际非法所得。因此，组织者实际获得扣除卖淫人员分成后的嫖资应认定为犯罪所得，作为判处罚金刑的基数。 

03、问题概述：经鉴定已经达到机动车参数指标的三轮、四轮电动车是否属于危险驾驶罪中的机动车

【咨询内容】：

在危险驾驶罪案件的审理中，如何界定机动车的范围是一个核心问题，对于经鉴定已达到机动车参数指标的三轮、四轮电动车，是否应认定为机动车，全国法院并未形成统一的标准，请问在审判实践中应如何把握危险驾驶罪中机动车的具体认定标准？

【答疑意见】：

这个问题在司法实践中争议较大：一种观点认为，只要符合国家规定的机动车标准，达到机动车参数指标的三轮、四轮电动车也应属于机动车。该项观点的依据主要包括两项：一是根据《道路交通安全法》第一百一十九条关于车辆、机动车、非机动车的定义，三轮、四轮电动车理应属于机动车范畴；二是公安部在《关于江苏省公安厅就电瓶三轮车涉及的交通事故及交通违法行为如何处理的答复》中，明确指出超标电动三轮车所涉交通事故及交通违法行为应该按照机动车进行处理。另一种观点认为，不宜将达到机动车参数指标的三轮、四轮电动车认定为机动车。理由有三：一是相关行政法规并未明确规定超标的三轮、四轮电动车属于机动车；二是如将超标的三轮、四轮电动车认定为机动车，执法管理上将面临诸多困难；三是电动三轮车被广泛应用于人民群众日常生活中，基于社会大众对电动车的普遍认知，如将超标的三轮、四轮电动车认定为机动车，造成的打击面可能过大。    

对于上述两种观点，应结合相关立法原则及审判工作实践客观看待。在危险驾驶罪的审理中，主要应根据刑法的罪刑法定和谦抑性原则，采取“形式判断与实质评价相结合”的标准理解认定机动车的范畴。

一是虽然《道路交通安全法》第一百一十九条对车辆、机动车、非机动车分别进行了定义，但该部法律是针对道路交通管理的行政法，主要是从行政管理的角度界定相关概念，公安部《关于江苏省公安厅就电瓶三轮车涉及的交通事故及交通违法行为如何处理的答复》，也是为有效治理超标电动三轮车的违章行为，从行政处罚的角度作出的认定，故不应据此把三轮、四轮电动车一概认定为刑法意义上的机动车；

二是在危险驾驶罪的案件审理中，应结合具体个案案情进行具体分析，重点审查涉案超标的三轮、四轮电动车造成的危险程度，是否与通常意义上的机动车可能造成的危险程度相当，具体需要综合考量三轮、四轮电动车的最高设计时速、改装时速、车的重量、外形尺寸以及驾驶人主观上是否具有危险驾驶的违法性认识等因素；

三是与传统意义上的机动车相比，三轮、四轮电动车的危险系数和危害程度本身相对较小，社会大众也正是基于这一点认知，普遍认为三轮、四轮电动车不属于机动车范畴，故对于驾驶此类车辆引发的事故，在刑事追责时更应慎重认定。

04、问题概述：无证经营成品油（汽油、柴油）是否构成非法经营罪    

【咨询内容】：

在非法经营成品油（汽、柴油）案件审理中，目前存在两种意见：一种意见是以非法经营罪论处，其理由是该行为违反国务院颁布的《危险化学品安全管理条例》；另一种意见是不构成非法经营罪，其理由是成品油虽系危化品，但《危险化学品安全管理条例》保护的是公共安全，而非法经营罪保护的法益是市场经济秩序，因此成品油不属于《刑法》第二百二十五条规定的“专营、专卖”物品或者限制经营产品，故不构成非法经营罪。请问对无证经营成品油的行为该如何认定？

【答疑意见】：

2020年7月，商务部废止《成品油市场管理办法》，2021年3月施行的《刑法修正案（十一）》增设危险作业罪，此后司法实务中对无证经营成品油行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，存在较大争议。【我们认为】，无证经营成品油（汽油、柴油）行为，既可能构成非法经营罪，也可能构成危险作业罪。一方面，依据国务院颁布的《危险化学品安全管理条例》，从事危险化学品性质的成品油经营，必须依法取得危险化学品经营许可证、营业执照及成品油零售经营许可证等证件。成品油属于国家规定的“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。根据《刑法》第二百二十五条第一项的规定，经营者未经许可非法经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。另一方面，无证经营成品油的行为还可能危害公共安全：其一，不少无证经营者为获取高额利润，所销售成品油多为硫含量严重超标的“非标油”，同时依靠非标准设备加油，往往导致大量油品跑冒滴漏，造成严重的环境污染；其二，部分无证经营者利用报废的加油车储存成品油，设施设备简陋，安全防护意识薄弱，现场安全隐患十分突出；其三，一些无证经营者通过私家车等非法分装及销售成品油，随意出入社区楼堂馆所，极易引发火灾和爆炸事故，严重威胁群众的生命财产安全和社会稳定。依据《刑法》第一百三十四条第一项，上述行为还可能构成危险作业罪。    

综上所述，对无证经营成品油行为，应重点围绕该行为对国家税收、环境保护、公共安全等因素影响，综合考量行为人的主观恶性、成品油销售情况及购买用途等，对其依法定罪处刑。在定罪方面，若未达到《刑法》第二百二十五条第一项所述“情节严重”的，不构成非法经营罪，但有证据证明确实具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，应以危险作业罪定罪处罚。若既构成非法经营罪，又构成危险作业罪，则应择一重罪处理。若该行为尚不构成非法经营罪，亦无证据证明存在现实危险，且未造成严重后果的，不宜定罪处罚，应依法对经营者予以行政处罚或作其他处理。

05、问题概述：承包人能否针对建设工程尤其是在建工程价款直接向相关建设工程的执行法院主张建设工程价款优先受偿权

【咨询内容】：：

承包人能否针对建设工程尤其是在建工程价款，直接向相关建设工程的执行法院主张建设工程价款优先受偿权？

【答疑意见】：：

关于承包人应以何种方式行使建设工程价款优先受偿权的问题，诉讼并不是建设工程承包人行使建设工程价款优先受偿权的唯一方式。承包人不仅可以通过诉讼的方式行使建设工程价款优先受偿权，还可以通过与发包人协商折价的方式行使建设工程价款优先受偿权。根据《民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。如果将承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式仅限定为诉讼方式，与该规定不符。    

通常情况下，如果承包人在继续对建设工程进行施工，原则上不应当行使建设工程价款优先受偿权。一方面，此时承包人的建设工程价款债权尚未最终确定；另一方面，施工中的建设工程亦不便进行折价或者拍卖。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十六条规定，承包人根据《民法典》第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。实践中，如果施工中的建设工程被发包人的其他债权人申请强制执行，债权人与发包人已经准备折价偿债或者人民法院已经准备拍卖的，承包人就有权向执行法院主张建设工程价款优先受偿权，否则会对其建设工程价款优先受偿权造成损害。即使在施工过程中，承包人发现发包人其他债权人或者抵押权人申请对建设工程进行强制执行时，向执行法院主张其对建设工程享有建设工程价款优先受偿权的，也属于承包人行使建设工程价款优先受偿权的合理方式。

