1、关于在第三者责任保险合同中，“在社会医疗保险范围内赔付”的约定是否属于免责条款？《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题指导意见》第20条规定“责任保险合同或人身保险合同对医疗费用赔付标准有约定的，从其约定。没有约定或约定不明的，一应参照当地社会医疗保险主管部门规定的医疗报销标准确定。治疗确需使用标准以外的药品，被保险人主张列入保险赔付范的，人民法院应予支持，但保险人能够举证证明上述药品不属于治疗必需药品的除外”。从该条可以看出在社会医疗保险范围内赔付是不属于免责条款的。根据最高人民法院2011年第3期的案例《段天国诉中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司保险合同纠纷案》认为，（1）“国家基本医疗保险标准，并无具体含义，因为格式条款，而对保险公司作出不利解释：（2）保险公司未尽明确说明义务（3）国家基本医疗保险是一项福利性的社会保险制度，因此国家为了控制医疗保险药品的支出，限定了药品的使用范围，而商业保险中保险公司收取的保费远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益也远远高于国家基本医疗保险。因此，认为保险公司于医保外用药不予理赔的解释，明显降低了保险公司的风险，减少了保险公司的义务，限制了投保人的权利。保险公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。根据上述案例，在社会医疗保险范围内赔付是免责条款，保险人应当提示并明确说明。于上级法院的意见不一致，我们认为，从效力层级而而言，在均是指导意见的前提下，应当适用最高人民法院发布的指导意。其次，从公平而言，省院的指导意见更多的是保障了保险人的利益。就目前现实而言，中国的保险公司是以盈利为目标的，且是出于强势地位，从保障被保险人的利益和公平，建议明确此类条款属于免责条款。2、在发生交通事故时，事故车辆超期未年检或驾驶员驾照未办理年审的案件如何确定赔偿责任？在保险合同中，一般有关于发生交通事故时，事故车辆超期年检或驾驶员驾照未办理年审时，免除险公司赔偿责任的条款，对于该条款是否有效，是否可以免除保险公赔偿责任在审判实践中有不同的做法。我们的倾向性意见认为，首先，要了解保险公司在签订保险合同时，有无将该免责条款告知投保人，如果已明确告知，投保人愿意接受并签订保险合同，视为双方已就此达成合意，如发生事故，应当免除保除保险公司的责任。其次，如果保险公司对该条款未履行明确告知义务，要具体分析车辆末年检或驾驶员驾照未年审是否是导致事故发生的原因。如事故的发生与车辆未年检或驾驶员驾照未年审无关，保险公司应当承担付赔偿金的责任；如果事故发生的原因与未年检有关，则应当按照责任大小确定保险公司的赔偿责任。3、有保险公司在保险合同中约定按保险机动车辆一方在事故中所承担的责任比例承担赔偿责任，当保险机动车辆一方在事故中没有任何责任时，保险公司则拒绝承担赔偿责任如何处理？我们认为，机动车辆损失险条款中的“保险人以保险车辆驾驶人在事故中所负的责任比例承担相应的赔偿责任”的约定，因违反了法律的强制性规定，依法应认定为无效。但对于机动车辆第三责任险中约定的此类条款，则应当由保险人向投保人或被保险人作明确说明，否则不发生效力。（案例一）4、保险案件中，如果当事人及保险公司分别在有资质的评估构进行了定损，但是结果不同，如何认定，是否需要再行定损？如果再行定损，则前面两份有资质机构出具的定损数据性质如何？你院粤高法发【2011】44号《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第22条对此也有规定，被保险人与保险人对保险事故的原因或损失有争议的，如保合同约定或者保险事故发生后双方同意由相应保险公估机构或其他中介机构对保险事故原因进行鉴定或损失评估，该保险公估机构或者其他中介机构作出的鉴定结论应作为法院认定的依据。双方对鉴定机构没有约定的，法院在诉讼中指定鉴定机构作出的鉴定结论作为认定依据。我们认为，如果符合再次定损的条件，则应当在法院的主持下进行司法鉴定损失的具体数额。此前的两份定损仅是单方举证，因对方不认可，无法作为证据采信。但在审判实践中，保险公司出具定损单后，车主认为定价过低而另行委托评估机构进行评估并出具评估报告，案件在法院审理时车辆已经修复，无法再次委托评估，不具备再次鉴定的条件，双方各执一词。到底该采信那份作为证据？碰到该类情况，一般一审法官会通知评估机构工作员到庭作证并接受被告保险公司质证，保险公司的质证意见―般为：部分损失与本次事故无关。因为车辆已经修复，旧件也不存在（或者无法确定），无法通过痕迹鉴定确定损失是否与事故有关，法官又不具有专业知识判断事实真相，法院一般采信中介机构的评估报告认定事故损失。