最高人民法院民一庭：关于民商事案件适法观点选编（第01楫）
全国法院：审理建设工程合同纠纷指导意见与裁判规则汇编（2024年4月修订）
21、在房屋租赁合同中，经常出现押金条款，其性质如何判断？实践中，当事人约定押金在期满后退还的同时，往往还约定在承租人出现违约行为时出租人有权没收押金。例如，“如果承租人迟交租金超出×月/天后则作为违约处理，出租人有权收回厂房并没收押金”。对于此类押金条款，能否适用定金规则？在房屋租赁合同中经常出现押金条款，有人认为，这种押金实际上是定金。尽管当事人没有明确约定，但是由于合同约定承租人迟交租金达一定期限出租人即有权没收押金，故该款项与定金的功能相同。同时，虽然合同没有约定出租人违约承租人有权要求双倍返还，但根据公平原则，在出租人违约的情况下也应当如此认定，可以判决出租人双倍返还。上述观点难以成立，理由在于：第一，租赁合同押金的功能在于：一是担保承租人在承租期间妥善保管租赁物，如果造成损害，出租人能够及时获得赔偿；二是由于租赁房屋在租赁期间所产生的水电费、卫生费、物业费等费用在合同中一般约定由承租人承担，故这里的押金也是为了担保承租人未拖欠上述费用。这与定金的功能显然不同。第二，根据当事人的约定，该押金的另外一项功能显然是促使承租人及时履行租金给付义务。因此，在出现约定的迟延履行或不履行的情形时，出租人有权没收押金。在此意义上，该押金又具有担保和违约金的双重功能，但不能因此说它就是定金。 第三，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（已废止）第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”因现行有效的法律法规和司法解释尚未对该问题作出明确规定，故可参考该条内容。【我们认为】，该条的解释结论应当是，当事人没有采取“定金”字眼的，但条款中约定了定金罚则的适用情形，从而能够判断该定金的性质的（违约定金、解约定金或成约定金），应当认定为定金，不能仅仅因未出现“定金”字样就予以否定；如果当事人没有采取“定金”字眼，也没有约定定金的适用情形，从而难以判断其性质的，不能认定为定金；如果当事人采纳了“定金”字样，但是没有约定适用情形的，从而也难以判断定金性质的，应当推定为违约定金，适用《民法典》第五百八十六条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额”；如果当事人采取了“定金”字样，又约定了适用情形，则根据约定判断定金性质。以上述结论为基础，“如果承租人迟交租金超出×月/天后则作为违约处理，出租人有权收回厂房并没收押金”这样的约定既没有采取“定金”字样，也没有约定定金罚则（双倍返还），又明确针对承租人而非双方，所以，难以认定为违约定金。至于能否适用公平原则将该约定解释为定金，因为此种约定仅针对承租人而对出租人不适用，所以构成权利义务不对等，应当按照定金规则解释为对双方都适用。 【我们认为】，即使不认定为定金，出租人违约时，承租人仍然可以请求损害赔偿。其一，我国理论和实践都认为除非当事人明确约定该违约金为惩罚性质，否则即认定为补偿性违约金，违约定金也应当作同样的处理。所以，承租人的损失仍然能得到保护，不会出现不公平的结果。其二，法律适用基本的思考顺序是，先适用具体的法律规则，在具体的法律规范难以解决系争问题时才能求助基本原则，而不是直接求助于民法的基本原则。其三，就公平原则而言，并非权利义务相同才称为公平。当事人之所以签订这样的条款，可能基于多方面的因素，例如，市场的供求关系、租金市场的前景等商业判断，而这恰恰是法官难以把握的。综上所述，押金条款应当解释为具有担保的性质，同时也是针对承租人迟延给付租金这个特定违约行为的违约金。当然，根据《民法典》第五百八十五条第二款之规定，“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”，承租人认为该违约金过高的，可以请求适当减少。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》，法律出版社，2021年5月出版。侵权行为与征收土地地上物的行为两者客观上均造成了地上物的损害，但区别在于主观故意不同。侵权行为主观上需具有过错，其行为没有取得被侵害人的同意，而征收土地地上物的行为，主观上并没有过错，征收人与被征收人通常会形成“先毁后补”的合意。侵权人承担的是损害赔偿责任，具有一定的惩罚性，而土地征收人承担是补偿责任，并不具有惩罚性。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第51）小区道路上的车位有两种类别，其归属不能一概而论。一类是经过规划的车位。《民法典》第二百七十五条第一款规定:“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”据此，在建筑区划内用于停放汽车的车位，凡是经过规划的，无论是在地下还是在地上无论是否在小区道路上，都由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。虽然《民法典》没有明确规划车位的归属，但从《民法典》第二百七十五条第一款中“由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”的表述来看，规划车位实际上归开发商所有。既然如此，小区道路上经过规划的车位就不属于业主共有。另一类是没有经过规划的车位。