06、问题概述：如何确定银行卡纠纷中逾期利息、复利、违约金、手续费的计算标准

【咨询内容】：

对于银行卡纠纷中逾期利息、复利、违约金、手续费的计算标准，目前实践中存在三种意见，第一种意见认为不能参照民间借贷的规定，应按照约定执行，并以年利率24%为限；第二种意见认为应按照约定执行，并以停卡前不超过年利率24%、停卡后以合同约定的年利率18.25%为限；第三种意见认为信用卡停卡（销户、冻结）前不应超过年利率24%，在核销、销户或冻结后，当事人信用卡关系已终止，应按照银行同期贷款利率计算利息。请问在具体审判实践中应如何把握？    

【答疑意见】：

根据《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》第二条，发卡行请求持卡人按照信用卡合同的约定给付透支利息、复利、违约金等，或者给付分期付款手续费、利息、违约金等，持卡人以发卡行主张的总额过高为由请求予以适当减少的，人民法院应当综合考虑国家有关金融监管规定、未还款的数额及期限、当事人过错程度、发卡行的实际损失等因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决。该司法解释对信用卡逾期的息费、违约金收取作出了原则性规定，主要应从以下三个方面予以把握：

一是限制高利借贷。信用卡透支交易本质上是金融机构向持卡人出借款项，故息费、违约金上限不应参照民间借贷利率上限确定。《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第二条规定，金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持。在现有制度框架体系内，在确定信用卡息费、违约金的上限时，参照适用上述规定。

二是调整应考虑的因素。需考虑国家金融监管规定，这是调整信用卡息费、违约金的政策因素；需考虑未还款的数额及期限，这是考量持卡人违约程度的因素；还需考虑发卡行的实际损失、当事人过错程度，这是考量约定违约金是否过高的因素，应避免过度加重持卡人的违约成本。    

三是应遵循公平和诚信原则。信用卡透支消费带有风险性，非理性消费者可能超出自身偿还能力透支。高额息费、违约金虽然可以补偿发卡行因信用卡透支产生的高风险，但也可能不当加重持卡人的债务负担，有违公平。对过高的息费、违约金条款予以调整，有利于引导发卡行依据公平原则拟定息费、违约金条款，依据诚信原则履行提示和说明义务，保护持卡人合法权益，促进银行金融产品高质量发展。因此，建议参照法律、司法解释和金融管理规定，结合当事人合同约定等因素，确定持卡人应当偿还的逾期利息、复利、违约金等。至于在信用卡借款逾期后，发卡银行采取停卡等措施，应当不影响停卡前逾期借款的偿还。

07、问题概述：侵害外观设计专利权纠纷中的赔偿标准问题

【咨询内容】：

侵害外观设计专利权纠纷中，对于被告销售被诉侵权产品价值较小、数量不多的情况，能否突破《专利法》相关规定，判决被告承担3万元以下的赔偿额？

【答疑意见】：

《专利法》第七十一条专门就赔偿数额的计算方法作出了规定，主要有三种方式：一是按照权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益确定；或者参照该专利许可使用费的倍数合理确定；二是法定赔偿；三是惩罚性赔偿方式。

从立法演变情况看，法定赔偿的最低数额已经从原来的1万元调整到3万元，人民法院适用《专利法》第七十一条第二款法定赔偿条款突破最低限额3万元没有法律依据。    

但我们也注意到，实践中相当比例的专利，特别是外观设计和实用新型专利，市场价值较低，加之有的侵权人销售数量或生产规模较小，地处偏远或经济欠发达地区，赔偿3万元数额仍然偏高，当事人责任过重，可能造成赔偿额度与现实社会的某种相悖，不甚合理。

《专利法》虽然已经取消了确定赔偿数额计算方法的适用顺序，但应该明确法定赔偿只是难以准确计算出侵权损害赔偿数额时的一种不得已的替代方法。对于作为侵权源头的生产商，应当加大侵权损害赔偿力度，鼓励专利权人直接针对被诉侵权产品制造环节溯源维权；对于被诉侵权产品的零售商和使用者，应当实事求是依法确定其法律责任。在具体诉讼实践中，法官还是应通过各种方法尽量查明权利人损失、侵权人获利等情况，积极准确适用举证责任分配、举证妨碍、法律事实推定、依职权调查等制度，确定实际赔偿数额。在权利人并无其他证据证明侵权获利或侵权损失的情况下，如果查明属于现有证据能够证明侵权获利或损失极小的情形，人民法院在确定经济损失和合理费用时，必须考量两者之间的利益平衡，法官依据《专利法》第七十一条第一款判决3万元以下的赔偿额度，但不能直接适用《专利法》第七十一条第二款法定赔偿条款。

08、问题概述：机动车车上人员责任保险（司机）是否适用“无责不赔、有责才赔”的原则

【咨询内容】：

1.机动车车上人员责任保险（司机）及机动车车上人员责任保险（乘客）是否均适用机动车车上人员责任保险条款；

2.被保险机动车司机无责时，是否有权获得保险赔偿；    

3.保险公司赔付后是否享有代位求偿权即向第三者追偿。

【答疑意见】：

针对该问题逐一回答如下：

第一，车上司机责任险并非一个独立的险种，而是属于车上人员责任险的一部分。即车主除了可以为司机座位的人员投保之外，还可以为乘客投保，两者没有保险责任上的实质区别。故机动车车上人员责任保险（司机）及机动车车上人员责任保险（乘客）均适用机动车车上人员责任保险条款。

第二，车上人员责任险是以投保车辆的车主或其允许的合法驾驶员依法应当对车上人员承担赔偿责任为前提的一种商业车险。车上人员责任险的保费和赔偿限额可以由保险人与被保险人根据车辆类型、使用性质、座位数等因素来自由协商确定。合法有效的保险合同对双方当事人具有约束力。本问题中，虽然机动车车上人员责任保险的保险责任部分第三十二条规定：“保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故，但未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%；被保险机动车一方负同等事故责任的，事故责任比例为50%；被保险机动车一方负次要事故责任的，事故责任比例为30%。涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准。”但该条款属于格式条款，该条款中并没有明确约定“无责不赔、有责才赔”，如保险公司要据此条款主张免责，则应有充分证据证明其向被保险人尽到相应提示和说明义务。故本案中“被保险机动车司机无责是否应获得赔偿”问题的关键，不在于对于案涉条款如何理解，而在于有无证据证明保险公司的免责理由是否正当。即对于该格式条款中包含“无责不赔、有责才赔”的明确意思表示，已尽到足够的释明义务，让被保险人在投保时充分了解该险种的赔偿规则，否则就应当承担赔偿责任。    