采信中介机构报告的裁判做法导致更多的车主不接受保险公司的定损，而是选择自行评估，由此也催生了一些有资质的中介机构作出不客观的鉴定结论，社会效果值得商榷。对此，可建议保监局联合有关部门对公估公司进行整顿，维护良好的公估市场。对于再次投保的车辆，新车购置价是按照新车购买的发票价值，还是按照保险公司出具保险单中确定的车辆投保时的核定价格作为新车购置价来计算推定全损。新车购置价的理解是按照发票还是按照保险单上的价值确定？在保险合同中，对于车辆损失赔偿金一般是约定按照事故发生时的新车购置价×80%×车辆的折旧率等公式进行计付。但事故生时的新车购置价在目前市场经济的情况下难以确定。通常的做法是，保险合同上记载了新车购置价，保险费也是以此计算和收取，应当视为保险人和投保人对当年的新车购置价进行了约定，一般在审判实践中按照合同记载的新车购置价进行认定。由于没有明确的法律依据，建议予以明确。1、公司承包经营合同，签订合同发包方为该公司，因承包费发生纠纷时起诉主体为该公司或是公司股东？股份有限公司是否存在公司承包经营问题，如何确定诉讼主体？在承包经营期间公与他人发生的欠款纠纷，债权人可否追加公司的发包人（股东）或承包人作为共同被告？该问题的提出是基于我院改判南沙法院的案件而提起（见案例二）。该案经合议庭审理，认为公司的股东有权将公司发包给承人，公司作为被承发包的标的物不应作为合同主体，承包合同主体应当是公司股东和承包人。且从合同的实际履行看，承包同签订后，公司股东实际上承担了承包合同中发包人的权利、义务，将公司的人、财、物，包括公章、财务专用章等交给了承包人，并且实际收取了承包费。公司股东才是收取承包费的权利人，承包人应当向公司股东支付承包费。在整理本次调研报告时，我庭部分人对二审的改判意见持不同意见，认为公司承包经营合同中，签订合同发包方为该公司，因承包费发生纠纷时起诉主体为该公司。有限责任公司存在公司承包经营问题，与承包人之间发生纠纷时，诉讼主体为公司。在承包经营期间公司与他人发生的欠款纠纷，债权人无需追加公司的发包人（股东）或承包人作为共同被告，因为对外交易的主体仍然是公司。《公司法》第三十三条规定，有限责任公司应当置备股东名册。然而，很多公司事上并未置备股东名册，即便置备名册公司法对名册的产生、保管、变更并无更严格的形式要件要求，得股东名册无法起到在公司内部证明股东身份的作用，在大股控制公司的情况下，股东名册的记载更加成为各方当事人所争议的问题。在股东名册不健全和不完善的情况下，如何认定股东资格？我们认为，根据公司法司法解释（三）第二十三条、第二四条的规定，一、如果该股东主张其是公司的原始股东，则应出具公司设立时的股东会决议、相关的出资证明、或者工商登记的股东情况予以说明；二、如果是通过转让而来的股为，则应当出具《股权转让合同》，如果有，只能暂时认定为隐名股东。实践当中，对于隐名股东的确权问题，也有法院将工作进一步做细，将公司股东全部通知到法院进行表决，来进行股东身份的确认（见2011.5人民法院公报），这种做法我们认为值得商榷，不宜以审判权干涉公司内部的经营管理权。3、股份有限责任公司对外的担保没有经股东大会作出决议的，该担保是否有效，能否对抗善意第三人？该问题实践当中争议较大，省法院和最高院的的观点不同。最院观点是善意第三人的权应该得到保障。如果担保权人是善意的，应当认定担保有效。（参见最高人民法院公报2011年第2期），具体理由有：（1）公司法本身并无明确规定公司违反对外担保的程序性规定而导致担保合同无效；（2）公司内部决议程序，得约束第三人；（3）公司法规定的对外担保程序性规定并非效性强制性的规定；（4）认定担保合同无效，将不利于维护合同的稳定和交易的安全。省法院以及2012年2月27日《人民法院报》刘俊海的观点如下：就谨慎和注意义务而言，商人在开展属其经营范围之内的商事活动时负有较高程度的尽职调查义务。商业银行在与借款人或担保人签署借款合同或担保合同时，理应认真审查对方公司的法定代表人的代表权限，应当索要公司的公司章程，并按照公司章程规定的公司内部决策程序索要相应的股东会决议或董事会决议。否则贸然签约，则不受合同法关于表见理的保护。而公司法已经明确了商业银行的履行合理尽职调查的程序。此外，《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导》（第一卷）第406页的分析也持该观点。个问题我庭在去年的统一裁判尺度当中已有研究。现在是按照最高院的观点执行。4、公司为公司股东提供担保的，没有经股东会或者股东大会决议的，担保行为是否当然无效？该问题与问题3类似，我们认为包括对内效力和对外效力两个层次。从对外效力来说，司法实践中有三种处理，第一种：无效，但公司需要对被担保人不能清偿部分债务承担不超过二分之一的赔偿责任。