《民法典》第二百七十五条第二款规定:“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”根据体系解释的方法，《民法典》第二百七十五条第一款规定的是规划车位的归属，那么第二款规定的就是规划之外的车位的归属。根据《民法典》第二百七十五条第二款的规定，规划之外，小区道路上新增的车位属于业主共有。 综上所述，小区道路上规划用于停放汽车的车位，属于开发商;规划之外新增的车位，属于业主共有。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》，法律出版社，2021年5月出版。24、以集体所有土地为标的签订的用于商品住宅的房地产开发合同无效审判实践中，对于以集体所有土地为标的签订的用于商品住宅的房地产开发合同的效力问题，认识存在不一致。【最高人民法院民一庭2021年第34次主审法官会议讨论认为】：当事人以集体所有土地为标的签订的用于商品住宅的合资合作开发房地产合同，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。首先，《中华人民共和国城市房地产管理法》（2019年修正）第二条第三款规定：“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”第九条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让，但法律另有规定的除外。”其次，根据《中华人民共和国土地管理法》（2019年修正）第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”以及第六十三条第一款规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。”集体经营性建设用地限于工业、商业等经营性用途，商品住宅用地未纳入集体经营性建设用地用途。 由此可见，集体所有土地不能用于商品住宅的房地产开发，当事人约定以集体所有土地为标的签订的此类合资合作开发房地产合同，其约定因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。25、委托合同提前解除后，委托人应支付受托人已完成的部分委托事项报酬。委托合同以委托人和受托人的相互信任为条件，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。在完成部分委托事项、委托合同提前解除的情况下，报酬的数额可根据受托人对委托事务完成所付出劳动的效果，按照受托人已完成的委托事务部分与委托事务整体的比例确定。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第51）26、当事人以执行和解协议产生新的合同权利义务为由，向人民法院起诉，请求将执行和解协议作为案件定案依据的，人民法院不予受理在人民法院的生效判决执行过程中，当事人之间又签署执行和解协议，如果一方当事人不履行该执行和解协议，对方当事人以该执行和解协议产生新的合同权利义务关系为由，向人民法院起诉的，人民法院不应受理；已经受理的，应裁定驳回起诉。 【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第49辑离婚损害赔偿制度是婚姻法修改后的一项重大成果，它是指有配偶一方因实施《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定的行为之一而导致离婚的，离婚时有过错一方对无过错一方所受到的物质损害和精神损害应承担的赔偿责任。而婚内损害赔偿是指男女双方在夫妻关系存续期间，一方不法侵害另一方的人身权利或者财产权利，造成另一方人身损害或者财产损害，而由不法侵害人给予受害人赔偿的法律制度。由于两者涉及的对象都与婚姻关系存在着密切的联系，因此具有许多共同点：首先，两者作用和意义相同。婚姻是男女双方以永久共同生活为目的而形成的人身和财产方面的权利义务关系，双方都要自觉履行相互忠实、相互尊重、相互扶助等义务。当一方违反婚姻义务，造成另一方财产、人身损害时，这种损害不能因婚姻关系的存在而掩盖其社会危害性，也不可能通过离婚本身得到消除。只有通过损害赔偿制度，才能使过错方承担必要的民事责任，使受到损害的一方得到物质上和精神上的抚慰，也才能促使婚姻当事人更加自觉地履行婚姻义务。其次，主体的特殊性相同。提起损害赔偿的是婚姻关系中的一方，承担赔偿责任的则是婚姻关系的另一方。如权利义务主体间没有夫妻身份关系，则为一般侵权民事责任。第三，赔偿金额都不受夫妻共同财产数量的限制。离婚赔偿和婚内赔偿均不同于婚姻法和有关司法解释规定的离婚中共同财产分割时的照顾原则。离婚赔偿和婚内赔偿，在法学理论上讲应该属于一个独立的诉讼请求，其赔偿金额应该根据损害行为给对方造成的实际损失来认定，不受夫妻共同财产数量的限制。 但应当注意的是，两者虽然具有许多共同点，仍属于不同性质的赔偿制度，两者之间存在明显的区别：首先，提起赔偿请求的时间不同。离婚损害赔偿提起时间受离婚诉讼的限制，同时又因其诉讼地位的不同而有所区别；婚内损害赔偿则不受离婚诉讼的限制，受损害方可以在婚姻关系存续期间就提出。其次，提起损害赔偿的法定事由范围不同。婚内损害赔偿一般依据民法有关侵权的规定，如家庭暴力、虐待，单方无权处分共同财产，甚至包括侵害人格权和人身自由权等事由；离婚损害赔偿提起的事由则受婚姻法第四十六条规定的限制，即配偶一方存在重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员四种情形，其中重婚、与他人同居事由在性质上又有别于其他侵权行为的性质，是基于婚姻关系而产生的一种法律责任。