全国法院：审理建设工程合同纠纷指导意见与裁判规则汇编
68、承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。承包人已经起诉请求发包人支付工程款的，实际施工人能否申请作为第三人参加诉讼或者另行起诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任？转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本款解释是为保护农民工等建筑工人利益所作的特别规定。实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。 【观点来源】：最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要69、挂靠施工情形下，发包人善意是建设工程施工合同有效的前提条件——再审申请人甲公司与被申请人牛某某、乙公司建设工程施工合同纠纷案挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠关系而无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为。转包行为违反法律强制性规定，属无效合同。如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为。即三方当事人以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。其中，发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，依照《民法总则》第146条第1款（《民法典》第146条）规定，该合同无效。发包人与挂靠人之间的合同属于挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同，依照《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第（2）项规定，该合同亦无效。 【观点来源】：最高人民法院第四巡回法庭编《疑难案件裁判要点与观点》70、劳务分包合同与劳动合同、劳务关系之间的区别和联系劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，劳动合同的签订表示用人单位与劳动者之间劳动关系的建立劳动合同关系主要由劳动法调整，劳动法从基本上说是调整企业和个体经济组织的劳动关系。这里的企业包括各种所有制（全民、集体私营）、各种形式（股份有限公司、有限责任公司、合伙、独资、外资、个体经济组织）和与之形成劳动关系的劳动者，都由劳动法加以调整。劳务关系是劳动法规定的用人单位以外的各种主体与劳动者之间形成的劳动关系。从历史的角度考察，劳动合同是从一般劳动关系的基础上发展而来的。在合同内容上，劳务关系与劳动合同指向的劳动关系没有本质的差别，其主要差别在于受国家的干预程度不同。劳动关系的具体内容是通过双方的约定确立的，劳动合同的自由协商度是受到一定限制的，合同必须以国家的法定劳动条件、劳动保护等为合同的基本条款。（1）主体不同。根据《劳动法》的规定，在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用劳动法的规定。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照劳动法执行。根据上述规定，劳动合同涉及的主体有：①国内的各类企业、个体工商户和与之建立劳动关系的劳动者；②国家机关、事业单位、社会团体和与之形成劳动关系的劳动者。而劳务关系中，有人主张是劳动法规定了上述主体以外的其他主体，劳动者一般为自然人，还有不属于劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工。 （2）适用法律上的区别。从现行的立法状况看，我国民法与劳动法分属于不同的部门法，劳务关系一般属民法调整，劳动合同由劳动法调整。但在司法实践中，我国的民法和劳动法则被视为普通法与特殊法的关系。法院在审理劳务关系时一般适用民事法律的相关规定，在审理劳动争议案件时，则首先适用《劳动法》及相关法规的规定。劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其既不是劳动合同，也不是在发包人与承包人之间确立劳务关系的合同。劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，在一个工程建设项目中，必然要有建设工程施工合同，但不一定还有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。然而只有产生了建设工程施工合同后，才会有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。因此，应当将劳务分包合同理解为建设工程施工合同的一部分，没有建设工程施工合同就没有劳务分包合同的存在。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第一版。71、如何认定未达资质的劳务分包企业所签订的劳务分包合同的效力？