第三，《保险法》第六十条规定“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”保险代位追偿权或代位求偿权是指财产保险中，保险人赔偿被保险人的损失后，有权在其赔付保险金的限度内向第三人追偿。本问题中，被保险机动车司机在交通事故中死亡，属于人身意外伤害，保险人即保险公司如果被法院判定需给付司机家属保险金，嗣后也不产生代位追偿权。

09、问题概述：国有建设用地使用权出让合同是否属于行政协议，是否应纳入行政诉讼受案范围

【咨询内容】：

2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》将矿业权等国有自然资源使用权出让协议界定为行政协议，纳入行政诉讼受案范围。但现行有效的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权出让合同界定为民事合同，认定该类纠纷属于民事诉讼受案范围。请问国有土地使用权出让合同是否属于行政协议，应否纳入行政诉讼受案范围？

【答疑意见】：

关于国有土地使用权出让合同属于民事合同还是行政协议，司法实践中存在较大争议。在2015年行政协议被纳入人民法院行政诉讼受案范围以前，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，国有土地使用权出让合同纠纷主要是由民事审判部门作为民事合同处理，纳入民事诉讼受案范围。但是，从行政协议的构成要素来看，国有土地使用权出让合同符合行政协议的“四要素”特征，即协议签订主体一方是行使公权力的行政主体、协议签订的目的是为了实现行政管理或者公共服务目标、协议内容具有行政法上的权利义务内容、协议双方协商一致，属于《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条第（三）项规定的“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”中的一种，系典型的行政协议，应当属于行政诉讼受案范围。在前述规定均有效的情况下，为充分保障当事人诉权，应当尊重当事人的选择权，即：针对国有土地使用权出让合同，如果当事人选择提起民事诉讼，人民法院可以受理，并由民事审判部门作为合同纠纷案件审理；如果当事人选择提起行政诉讼，人民法院应当受理，并由行政审判部门作为行政协议案件审理。    

10、问题概述：司法拍卖中，买受人垫付应由被执行人承担的过户税费后，能否从拍卖款中优先受偿

【咨询内容】：：

司法拍卖中，拍卖公告已告知竞买人“针对应由被执行人承担的过户税费部分，买受人应先行垫付后再向执行法院申请退款。如拍卖所得款项不足以清偿全部债权的，将不再受理退款申请，买受人应另行向被执行人追偿。”现买受人依据《国家税务总局关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函》及《税收征收管理法》第五条关于“人民法院应当协助税务机关依法优先从该收入中征收税款”的规定，主张法院对案款分配的规则设置不能违反法律法规的明文规定，其垫付款应从拍卖款中优先受偿，该主张是否应予支持？    

【答疑意见】：：

最高人民法院对该种情形目前尚未出台明确的强制性规定和要求，各地法院司法实践中做法不一，部分法院在拍卖公告中明确优先扣除，也有法院公告中明确此费用不具有优先性，该问题在实践中有诸多争议。对此问题的判断和处理，可以从以下几方面进行分析：

首先，《国家税务总局关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函》仅是国家税务局对最高人民法院的回复，最高人民法院在司法解释或者相关司法文件中并未做出明确要求，因此该复函并不具有强制性效力，不能直接作为法院执行的依据。

其次，在司法拍卖中，被执行人欠缴过户交易税款的债权与申请执行人的债权相比较，并不一定享有优先受偿权。《税收征收管理法》第四十五条规定“税收优先于无担保债权...欠缴的税款发生在财产设定抵押、质押或者被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”。根据上述规定，只有申请执行人的债权为普通债权或者在优先权设立前欠缴的税款，税收债权才具有优先受偿权。

再次，若执行法院允许被执行人应缴纳税款优先受偿，可能损害申请执行人和其他被执行人的利益。一方面，法院从拍卖款中对被执行人应缴纳的税款优先受偿，在拍卖款不能完全覆盖申请执行人债权的情况下，无疑会减少申请执行人可提取的受偿金额，导致申请执行人利益受损。另一方面，在存在多个被执行人时，法院优先支付被执行人应缴纳税款会增加未受偿债权金额，导致其他被执行人应承担的债权数额增加，合法利益受损。    

最后，就提问中所涉案件而言，拍卖公告中明确“如本次拍卖所得款项扣除相关费用，不足以清偿本案全部债权的，本案中不再受理买受人的退款申请，买受人应另行向被执行人追偿，追偿不能的风险自行承担”，对于税费承担及处理方式表述的清楚明了，不存在误解或者混淆等情形，竞买人参与竞买视为对拍卖公告公示内容的认可，其在认可拍卖公告设定的条件并竞拍成功后，又主张其关于垫付款从拍卖款中优先受偿，既违反了诚实信用原则，对因该设定条件而未参与竞拍的潜在竞买人而言也不公平。

综上所述，该案竞买人在拍卖公告已明确告知的情况下，在竞买成功后又主张垫付款应从拍卖款中优先受偿，无事实和法律依据，不应予以支持。

11、问题概述：如何认定未约定经济补偿的竞业限制协议效力，在双方既未约定经济补偿亦未依法支付经济补偿金时，劳动者直接实施竞业行为能否视为以实际行动解除竞业限制约定

【咨询内容】：：

在竞业限制协议中未约定经济补偿，协议是否有效？如果认定协议有效，双方既未约定经济补偿，在解除劳动关系后三个月以上亦未支付经济补偿金，劳动者虽未提出要求经济补偿或解除竞业限制约定，但直接实施了竞业行为，是否可视为以实际行动解除了竞业限制约定？

【答疑意见】：：

针对该问题逐一回答如下：

第一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条第一款规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”故未约定经济补偿的竞业限制条款具有法律效力，一旦劳动者履行了竞业限制义务，仍然可以要求用人单位按劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。《民法典》第五百一十条规定合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。因此，如果竞业限制协议中对经济补偿未进行约定，当事人可以通过协商达成补充协议，不能达成补充协议的，法院也可以依法认定经济补偿，不应直接认定竞业限制条例无效。    

第二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”竞业限制义务，是关于劳动者在劳动合同解除或终止后应履行的义务。用人单位未履行竞业限制期间经济补偿支付义务并不意味着劳动者可以“有约不守”，但劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务是对等给付关系，用人单位未按约定支付经济补偿已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务。用人单位在竞业限制协议履行期间长时间未向劳动者支付经济补偿，造成劳动者遵守竞业限制约定却得不到相应补偿的后果。根据公平原则，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定。    

