最高人民法院：关于建设工程合同纠纷适法观点选编（第02辑）
09、工程结算后，发包人欠付承包人工程款，承发包双方就如何偿还工程欠款签订《还款协议书》。施工主合同约定的仲裁条款是否适用于因履行《还款协议书》发生的纠纷案件？
【答疑意见】：
《民法典》第五百零七条规定：“合同不生效、无效、被撒销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”《仲裁法》第十九条第一款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”上述法律规定均充分表明，仲裁条款在民事合同中具有独立性。
工程结算后，施工合同双方对发包人欠付承包人的工程价款数额达成一致，即工程欠款数额已成为一个定数。《民法典》第五百一十条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确按照合同相关条款或者交易习惯确定。”《还款协议书》是为履行施工主合同签订的，体现了工程结算的结果，其性质为补充协议，是对施工主合同的补充、细化。同时，《还款协议书》是为从签约到结算的前期履约行为作一了断，对后期确认欠款数额、还款时间、还款方式等内容作出约定，《还款协议书》为主合同的补充协议，是整个合同不可分割的一部分，与主合同具有同等效力。既然因主合同发生纠纷适用约定的仲裁条款，施工主合同约定的仲裁条款也应适用于因履行《还款补充协议》发生的纠纷案件。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》
10、关于招标无效的问题
招投标程序遵循“公开招标、择优选取”的原则，依据《招标投标法》第四十五条第二款的规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才能形成合法的建设工程施工合同，中标无效必然导致建设工程施工合同无效。实践中，招标主体实施以下违反（招标投标法》行为的，应当认定为中标无效：
（1）发包人违法泄露招投标资料，或者与投标人就投标价格和投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果，或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人，以及在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标的；
（2）承包人与其他投标人或者与发包人串通进行投标，或者以向发包人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标，或者以他人名义投标骗取中标的。
此外，招标代理人或者评标委员会违反《招标投标法》可能影响中标结果的，也应认定中标无效。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第一版。
11、关于违法分包的问题
就其本质而言，分包意味着承包人将其对合同的部分权利义务让与第三人，但与合同权利义务的概括转让所不同的是，承包人并不因此而免除其对分包部分的合同义务。建设工程施工合同在性质上属于承揽合同，履行建设工程合同需要投入大量资金、具备众多专业技能，承包人往往并不具备独立完成施工的能力，工程分包行为难以避免。因此，合法分包行为受到法律保护，《民法典》和《建筑法》均规定，建筑工程总承包人在经发包人同意或认可，并且自行完成建筑工程主体结构施工的情况下，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。《民法典》虽未规定违法分包的具体内容，但从反面解释的角度，合法分包行为以外的分包行为，均属于《民法典》与《建筑法》所禁止的违法行为。根据住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条、第十二条的规定违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
具体包括以下几种情形：
（1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；
（2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位的；
（3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的（钢结构工程除外）；
（4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
（6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第一版。
12、合同履行过程中的正常变更与黑白合同的认定—唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
【观点解析】：
双方当事人在中标合同履行过程中，为了赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行变更约定，其实质为损失赔偿的约定，属于合同履行工程中的正常变更，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“黑白合同”，其效力应予以认定，可作为双方结算的依据。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第65辑
13、建设用地使用权是否为建设工程优先受偿权的客体？
【答疑意见】：
关于建设工程价款优先受偿权的客体，依据《合同法》第286条的字面规定，针对的是“建设工程”本身，不包括建筑物所占用的土地价值部分，即其仅对建筑物价值部分享有优先受偿的效力，就建筑物所占用的建设用地使用权价值部分不发生优先清偿的效力。从建设工程价款优先受偿权的法理基础分析，承包人以提供劳务、投入材料等方式创造或增加了建筑物的价值，这是赋予其优先受偿权的法理基础。但土地使用权的价值不是承包人的施工行为所创造，故建设用地使用权不应成为建设工程价款优先受偿权的标的物。尽管根据“房地一体处分“原则，实践中要将建筑物和建设用地使用权一并进行处分，但在处理变卖价款时还要区分建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程价款优先受偿权仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力。
【观点来源】：最高人民法院第四巡回法庭编《疑难案件裁判要点与观点》
14、合同双方在履行过程中，如果双方都存在工期延误的情形，但权利方没有提出异议，可以认定双方当事人在实际履行合同的过程中对工期的届满日进行了变更，一方再主张对方承担逾期交付的违约责任的，不予支持——广州云硕科技发展有限公司、上海华东电脑股份有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：：
《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。华东电脑公司是否存在逾期交付涉案工程的违约情形，主要看合同履行过程中双方是否已实际变更了工程交付的时间。根据《开工报告》表明，双方都存在一定程度致工期延误的情形。结合各方提供的往来资料，在履行合同过程中云硕公司未向华东电脑公司提出逾期完工的异议，也无体现双方对已超出原计划竣工时间的沟通事宜，可以认定双方当事人在实际履行合同的过程中对工期的届满日进行了变更，将交付时间顺延至7月30日。
因此，原审判决结合双方履行合同过程中的实际情况以及相关证据材料，认定双方已经将工程交付日期顺延至2015年7月30日，符合客观事实。
因此，华东电脑公司并不存在逾期交付涉案工程的违约行为，云硕公司主张华东电脑公司逾期交付涉案工程，应承担违约责任，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
【案例文号】：（2019）最高法民申473号
15、审计部门对建设资金的审计不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行—呼和浩特绕城公路建设开发有限责任公司与河北路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
【观点解析】：
审计部门对建设资金的审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理活动，不影响建设单位与承建单位的合同效力和履行。除非当事人在合同中有约定或者合同约定不明确，审计结论不能作为工程价款结算的依据。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第52辑
16、参考案例：建设工程合同中关于“固定总价”的约定应当作为结算工程价款的依据——北京某建设公司诉青岛某船舶公司船坞建造合同纠纷案
【裁判要旨】：
建设工程合同中约定了“固定总价”，合同当事人应当按照约定结算工程价款。人民法院在根据已完成工程量及固定总价的计算方式可以得出工程价款数额的情况下，不应再予同意当事人在诉讼中提出的对工程造价进行鉴定的申请。
法院生效裁判认为：在双方签订的《施工合同》《协议》《会议纪要》中，均有关于“固定总价”的约定，表明双方对建设施工的风险有充分预期已经考虑到合同履行中引起价格变动的诸种因素，在《协议》和《会议纪要》中对部分工程量和价款所做的相应调整，亦并未突破《施工合同》中关于“固定总价”的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”原审法院在根据北京某建设公司完成的工程量及固定总价的计算方式可以得出工程价款数额的情况下，未同意北京某建设公司关于对工程造价进行鉴定的申请，认定事实和适用法律并无不当。北京某建设公司提交的《工程造价意见书》系根据北京某建设公司单方委托作出，目在固定总价合同的履行中不应突破双方的合同约定，依照鉴定、评估、审计、审价等方式结算工程价款，该《工程造价意见书》不能作为工程价款的结算依据。
【案例文号】：（2021）最高法民申4372号