第三，损害赔偿构成要件中主观要件的不同。提起离婚损害赔偿请求的主体主观必须无过错。婚姻法第四十六条规定，只有无过错方才能请求离婚损害赔偿，但对过错如何界定，法律规定不明确。此处的过错应视有过错方所实施的不同行为而区别掌握，这也符合立法本意；提起婚内损害赔偿主体的主观要件则没有提起离婚损害赔偿主体的主观要件严格，其主观上可能也有一定过错，但这并不影响其要求对方根据主观过错程度承担相应法律责任的权利。第四，适用的法律不同。离婚损害赔偿必须适用婚姻法第四十六条的规定；婚内损害赔偿一般适用民法通则的相关规定。 【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》，法律出版社，2021年5月出版。问：我和张某签订了房屋买卖协议，由于某种原因，张某没有将房屋过户到我名下，但是我们已经在房屋买卖协议中约定了该房屋产权归我所有，并对上述协议办理了公证。请问我能基于该公证书的内容取得该房屋的产权吗？《民法典》第二百零九条规定:“不动产物权的设立、 变更、转让和消灭， 经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”房屋属于不动产，根据上述法律规定，不动产物权的变动应依法登记;若未经登记，则依法不发生物权变动的效力。对于你所提问的能否通过公证约定取得该房屋的产权，《民法典》第二百一十条规定:“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”由于我国法律并未规定通过公证能够发生物权变动的效力，故即使该公证书已经载明了该房屋的产权归你所有，但是在你未同出卖人张某依法到相关不动产登记机构办理权属变更登记的情况下，你还不能取得该房屋的产权。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》，法律出版社，2021年5月出版。29、合同内容只有违反了强制性效力性规定才应认定为无效。在认定合同效力时应当区分效力性强制性规范与管理性强制性规范，违反效力性规范应当认定合同无效，而违反管理性规范的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，并不影响合同的效力。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第58辑建筑容积率是房屋建筑规划管理性规定，不能作为确认房屋所有权的依据。在房屋建设违反建筑容积率、规划使用用途等规则要求时，不能以此作为依据，得出其所有权应当归属于全体业主共有的结论。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第58辑书面合同并非确认双方当事人之间存在债权债务关系必不可少的要件。只要认定双方有借款的合意，出借人实际向借款人支付了款项，即可认定债权债务关系成立。双方当事人同时签订的《商品房买卖合同》则是为了担保债务的履行。在债务人拒不还债的情况下，债权人有关直接取得房屋所有权的主张，因违反物权法关于禁止流质的规定而不能获得支持。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第58辑32、使用已故配偶工龄购买“房改房”纠纷的处理规则“房改房”不同于普通商品房，其房屋价格不是单纯的市场价格。夫妻一方使用已故配偶工龄优惠购买的“房改房”，考虑到从承租权转化为所有权之间的承继性，应将此类“房改房”认定为夫妻共同财产。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第74辑最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条第二款规定：“当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。”本款是针对当事人陈述前后不一致情形的处理。由于当事人是法律关系的直接参与者，与案件结果有直接利害关系，决定了其陈述存在主观性和不稳定性的特点，而且往往虚实结合、真伪并存。审判实践中，经常会出现当事人陈述前后不一致的情形，这时需要当事人说明理由。对于当事人陈述的证明效力，则要由审判人员结合当事人陈述的内容、变更陈述的理由、当事人诉讼能力、证据情况及案件相关事实进行审查认定。对当事人诉讼能力的判断，可以结合当事人年龄、智力状况、受教育程度、道德品质、法律意识等因素进行考量。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年版）34、工程结算后，发包人欠付承包人工程款，承发包双方就如何偿还工程欠款签订《还款协议书》。施工主合同约定的仲裁条款是否适用于因履行《还款协议书》发生的纠纷案件？ 《民法典》第五百零七条规定:“合同不生效、无效、被撒销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”《仲裁法》第十九条第一款规定:“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”上述法律规定均充分表明，仲裁条款在民事合同中具有独立性。工程结算后，施工合同双方对发包人欠付承包人的工程价款数额达成一致，即工程欠款数额已成为一个定数。《民法典》第五百一十条规定:“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确按照合同相关条款或者交易习惯确定。”