12、问题概述：债务人为自己的债务提供担保影响债权实现，债务人的相对人知道或应当知道该情形，债权人是否有权请求撤销？

【答疑意见】：

该问题实质是债务人为自己的债务提供担保，是否允许债权人撤销的的问题。根据《民法典》第五百三十九条的规定：“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”该法条仅明确了债务人为他人债务提供担保的情形，若债务人为自己的债务提供担保，是否应适用该法律规定，实践中存在争议。一种观点认为，对债务人为自己的债务提供担保的行为，法律并未规定债权人可以行使撤销权，债权人撤销权为法定权利，在缺乏明确法律规定的情形下，不应扩大理解和适用；另一种观点认为，如债务人责任财产仅能或者已不够清偿现有债务，却又将责任财产抵押、处置给其债权人中的一人或新债权人，这种害及其他债权人的担保行为应予撤销。

【我们认为】，撤销权作为一项债权权利，须由法律规定。在法律没有明确规定的情况下，不宜根据《民法典》第五百三十九条的规定，认定债权人有权针对债务人为自己债务提供的担保行使撤销权。而根据《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》中的观点，若债务人将责任财产抵押、质押给新的债权人，新的债权人将支付相应的对价，这种行为不会减少债务人的责任财产，债务人的行为本身没有诈害性，故从法理上分析，不具备撤销债务人担保行为的法理基础。审判实务中，若债务人将责任财产质押给其既有债权人中的一人，如果债务人破产，按照《企业破产法》第三十一条第三项的规定，人民法院受理破产申请前1年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销；如果债务人没有破产，保障债权实现是债务人的义务，是债权人的权利，而债权保障的优先性是每个债权人自身应当注意的问题。因此，即使债务人的相对人知道或应当知道该情形，因债务人为自己的债务提供担保并不会造成债务人责任财产的减少，不会影响相对人对于债权优先受偿权的期待，债权人亦无权请求撤销。    

13、问题概述：请求履行行政协议可否参照适用《民事诉讼法》关于“诉讼时效”的规定

【咨询内容】：

行政相对人对行政机关变更、解除行政协议行为不服提起诉讼，能否适用行政诉讼法关于起诉期限的规定？起诉期限和诉讼时效有何区别？请求继续履行行政协议在《行政诉讼法》没有相应规定的情况下，可否参照适用《民事诉讼法》关于诉讼时效的规定？

【答疑意见】：

行政相对人对行政机关变更、解除行政协议等行政行为不服，提起行政诉讼，针对的是行政机关单方面作出的行政行为。此时，行政机关行使行政优益权单方面变更、解除行政协议的行为与一般具体行政行为无异，应依照《行政诉讼法》及其司法解释确定，适用起诉期限的规定。

起诉期限是一个除斥固定的期间，不适用中止、中断，只有因不可抗力或者不属于原告自身原因被耽误的时间才不计算在起诉期限内，诉讼时效是可变期间，只要有法定事由，即可中止、中断、延长。对于起诉期限，法院依职权主动审查，丧失的是起诉权；对于诉讼时效，主要是依对方的抗辩进行审查，丧失的是胜诉权。    

因行政协议兼具行政性和合同性，人民法院审理行政协议案件，应当适用《行政诉讼法》的规定；《行政诉讼法》没有规定的，参照适用《民事诉讼法》的规定。对于请求继续履行行政协议，主要是为了解决协议中约定条款的履行问题，不是为了解决行政优益权。行政协议，一般是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织在自愿、平等协商的基础订立的，行政机关和行政相对人均应自觉遵守协议约定。人民法院审理履行行政协议案件，在依法行政原则与保护相对人信赖利益、诚实信用、意思自治等基本原则之间进行利益衡量，只要行政协议不存在重大且明显违法，不违反法律、法规的强制性规定,不损害国家利益、公共利益及他人合法权益，是当事人双方的真实意思表示，就应当遵循契约精神，按照诚实信用原则，认可行政协议的效力，以保障行政协议功能的发挥和行政协议订立目的的实现。因此，对于请求继续履行行政协议，解决协议中约定条款的履行问题，与审理民事合同无明显区别。故在《行政诉讼法》没有相应规定的情况下，可以参照适用《民事诉讼法》关于诉讼时效的规定。

14、问题概述：银行能否依据与购房人的金融借款合同关系，在主张享有房屋抵押优先受偿权的同时，要求开发商承担连带保证责任

【咨询内容】：

开发商与银行签订了合作协议之后，购房人与银行签订个人贷款合同并办理了抵押预告登记，开发商自贷款发放之日起至购房人取得房屋权利证书并办妥抵押登记手续之日止向银行提供连带责任担保。因房产尚未办理正式产权登记和正式抵押登记，银行是否可以同时享有房屋的抵押优先受偿权及开发商的连带保证责任？    

【答疑意见】：

《民法典》施行前的法律规范并没有明确抵押预告登记的效力，而《民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》承认了在特定的条件下预告登记的优先受偿权，使得对预告登记权利人的保护更加具体。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持抵押优先受偿权，换言之，此时银行方只能主张开发商的连带保证责任；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应当认定抵押权自预告登记之日起设立，无须等待办理正式抵押登记后才能主张抵押权。当已办理建筑物所有权首次登记（即俗称的“大产权证”）后，抵押预告登记转正式抵押登记实际上已不存在任何法律障碍，在正式抵押登记的条件已具备的情况下，为了提高效率，省去办理正式抵押登记这一步骤，直接赋予预告登记的优先受偿权符合各方当事人的行为预期，不会改变法律对各方当事人权利义务的配置，不会造成对银行的过度保护。认定抵押权设立后，开发商承担的阶段性担保责任约定的终止条件成就，阶段性连带保证责任终止。换言之，阶段性连带保证责任与房屋抵押优先受偿权系承接替代关系，银行不能同时享有抵押优先受偿权和开发商的连带保证责任。    

15、问题概述：原告主张的法律关系性质与庭审查明的法律关系性质不一致，经释明后仍不同意变更诉讼主张时，应直接判决驳回其诉讼请求，还是应依据庭审查明的法律关系进行裁判

【咨询内容】：

审判实践中，经常出现当事人主张的法律关系性质与法院经审查认定的结果不一致的情形，如诉请为民间借贷法律关系，但庭审查明系委托理财合同法律关系，经法庭释明后，当事人不同意变更诉请法律关系，法院应当如何处理？是驳回诉讼请求，还是依据庭审查明的法律关系对诉请事项进行裁判？

【答疑意见】：

法院将争议的法律关系性质作为焦点问题进行审理，赋予当事人就此进行充分发表意见的机会后，可依据法院认定的法律关系性质并结合当事人的辩论意见，在其诉讼请求的范围内作出实体判决，从而实现程序保障与纠纷一次性解决的双重目的。

基于不告不理和诉审一致的原则，法院审理民事案件应当围绕当事人的诉讼请求进行，不得超出，亦不得遗漏。审判实践中，部分当事人因自身法律知识不足，或者基于诉讼策略的考量，经常出现当事人主张的法律关系性质与法院经审查认定的结果不一致的情形。对此，2001年公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》首次对法官释明权进行了规定，第三十五条第一款规定出现上述诉审不一致时，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。此处的“告知”是法官行使释明权的一种情形，通过释明引导当事人调整诉讼请求。但作为居中裁判的法官，如何行使释明权，实践中有争议，存在法官消极释明或过度释明的情况。2019年修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款将法院告知当事人变更诉请的义务性规定予以删除，同时为防止突袭裁判，规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”该修订给予双方当事人充分辩论、发表意见的机会，增强当事人对裁判结果的接纳度，实现对当事人的程序保障。    