《建筑法》明确要求建筑施工企业须有相应资质；同时，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条第一款明确规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。”而且，该办法第十四条进一步规定，分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的，属于违法分包。基于上述规定，在以往的司法实践中，确有不少将不具备相应资质的劳务分包企业所签订的劳务分包合同认定为无效的情况。然而，根据国务院的“放管服”改革，住房和城乡建设部2016年4月批准在浙江、安徽、陕西三省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理和资质准人：山东省也自2017年12月之后不再将劳务企业资质列入建筑市场监管事项。而且，住房和城乡建设部会同国家发展改革委等共十二个部门在2020年12月18日颁布的住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》中指出，要“改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛”。据此，在浙江、安徽、陕西、山东等地发生的劳务分包合同纠纷，若再依据《建筑法》和《民法典》第七百九十三条第三款“禁止承包人将工程发包给不具备相应资质条件的单位”的规定认定劳务分包合同无效，将有悖客观事实。因此，对于将来的劳务分包合同纠纷案件，如果劳务分包企业不具有相应资质，依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，劳务分包企业不具有相应资质原则上属于不导致合同无效的情形，不应当轻易认定劳务分包合同无效。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第一版。 72、承包人出具虚假的工程款收款证明对其行使建设工程价款优先受偿权的影响承包人不得滥用建设工程价款优先受偿权。承包人的过错行为使工程款债权形成已获清偿的外观，发包人的其他债权人基于该外观而产生的合理信赖利益应予保护。承包人事后就该部分工程款债权主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第89辑73、指导案例154号：王四光诉中天建设集团有限公司、白山和丰置业有限公司案外人执行异议之诉案在建设工程价款强制执行过程中，房屋买受人对强制执行的房屋提起案外人执行异议之诉，请求确认其对案涉房屋享有可以排除强制执行的民事权益，但不否定原生效判决确认的债权人所享有的建设工程价款优先受偿权的，属于民事诉讼法第二百二十七条规定的“与原判决、裁定无关”的情形，人民法院应予依法受理。最高人民法院认为，根据王四光在再审中的主张，本案再审审理的重点是王四光提起的执行异议之诉是否属于民事诉讼法第二百二十七条规定的案外人的执行异议“与原判决、裁定无关”的情形。根据民事诉讼法第二百二十七条规定的文义，该条法律规定的案外人的执行异议“与原判决、裁定无关”是指案外人提出的执行异议不含有其认为原判决、裁定错误的主张。案外人主张排除建设工程价款优先受偿权的执行与否定建设工程价款优先受偿权权利本身并非同一概念。前者是案外人在承认或至少不否认对方权利的前提下，对两种权利的执行顺位进行比较，主张其根据有关法律和司法解释的规定享有的民事权益可以排除他人建设工程价款优先受偿权的执行；后者是从根本上否定建设工程价款优先受偿权权利本身，主张诉争建设工程价款优先受偿权不存在。 简而言之，当事人主张其权益在特定标的的执行上优于对方的权益，不能等同于否定对方权益的存在；当事人主张其权益会影响生效裁判的执行，也不能等同于其认为生效裁判错误。根据王四光提起案外人执行异议之诉的请求和县体理由，并没有否定原生效判决确认的中天公司所享有的建设工程价款优先受偿权，王四光提起案外执行异议之诉意在请求法院确认其对案涉房屋享有可以排除强制执行的民事权益；如果一、二审法院支持王四光关于执行异议的主张也并不动摇生效判决关于中天公司享有建设工程价款优先受偿权的认定，仅可能影响该生效判决的具体执行。王四光的执行异议并不包含其认为已生效的（2016）吉民初19号民事判决存在错误的主张，属于民事诉讼法第二百二十七条规定的案外人的执行异议“与原判决、裁定无关”的情形。二审法院认定王四光作为案外人对执行标的物主张排除执行的异议实质上是对上述生效判决的异议，应当依照审判监督程序办理，据此裁定驳回王四光的起诉，属于适用法律错误，再审法院予以纠正。鉴于二审法院并未作出实体判决，根据县体案情，再审法院裁定撤销二审裁定，指令二审法院继续审理本案。74、建设工程价款优先受偿权从应付工程款之日起算，付款之日延长的，起算点相应延长——宁波建工股份有限公司、兰溪市喜瑞地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案 Ⅰ、在当事人明确约定的工程款支付时间晚于工程竣工之日的情况下，本案中应当以工程款应支付时间作为建设工程优先受偿权的起算点。Ⅱ、虽然双方在施工合同约定了付款期限和方式，但是因喜瑞地产未能按时足额支付工程款，双方重新进行约定，变更为不确定的付款期限。由于喜瑞地产未履行变更后的约定义务，宁波建工提起本案诉讼要求喜瑞地产支付案涉工程价款，可视为其享有的建设工程价款优先受偿权的行使期限的起点，故宁波建工2015年4月27日主张案涉工程价款优先受偿权，并未超过六个月的行使期限。