理由：公司为公司股东提供担保的，必须经股东会或股东大会决议，未经股东会或股东大会决议为股东作担保，该保因欠缺担保生效的必要条件而末生效，事后又未得到追认，嵌该担保行为无效。但借款人与担保公司均存在过错，故公司需要承担一定的责任；第二种：无效，且公司无须承担任何责任；三种：有效。理由：我国公司法第十六条表明公司在对外进行保时，公司内部应当遵循一定的程序规则，公司为股东进行担保须经股东会决议。但公司在担保人处加盖公章前是否召开股东会并作出决议，并不会对外进行宣示或披露，而债权人亦未有正渠道可以查阅，因此只要公司在协议上以保证人的身份加盖了公章，就应认定债权人已经尽到了注意义务。倾向性意见是按照第三种意见处理。5、在建国初期公私联营的企业，后改为国企，之后又改制为股份制企业，公私联营时的合作者要求确认股东身份如何处理？最近，有当事人向黄埔法院提起上述诉讼。我们经研究认为，该问题涉及国家不同时期的政策，是否妥当不宜由人民法院进行评价，因此，此类案件不应属于人民法院的受理范围。建议对该不予受理。由于上述国家政策涉及的人数不在少数，该案件具有一定的代表性，在审判实践中，对是采用不予受理还是驳回诉讼请求的处理方式也有不同意见。建议明确处理原则，统一名地的做法。6、公司的个人股东转让股权后，其配偶以股权系共有财产为由，主张转让未经其同意，要求确认无效，如何处理？该问题省法院曾经有过生效判决，且经过最高院的再审程序（案号：（2008）粤高法民二终字第86号），一审支持原告诉请，二审驳回，再审驳回再审申请。该案配偶（原告）同为公司股东，最高院的观点：1、配偶（被告）向第三人转让公司股份，是对夫妻共同财产的处分。婚姻法17条规定，夫妻对共同所有的财产有平等的处理权。同时婚姻法解释（一）对平等处理权作出了进步解释。他人不得以不同意或者不知道为由对抗善意第三人。2、民法通则和物权法只规定了按份共有人的优先购买权，而共同共有人不存在优先购买权。我院的意见是，除非配偶有证据证明股权受让人非善意，如果配偶不是股东，股东的配偶享有的只是财产权，而且是现实的财产受益，并不包括重大决策和选择管理者等权利。商事交易的迅捷和安全要求，因此产生了商事的外观主义特性。如果不认定股权转让有效，将会严重伤害商事交易的迅捷和安全，所以，应当驳回原告的诉讼请求。1、合同法规定的行政法规禁止性规定属效力性规定或管理性规定在不少情况下难以界定。例如无营运资质的个人与他人签订的租车合同（连带司机租赁），既涉及交通管理问题，又涉及社会交通公共安全问题，合同力如何认定？“三来一补”企业在国内签订的销售合同的效力如何认定？我们在审判实践中，对于如无营运资质的个人与他人签的租车合同（连带司机租赁）的问题，首先应该本着民事主体意思自治的基本理念，根据具体情况分析：第一类，在车辆具有营运资格，只是司机不持有相应的驾驶证的情况下，因驾驶证属于技术类资格证书，在未取得驾驶证的情况下去驾驶车辆危害社会公共安全的可能性极大，这应是禁止性的规定规范的范围；第二类，在车辆不具有营运资格，司机持有相应的驾驶证的情况下，因车辆逃避办理营运资格证书主要是为了少缴或不缴税费，处理的方式也主要是牟1、缴税费、罚款，应属管理性规定规范的范畴，不影响民事行为的效力（在合同未约定无效的前提下）。“三来一补”是来料加工、来样加工、来件装配及补偿贸易的统称。所谓来料加工、来样加工、来件装配是指由外商提供原料、技术、设备，由中国大陆企业按照外商要求的规格、质量和款式，进行加工、装配成产品交给外商，并收取加工劳务费的合作方式。三来一补的产品100%出口外销，无内销权。内销可能追诉为走私。但有些地区对外加工装配的成品属于国内市场紧缺而国家允许进口的，经有关部门审核批准，按规定办理进口手续和依法纳税后，可以在国内销售。除上述两种情况外，在审判实践中，涉及合同违反效力性规定或管理性规定，是否认定无效的情形还有不少，属于审判实际中的难点问题，希望能够通过指导意见的方式予以明确和完善。2、关于《中华人民共和国合同法》第一百六十一条如何理解诉讼时效问题（见案例三）根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的或者提取标的物单证的同时支付。”有的观点认为，付款时间没有约定履行期限，依据交易习惯亦无法确定履行期限的，作为买受人应当在收到货物的同时付款，并以此作为出卖人主张利的诉讼时效起算点。另一种观点认为，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算：不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条仅是规定了在买卖合同中对买受人支付价的时间没有约定或者约定不明确的情况下，确定买受人履行付款义务的时间，并非确定买受人履行义务的期限，不能认定为诉讼时效的起算依据。对此问题有不同观点，我们倾向于采取第二种观点，也希望对此予以明确。