关于法院如何进行裁判的问题，实践中存在三种处理方式：一是法院以当事人主张的法律关系性质与法院认定的不一致为由裁定驳回起诉；二是法院以当事人的诉讼请求不能成立，无法产生当事人所主张的法律效果，从而判决驳回其诉讼请求；三是依法院认定的法律关系性质作出实体判决。【我们认为】，第三种处理方式在赋予当事人辩论机会的前提下，实现了纠纷的一次性解决，即在程序正当的基础上更有利于双方纠纷的实质性解决，更可行。但需要注意的是，第三种处理方式需要具备一定的前提条件，即当事人主张的法律关系与法院认定的法律关系虽性质有别，但均基于同一基础事实，且诉讼请求本身没有明显变化。如果依据法院的认定会导致诉讼请求本身可能发生变更、需要提供新证据以及双方争议较大等，为防止突袭裁判，在原告拒绝变更诉讼请求时，法院不宜直接作出实体判决，而应选择驳回起诉或驳回诉讼请求，并告知当事人可另行起诉。

16、问题概述：车主站立于未启动的自有车辆旁边时，被其他车辆撞击自有车辆引发的车辆位移撞倒，车主对于自有车辆而言是否属于第三者

【咨询内容】：    

机动车交通事故责任纠纷案件中，车辆投保了第三者责任险，根据机动车第三者责任险关于第三者的定义，第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括投保人、被保险人及被保险机动车车上人员。如投保人在其车辆之外被其车辆撞伤，此种情况下，投保人是否属于保险合同定义的第三者？

【答疑意见】：

应属于第三者。由于我国的第三者责任险制度设计是以机动车为基准而非以人（驾驶员）为基准的，因此在我国的第三者责任险制度设计中，投保人仅仅是与保险人建立保险合同的当事人，其在保险法律关系中更多是义务而不是权利，即交纳保险费和履行如实告知的义务，而保险法律关系尤其是财产保险法律关系中，不仅仅包括建立保险合同的双方当事人，更重要的权利主体是被保险人。而被保险人的范围除了投保人外，还包括了其允许的合法驾驶人，这就导致出现投保人与本车实际驾驶人相分离的情形。因此，虽然机动车保险合同中规定了被保险人包括投保人和其允许的合法驾驶人两类，但这是对被保险人范围的笼统概括规定，机动车辆保险合同中所涉及的“第三者”和“被保险人”均为在特定时空条件下的临时性身份，即“第三者”与“被保险人”均不是永久的、固定不变的身份，二者可以因特定时空条件的变化而转化。实践中，投保人和其允许的合法驾驶人是不能同时作为被保险人出现的，只能择一，即在具体到某一特定的交通事故时，被保险人要么是投保人本人，要么是其允许的合法驾驶人。也就是说，机动车保险中的所谓“被保险人”，是需要特定化的概念，只有在交通事故发生时才能确定。因此，当投保人不在车内时，投保人与其他普通第三人一样，对机动车的危险失去控制力，当然也可以成为第三者责任险赔偿的受害人。同时，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害时，投保人也可以请求承保交强险的保险公司予以赔偿，除非投保人为本车上人员。该条虽然是针对交强险赔偿的规定，但其明确了投保人在车外时，可以成为“第三者”，从而向保险公司主张赔偿责任。    

17、问题概述：破产重整期间，债务人签订合同约定仲裁条款是否违反破产专属管辖原则

【咨询内容】：

破产重整期间，债务人在签订的合同中约定仲裁条款，即约定因该合同产生的争议由仲裁机构管辖，该约定是否违反破产法院专属管辖？

【答疑意见】：

该问题应从以下四个方面分析：

第一，《企业破产法》第二十条规定：人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。从上述条文文本看，该处“仲裁”系指当事人在法院受理破产申请前已经订立了仲裁条款或协议且已经开始进行的仲裁，该仲裁在管理人接管债务人的财产后可继续进行。

第二，《企业破产法》第二十一条仅规定有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起，并未规定有关债务人的仲裁案件也应由破产法院集中管辖。因此，如果当事人在法院受理破产申请前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。其理由是：当事人订立仲裁条款或协议时，法院并未受理破产申请，有关债务人的民事纠纷并未纳入破产专属管辖范围，当事人并无规避专属管辖的意思。    

第三，对于本案破产重整期间债务人签订的合同中约定因合同产生的争议提交仲裁，属于人民法院受理破产申请后订立的仲裁条款。人民法院受理破产申请后，双方当事人明知债务人已经进入破产程序，此时有关债务人的民事纠纷已经纳入了破产专属管辖范围，当事人有规避专属管辖的意思，该仲裁条款无效。

第四，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第八条规定：债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。该条文中“当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的”，明确规定是“破产申请受理前”，排除了破产申请受理后的情形，依照解释规定，破产申请受理后的有关债务人的债权债务关系纠纷，应当由破产受理法院专属管辖。

18、问题概述：雇员人身损害赔偿责任纠纷中，违法发包人、分包人如何承担侵权赔偿责任

【咨询内容】：

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2022修正）删除了原第十一条。经案例检索发现，部分法院在审理因安全生产事故致雇员人身损害案件时，依据《安全生产法》第一百零三条第一款的规定判决违法发包人、分包人承担连带赔偿责任，也有部分法院依据《民法典》第一千一百七十二条的规定按照违法发包人、分包人的过错判决按份承担责任，请问审判实践中应当处理？    

【答疑意见】：

工程建设领域，有资质的建筑企业承包工程后，往往将工程违法分包给没有资质的单位或自然人等实际施工人施工，当实际施工人的雇员因工受伤时，就容易产生纠纷。在这种情况下，对在涉案工程中承担不同角色的发包人、分包人，是否应该承担具体的赔偿责任，是法院裁判的重点和难点。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款对雇员工伤的雇主责任作出规定，2020年第一次修改时对该条规定予以删除。主要因为是该条规定第一款的内容已为《民法典》第一千一百九十一条用人单位责任的规定、第一千一百九十二条个人劳务关系中的侵权责任规定所吸收取代；该条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，在当时有效的《安全生产法》第一百条第一款中有类似规定，无须重复规定。2021年《安全生产法》修正，原第一百条第一款规定的内容保留，条文序号修改为第一百零三条。因此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》原第十一条第二款规定删除后，相关情形可以适用2021年修正的《安全生产法》第一百零三条第一款的规定来确定民事责任。