《还款协议书》是为履行施工主合同签订的，体现了工程结算的结果，其性质为补充协议，是对施工主合同的补充、细化。同时，《还款协议书》是为从签约到结算的前期履约行为作一了断，对后期确认欠款数额、还款时间、还款方式等内容作出约定，《还款协议书》为主合同的补充协议，是整个合同不可分割的一部分，与主合同具有同等效力。既然因主合同发生纠纷适用约定的仲裁条款，施工主合同约定的仲裁条款也应适用于因履行《还款补充协议》发生的纠纷案件。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》，法律出版社，2021年5月出版。人民法院在认定离婚协议中非财产分割条款的效力时，应依法审查协议这非财产分割条款的具体内容。如果离婚协议中非财产分割条款涉及当事人自身权益的处分且当事人在诉讼中明确表示对该非财产分割条款表示反悔的，一般应认定该非财产分割条款没有生效。 【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第50辑36、登记在外籍夫妻一方名下的房屋权属认定的法律适用问题根据涉外民事法律关系适用法第二十四条规定，夫妻财产关系，当事人协议协商选择适用一方经常居住地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择，适用共同经常居住地法律；没有共同经常居住地法律的，适用国籍国法律。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第52辑37、第三人作为委托诉讼代理人参与他人诉讼但申请作为第三人参加诉讼，另行提起第三人撤销之诉的，应裁定驳回起诉。第三人作为委托诉讼代理人参与他人诉讼，表明其知道他人诉讼。在此情况下，第三人不能证明其申请参加诉讼未获准许或者因客观原因不能参加诉讼的，其所提起撒销之诉不符合法律规定的条件，人民法院应裁定不予受理，已经受理的，应裁定驳回起诉。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第75辑38、如何理解《劳动合同法》有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定？ 《劳动合同法》的立法意图是保护劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系，如果不作上述规定，有可能出现用人单位有意在短期内多次与劳动者签订劳动合同，约定多个试用期。故此，如果用人单位连续聘用同一个劳动者在同一岗位或者可替代的岗位工作，不论是延续劳动合同期限或者劳动合同终止后隔时被用人单位再次招用的，均不应当另行约定试用期。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第44辑第一种观点：业主委员会不具有诉讼主体资格，不能以自己的名义提起诉讼。第二种观点：业主委员会可以作为诉讼主体参与诉讼，既可以作为原告起诉，也可以作为被告应诉。第三种观点：业主委员会具有一般的、抽象意义的诉讼当事人能力，可以成为诉讼主体，但是原则上只能作为原告提起诉讼，不能成为被告，因为它没有责任财产和责任能力。依法成立的业主委员会在其职责范围内，经业主代表大会授权，有权就与物业管理有关的、涉及全体业主公共利益的事宜，以物业公司为被告向人民法院提起民事诉讼。与物业管理无关的、个别或部分业主的事宜，业主委员会无权向人民法院提起民事诉讼。 【观点来源】：最高人民法院编著《中国民事审判前沿》目前理论与司法实践中，对于合同解除后违约金条款能否继续适用主要包括两种观点：一是否定说，认为合同因解除溯及既往消灭，违约金条款失去效力，且债务人根本违约责任已吸收瑕疵履行违约责任，故当事人仅能主张损害赔偿，无权请求支付违约金；二是肯定说，认为支付违约金的行为，是当事人通过预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，且《民法典》第五百六十七条规定，“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。【我们认为】，《民法典》第五百六十六条第二款规定，合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但当事人另有约定的除外。这里的违约责任当然包括合同内定的违约金。司法实践中对此问题也有明确的司法政策与司法解释。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第八条规定，“……合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理”，其实质是认为违约金条款系当事人事先达成的、可独立于合同剩余条款之外的合意，该条款的效力不因合同权利义务终止而受到影响。另外，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照民法典第五百八十五条第二款的规定处理。”虽然本条是关于买卖合同的规定，但其所体现出的违约金条款在效力上不因合同解除而受影响的法理，完全可以类推适用于其他类型的合同。 因此，总体而言，若合同因违约而解除，违约金条款可继续适用，但违约金过分高于因解约造成的损失的，对于超过部分，人民法院可以根据当事人的请求予以调整。【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》，法律出版社，2021年5月出版。