企业向社会公众发放贷款的行为已经最高院批复确定无效，但一审经常碰到企业出借款项给企业内部人员，或某个外部人员，类行为是否也认定为无效？我们认为，企业将资金借给个人的行为性质及效力认定问题，商事司法实践中存在争议，处理方式亦不统一。一、企业作为出借方与个人之间的借贷行为是否属于民间借贷？企业作为出借方与个人之间的借贷行为是属于民间借贷。企业向公民出借款项，是其行使财产权的表现。根据最高人民法院民发[1991]121号《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条和第六条，以及法释[1993]13号《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定，民间借贷包括公民与法和其他组织之间的借贷。因此，企业与个人之间借贷行为的性质应认定为民间借贷。二、企业作为出借方与个人之间的借贷行为的效力应如何认定？由于企业作为出借方与个人之间发生的借贷行为属于民间借贷，根据最高人民法院民发[1991]121号《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，只要借贷双方当事意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，该借贷为一般应认定为有效，但是，经审理查明存在下列情形之一的除外：（一）企业向不特定的社会公众出借款项的行为，因其违反《商业银行法》关于向社会公众发放贷款属于金融业务范围的法律规定，故该出借行为属扰乱金融秩序的行为，应认定无效；（二）企业向名为个人实为企业的借款人出借款项的行为，违反有关金融法规以及最高人民法院法复[1996]115号《关于对企业借贷合同借款方逾期不吵3还借款的应如何处理的批复》的规定，属企业间非法借贷行为，应认定无效；（三）公司违反《公司法》第一百一六条的规定向其董事、监事、高级级管理人员提供借款的行为，应认定无效。审理中应注意审查公司以支付报酬等形式向上述主体提供资金的行为是否实属《公司法》第一百一十六条所禁止的借款行为；（四）其他违反法律、行政法规强制性规定的行为。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法[2011]336号）肯定了民间借贷客观上拓宽了中小企业的融资渠道，一定程度上解决了部分社会融资需求，增强了经济运行的自我调整和适应能力，促进了多层次信贷市场的形成和发展。在这种形势下，对企业之间的借贷是否可以从宽考虑？对于企业借贷有一个认识的发展过程。《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不还借款的应如何处理的批复》（法复（1996）15号）明确规定企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金,当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发（1990）27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的息，应当收缴。但在目前审判实践中，我市两级法院审理的企业间借款合同纠纷案件已极少对上述利息予以收缴。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释（一九九九）三号）公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。即企业是可以向公民放贷的。在目前鼓励经济发展的前提下，认可企业间借贷行为的合法性似乎已成为必然的趋势。5、个体户将工商营业执照及财产一并转让，以前均认定转让营业执照的行为无效，现在是否仍然将转让营业执照的行为认定为无效？对此，目前也持有两种不同的观点，一种观点认为，营业执照是登记主管机关发给企业的合法凭证，具有法律效力。经过工商行政主管部门依法核发营业执照，企业就取得了市场主体资格，有了合法地位。对于转让营业执照的行为效力具有明确的法律规定。《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十四条规定任何位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。第六十九条规定伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，认为转让营业执照的行为违反法律规定，应为无效。另一种观点认为，转让业执照未到有关部门办理变更登记手续，违反了行政法规规定，即违反了管理性规定，但并不违反效力性规定而导致转让合同无效。