《民法典》第一千一百七十二条规定的是“分别侵权承担按份责任”问题。该条包括以下含义：侵权行为主体须二人以上，每个人的行为都必须是侵权行为，实施侵权行为的数个行为人之间不具有主观上的关联性，数个侵权行为之间相互独立；侵权行为造成同一损害后果，损害的性质是相同的，并且损害内容具有关联性；如果对于损害后果的发生能够确认侵权行为人的责任大小的，各自承担相应的责任。如果对于损害后果的发生难以确认侵权行为人的责任大小的，各侵权行为人应平均承担责任。    

综上所述，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》于2022修正后，相关纠纷可视情分别适用《安全生产法》第一百零三条第一款和《民法典》第一千一百九十二条第二款的规定处理。

19、问题概述：一方当事人违反预约合同约定导致本约未能订立，另一方当事人可否请求赔偿本约合同无法订立的可得利益损失

【咨询内容】：

在预约合同纠纷案件的审理中，双方当事人订立预约合同并生效后，由于一方当事人违反预约合同约定，导致双方未能订立本约合同，守约方是否有权主张违约方赔偿因未订立本约合同所导致的预期损失？

【答疑意见】：

守约方无权主张该预期损失。该问题涉及预约合同违约损失赔偿范围的认定。

《民法典》第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”预约合同是相对本约合同而言的一类特殊合同。我国原合同法中未有规定，关于预约合同的规定之前主要散见于相关司法解释，如：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条。《民法典》颁布后，吸收了上述司法解释规定，在第四百九十五条增加规定了预约合同。上述条文第一款规定了预约合同的概念，第二款规定了预约合同的违约责任。该条虽然明确了预约合同的违约责任，但对违约赔偿损失的范围却未具体规定。    

《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”可见我国对违约损失采取完全赔偿原则，损失范围包括直接损失和间接损失。所谓间接损失是指合同履行可以预期得到的损失，即可得利益损失。预约合同作为一种独立的合同，判断预约合同当事人导致本约合同不能订立是否需要赔偿可得利益损失，需看该损失是否属于预约合同的违约损失范围。《民法典》第四百九十五条第一款规定预约合同是当事人约定在将来一定期限内订立合同的协议。该类协议履行的法律后果是当事人诚信订立本约合同，并非直接实施交易行为。从该意义上说，当事人违反预约合同导致的间接损失应当是丧失订立本约的机会损失，而非本约合同履行可预期得到的交易损失。本约合同无法履行的交易损失，不属于预约合同的损失范畴。

综上，预约合同当事人主张预约合同违约方赔偿因未订立本约合同所导致的预期损失不应予支持。

20、问题概述：自然人之间在快手平台上的“快币”交易行为是否合法有效    

【咨询内容】：

我国对于“快币”这种网络虚拟财产缺乏明确的法律规定，相关交易行为的性质和效力不好认定。如果认定“快币”属于财产性权利，则根据《民法典》第一百一十三条的规定，民事主体的财产权利受法律保护，有关“快币”的买卖交易应认定为合法有效。如果将“快币”认定为虚拟货币，则根据《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》规定，任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品的民事法律行为，均违背公序良俗、破坏金融秩序，应以违反法律禁止性规定及公序良俗为由认定无效，由此引发的损失应由其自行承担，也有观点认为，即便“快币”是虚拟货币，如果交易行为的价格未明显偏离市场价格、交易标的不大，也不构成交易虚拟货币的业务行为，不应当认定为无效。具体案件审理中，应如何把握相应的审判规则和尺度？

【答疑意见】：

 “快币”交易的性质和效力需要从以下三个方面进行分析认定：

首先，要区分虚拟货币与虚拟财产的性质。根据中国人民银行、最高人民法院等十部门联合发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，虚拟货币不属于法律保护的合法利益，而虚拟财产属于民事主体的合法财产，依法应予保护。具体到本问题中，“快币”并非虚拟货币，不具有货币的属性，其仅在开发平台内部进行使用，不能认定具备货币性质，故提问将“快币”定义为快手平台流通使用的货币，定性和表述不当。“快币”是在快手平台进行使用的虚拟财产，用于购买平台的付费服务，其具有财产属性，有一定的流通性和财产价值，属于《民法典》第一百二十七条明确规定应予保护的财产权利。    

其次，自然人之间的“快币”交易行为是否合法有效，需要从两个方面分析：如果是自然人之间是在快手平台上对“快币”进行转让等交易，则属于自然人之间对虚拟财产的处分，并无不当之处；如果是自然人将“快币”进行炒作，即“快币”的交易超出其快手平台，其实质是将“快币”作为虚拟货币来使用，则此时“快币”就不应再认定为虚拟财产，而是具有虚拟货币的属性。

最后，此类案件还涉及虚拟财产价值的认定。一般认定财产价值采取市场法、收益法、成本法等，但前已述及，“快币”类的平台虚拟财产，在流通上有一定的限制，并不具有市场广泛流通的特点，采用市场法和收益法不能真实体现其合理价值，故应采用成本法认定。这里的成本，仅指对该虚拟财产投入的物质成本，需要注意的是，该成本计算并不是直接将“快币”与人民币进行汇兑，而是仅指投入的人民币成本。

综上所述，虚拟货币与虚拟财产虽然同为网络虚拟世界的产物，但法律对二者的保护态度截然不同，因此具体案件中要准确把握好其属性。对于虚拟财产的价值认定不能简单依据鉴定意见来认识，还要从鉴定意见的公平性、合理性上予以综合考量。另，虚拟财产的保护属于新兴事物，裁判规则仍需在实践中进一步完善。

21、问题概述：对分案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件进行“并案审理”，是同时审理分案判决，还是并案后作为一个案件审理判决

【咨询内容】：

如何理解《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百二十条第二款规定的“并案审理”，现实问题：是同时审理分案判决，还是并案审理后作出同一判决？暂无明确规定。我院现已受理两个案件，一为组织卖淫罪案件，另一为协助组织卖淫罪案件，后者的事实是前者事实的组成部分，两案密切关联，采用何种方式并案审理不仅影响事实认定是否一致、量刑是否均衡，还可能因为一案上诉另一案不上诉导致困惑。    

【答疑意见】：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百二十条第一款规定：“对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，被告人人数众多、案情复杂，人民法院经审查认为，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的，可以分案审理。分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。”第二款规定：“对分案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，人民法院经审查认为，合并审理更有利于查明案件事实、保障诉讼权利、准确定罪量刑的，可以并案审理。”

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百二十条的两款规定，对共同犯罪或者关联犯罪案件，分案审理的判断标准是：“有利于保障庭审质量和效率”，并案审理的判断标准是：“有利于查明案件事实、保障诉讼权利、准确定罪量刑”。提问中所涉及的问题仍应按上述规定进行判断，在实践中“分”或“并”不宜确定唯一标准，而应根据案件具体情况作出符合上述规定的决定，在审理方式上可灵活掌握。根据该解释第二十四条第一款的规定，人民法院发现被告人还有其他犯罪被起诉的，可以并案审理；涉及同种犯罪的，一般应当并案审理。你院受理的两起案件，一为组织卖淫罪案件，另一件为协助组织卖淫罪案件，后者的事实是前者事实的组成部分，两案所涉罪名可视为同种犯罪，合并审理具有法律依据。    

关于并案后是否只作出一个判决的问题，现行法律、司法解释无明确规定，即审理法院可以自行把握。一般来说，分案起诉、合并审理的多为被告人人数较多的案件，在全案事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑、判处结果无不当之处，大多数被告人能够认罪认罚的情况下，如合并审理作出同一判决，一旦少数人上诉，将明显影响其他认罪认罚被告人判决生效的时间，不利于其相应权利的保障。再者，排名靠后的被告人可能被适用缓刑或被判处其他非监禁刑，其缓刑考验期或者非监禁刑执行的起始时间将拖后。因此，可将合并审理分案判决作为一般性原则，将合并审理作出同一个判决作为特殊例外情形进行把握。

22、问题概述：当事人达成执行和解协议需要长期履行的可以终结执行，该“长期”标准应如何把握

【咨询内容】：

在执行案件办理过程中，申请执行人与被执行人依据《民事诉讼法》第二百四十一条自行达成和解协议并需要长期履行的，可以按终结执行方式报结，请问在执行实践中应如何把握“长期履行的”具体认定标准？可否将履行期限超过六个月认定为长期履行？

【答疑意见】：

根据《最高人民法院关于进一步规范近期执行工作相关问题的通知》第三条的规定，“当事人达成执行和解协议，需要长期履行的，可以以终结执行方式（选择‘和解长期履行’情形）报结”，最高人民法院发布的办案指导用书《人民法院办理执行案件规范（第二版）》第一百四十九条明确：“当事人达成执行和解协议，需要长期履行的，可以依据本规范第九十七条裁定中止执行，并以终结执行方式报结。对该种情形终结执行的案件在报结时可以不作必须解除强制执行措施的要求。因被执行人不履行和解协议申请执行人申请恢复执行原生效法律文书的，以恢复执行方式立案。”    

从最高人民法院对该种特殊结案方式的解释来看，在执行和解长期履行的情形下，需要作出中止执行裁定，中止执行并不属于一种执行案件结案方式，若履行时间过长，将导致案件长期不能结案，所以最高人民法院通知可以在系统中按终结执行报结。该种结案方式是最高人民法院为解决中止执行案件长期无法结案的一种特殊处理，并可以在被执行人不履行和解协议的情形下随时恢复执行，因此适用该种特殊处理方式应主要考虑长期履行是否会导致执行案件超审限结案。依据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第五条，执行案件应当在六个月内执结，非诉执行案件应当在三个月内执结，有特殊情况需要延长的，经院长批准可以延长三个月，还需延长的，层报高级人民法院备案，依据不同案件类型，只要和解履行期限超出执行案件办理审限的，均可认为是和解需要长期履行。

河南法院法答网问答精选（第一批）

【咨询内容】：

无产可破案件中，管理人因诉讼费用问题没有在破产程序中向股东、次债务人、清算义务人主张权利。在破产程序终结后，部分债权人提起相关诉讼，对于此类案件是否需要集中管辖、诉讼主体如何确定、追收的财产如何处置等问题因法律规定不明确而存在争议，特请示如下：

1、破产程序终结后，债权人就股东出资问题提起的追收诉讼是否适用破产案件集中管辖规定，由破产案件办理法院受理？

2、破产程序终结后，单一债权人是否有权提起股东出资追收诉讼，人民法院受理后是应当驳回起诉还是进行实体审理？    

3、如果允许单一债权人提起诉讼，对于债权人单独追回的财产，是否允许在破产程序中经过债权人会议表决清偿个人债权？

4、单一债权人提起追收诉讼的主体问题。如单个债权人提起的相关诉讼，原告应为提起诉讼的单个债权人，被告应为应当承担责任的股东、次债务人、董监高、清算义务人等，是否能将债务人管理人列为第三人？另外，追收的财产原则上应当归属于破产财产，那么此类案件判决存在被告向谁履行义务及如何执行的问题，能否由管理人行使申请执行的权利？

【答疑意见】：

1、关于破产程序终结后对外追收诉讼是否适用集中管辖的问题

《企业破产法》第一百二十三条规定，破产程序终结后两年内，债权人发现债务人有关应当追回的财产或者其他应供分配财产的，可以请求法院按照破产财产分配方案进行追加分配。《企业破产法》第二十一条仅规定了破产受理后的集中管辖问题，对破产程序终结后的诉讼管辖没有明确规定。我们认为，因追加分配而需要进行的追收诉讼与原破产程序密切相关，且追回的财产需要按照原破产程序中的分配方案进行追加分配，仍由原破产案件受理法院管辖，能够更好统筹个案审理与后续追加分配，充分保障债权人清偿利益。因此，对于破产程序终结后，根据《企业破产法》第一百二十三条规定，发现应当追收的债务人财产所引发的诉讼，可以适用集中管辖的规定由原破产受理法院管辖。应当注意，该条适用于破产程序终结后新发现债务人有应当追回或者可供分配的财产，且财产数量足以支付分配费用的情形，如果是在破产程序中已经发现的应当追收财产或财产线索，根据破产程序概括性、全面性清偿原则，应当统一在破产程序中由管理人依职权进行追收，不应留待破产程序终结后再行处理。    

2、破产程序终结后，单一债权人是否有权提起股东出资追收诉讼等问题

针对股东出资追收诉讼，根据前述财产追收的适用条件，如果是《企业破产法》第三十五条规定的加速到期出资，或者在破产程序中发现有抽逃出资等情形的，应当由管理人在破产程序中进行追收。如果管理人无正当理由拒绝追收的，根据《企业破产法司法解释二》第二十三条的规定，债权人会议可以申请更换管理人；管理人不予追收的，可由个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，并将追回财产纳入破产财产统一分配。

如果破产程序终结后两年内才发现有抽逃出资、虚假出资的情形，债权人认为应当追收相关财产并追加分配的，根据第一点分析可以适用集中管辖规定。关于诉讼主体，此类诉讼在破产程序中原则上应由管理人提起，但根据《企业破产法》第一百二十二条的规定，管理人在破产程序终结后并办理注销登记完毕次日终止执行职务，但存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。因此，对于破产程序终结后新发生的追收债务人财产诉讼，管理人适宜继续履职的，可由管理人作为主体提起追收诉讼，并在追回财产后履行其分配职责；如果管理人不宜继续履职或者从节省费用的角度出发，也可参照上述司法解释的规定，由单个债权人代表全体债权人提起诉讼，此时管理人已依法终止执行职务，其对诉讼标的没有独立的请求权，而且案件处理结果也同管理人没有法律上的利害关系，因此不存在将管理人列为第三人的客观必要性，追回的财产应由法院按照分配方案对全体债权人进行追加分配。综上，单个债权人无权以自己的名义提起诉讼，对此法院应当驳回其起诉。    

3、无产可破案件中，如何处理债务人财产追收诉讼的问题

实践中，无产可破案件确实存在追收财产的诉讼费用短缺问题。理论上，对外追收财产等衍生诉讼费用应当属于《企业破产法》第四十一条规定的破产费用。根据《企业破产法》第四十三条的规定，债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请法院终结破产程序。但是，对外追收债务人财产包括对股东出资等责任的追究，涉及债权人清偿利益的保护和打击逃废债等问题。因此，在破产程序中存在应追收情形或者线索，但债务人财产不足以支付相关诉讼费用的情况下，可以参照《最高人民法院关于审理企业破产法案件确定管理人报酬的规定》第十二条，允许债权人、管理人、债务人的出资人或者其他利害关系人垫付费用，由管理人提起诉讼进行追收，垫付的费用作为破产费用在追回的财产中优先予以支付。如果没有上述相关主体垫付的，管理人应当及时向债权人会议或者债权人委员会报告财产线索、追收成本和追回的可能性等情况，由全体债权人综合考虑上述因素，通过债权人会议决议的方式决定是否予以追收。如果债权人会议决定追收的，应当筹集相关费用。如果债权人会议不垫付费用、决定不予追收，或者未作出决议的，破产程序终结后，单个债权人不得再以个人名义提起诉讼，否则法院应当驳回起诉。

4、关于能否在破产程序中经债权人会议表决，由个别债权人在破产程序终结后提起诉讼并用于清偿其个别债权的问题

债务人财产应由全体债权人依法公平分配，是破产法的根本原则和制度，就债务人财产享有公平受偿权利亦是债权人法定权利，不能通过债权人会议决议的形式予以改变；而且根据《企业破产法》第六十一条关于债权人会议职责的规定，允许个别债权人追回并受偿不属于债权人会议决议的事项，因此，债权人会议无权作出此类决议。    

综上，无产可破案件中，破产程序终结后就股东出资提起追收诉讼的问题，应充分尊重破产程序概括性、全面性清偿的本质特征和债权人公平受偿原则，结合《企业破产法》第一百二十三条的适用范围、债权人会议职责范围，综合予以考虑。对于债务人财产的追收，还应当充分发挥管理人作用，督促其勤勉尽责，积极查找债务人财产及线索。

来源：《公民与法》(审判版)2023年第10期

【咨询内容】：

5、第三者身份的转化问题，影响到三者险能否赔付。车上人员被抛出车外后，又被肇事车辆碾压、砸伤，该车上人员能否转化第三者予以赔付？

【答疑意见】：

当被保险车辆发生交通事故时，如本车人员脱离了被保险人车辆，能否将其视为机动车交强险和商业第三者责任险中的“第三者”，是否属于肇事车辆交强险和商业第三者责任险的理赔对象。在审理此类案件时，应对车上人员作区分，即将车上人员区分为驾驶人和乘客具体加以判断。

一、在交强险和商业第三者责任险中，投保人允许的合法驾驶人，其法律地位相当于被保险人，原则上不应纳入第三者的范围

交强险和商业第三者责任险均属于责任保险，根据《保险法》第六十五条第四款的规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条的规定，本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。第二十一条第一款规定，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。责任保险的本意是在被保险人及其允许的合法驾驶人给第三者造成损害时，分担被保险人的责任。保险事故发生时，被保险人及其允许的合法驾驶人属于侵权人，第三者属于受害人，二者身份存在对立关系。根据侵权法基本原理，不论行为人对自身之损害系故意为之或放任发生，其损害结果均应由行为人自负。驾驶人作为车辆的操作者，因过错发生交通事故产生损害，其不当驾驶行为是损害产生的直接原因，这种因果关系不因时空条件的变化而发生转化，如果因驾驶人在车辆侧翻后被甩出车外被车辆挤压死亡而认定其属于交通事故的第三者，则会出现驾驶人既是侵权人又是受害人的逻辑悖论。故驾驶人因本人过错行为造成自身损害，不论损害发生时其身处车上还是车外，其驾驶人的身份均不能转化为责任保险的第三者。

二、车上乘客在发生事故时从车上摔下或发生事故时置身车外，应严格把握，一般不发生转化，特殊情况下可以转化为交强险和商业第三者责任险中的第三者

认定是否发生转化，一是要注意把握车上人员的位置，车上人员的位置是可能发生变化的，如乘客原本是车上人员，在下车休息时或下车帮助指挥引导车辆行驶时，被驾驶人的过失驾驶操作行为致伤，则该乘客在发生事故时显然已不在车上，其身份已转化为车外第三者。

二是要注意把握事故发生节点，通过事故发生节点来判断车上人员身份是否发生转化。司法实践中对事故发生节点存在不同观点，比如车辆发生碰撞后，乘客被甩到空中，又坠落碰到本车，对此，有观点认为车辆发生碰撞时就是事故发生时，以此判断事发时车上人员并未置身于车外（其在车辆碰撞发生后才被甩出车外），不发生转化；有观点则认为事故发生时是从车辆发生碰撞至乘客坠落碰到本车受伤的期间，以此判断事发时车上人员已经置身于车外，发生了转化。对事故发生节点的把握，应结合事故发生过程、致损原因等综合认定。

三是要注意把握二次碰撞原因。如，乘客因本车急刹车被甩出车外后，后方车辆追尾导致本车前行，又碾压到乘客，本车乘客遭受本车碾压时又叠加了外力作用（后车追尾助推前行），可以认定本车乘客转化第三者。再比如，本车上坡过程中撞击到路障致使乘客摔下车外，本车因撞击熄火而滑坡，在滑坡过程中碾压到摔倒在地的乘客，本车乘客遭受本车碾压亦叠加了外力作用（坡道特殊地势），可以认定本车乘客转化为第三者。而前文所属本车乘客被甩到空中又坠落碰撞到本车的案例，所谓的“二次碰撞”实质仍系同一次事故，乘客被甩到空中后自然坠落，无须叠加外力作用撞击到本车，具有一定的必然性、客观性。换言之，车上乘客和车外人员的身份通常较为固定且易于区分。

三、除身份转化问题之外，还应当考虑保险条款的约定

如机动车商业第三者责任保险条款中，约定将车上乘客与保险车辆下的受害者两类人员明确对立，无论车上人员身处何地、因何受伤，都被排除在第三者之外。该约定对于特殊情形下发生身份转化的车上乘客而言是不利的、排除了获赔权利，因此，此种情形实质构成免除保险人责任的情形。对于免责条款，应根据《保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条等有关规定，依法审查保险公司是否履行了提示说明义务，进而认定免责条款是否产生效力，最终判断车上乘客是否属于保险赔偿对象、是否应获得保险赔偿。

来源：《公民与法》(审判版)2023年第11期