答：《合同法解释二》将强制性规定区分为效力性规定和管理性规定（取缔性规定），违反效力性规定将导致合同无效，而违反管理性规定则只是对违反者加以制裁，但并不否认合同效力。如何识别效力性强制性规定，司法解释并未予以细化。我们认为应从以下几方面判断：明确规定违反强制性规定的后宾合同无效的，属于效力性规定：虽然没有规定违反导致合同无效，但违但违反该规定的合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，属于效力性规定；如强制性的规定是为了实现管理的需要而设置，并针对行为内容本身，则不属于效力性规定；效力性规定针对的行为内容，而管理性规定主要限制主体的行为资格。审判实践中常见的诸如《公司法》关于公司经营范围的规定，《企业破产法》关管理人资格的规定，《城市房地产管理法》关于房地产中介需取得营业执照的规定，《公务员法》对公务员禁止从事营利性活动的规定等，均属于管理性强制性规定。但是对上述判断标准要综合运用，如金融、证券、保险等行业关于营业范围的强制性规定，然调整对象主要是主体资格，但由于此类主体是否有相应的资质多涉及社会公共利益与市场秩序，因此应认为是效力性规定。1、《最高人民法院印发<关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要>的通知》（法发【2009】119号（下称《海南》会议纪要）第四条规定的地方政府等的优先购买权问题，与审判实践中出现的直接转让而没有按照第4条的程序进行，是否必然无效？<关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要>第一，《海南》会议纪要第四条规定，“金融资产理公司在《纪要》发布之前已经完成不良债权转让，优先购买权人主张行使优先购买权的，人民法院不予支持”。《纪要》发布之前已经完成不良债权转让的，没有按照第4条的程序进行，并不导致转让无效。第二，对于金融资产管理公司在《纪要》发布之后出现的直接转让，应审查其有无履行通知义务，无履行通知．务的属于程序瑕疵。但程序瑕疵如能补正的话，不宜认定转让无效。另优先购买权人放弃优先购买权的，也不宜认定转让无效。1、民间借贷案件中，对于借款是否用于家庭生活的举证责任的分配，应由出借人负举证责任，还是由借款人承担举证责任？一种观点认为，民间借贷案件中，对于借款是否用于家庭生活，除非当事人对借款的用途有明确约定，一般而言应该由借款进行举证。婚姻法解释（二）第二十四条规定：“债权人就婚姻关系续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张债权的，应当按照夫妻同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为、人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形的除外。”此类案件中，应由债务人证明债务为非夫妻共同债务，而不应该由债权人证明债务为夫妻共同债务。一种观点认为，原则上个人债务个人负担。如果没有证据证明夫或妻一方所负债务是夫妻关系存续期间共同生活所欠债，不能判决夫妻共同承责。对此，同样也面临举证责任分配问题。从“谁主张，谁举证”出发，应当由债权人举证，只要证明是借款人夫妻关系存续期间因共同生活所借债务即可。2、夫妻关系存续期间，一方向他人借款，债权人要求夫妻共同承担还款责任是否应当支持？答：对此，除非当事人有明确约定，否则债权人是可以要求夫妻共同承担还款责任的。《广东省高级人民法院关于．审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》第七条规定，对于夫妻一方在婚姻系存续期间以个人名义所负的债务，债权人请求按照夫妻共债务处理的，如夫妻一方不能证明该债务已明确约定为个人债务或属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形，人民法院应当按夫共同债务处理。举证责任见问题1，但通常做法是除非当事人有确约定，否则关于夫妻共同债务的证明，应该由债务人举证证明不属于夫妻共同债务。3、非金融机构借贷的无效合同，双方互负返还义务，返还义务的范围是否涉及利息？答：《合同法》第第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。合同无效有多种情形。就非金融机构借的无效合同，区分案件实际情况，有以下司法解释可以适用：1、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法（民）发（1991）21号）第10条规定：“一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷系，应认定为无效。借贷关系无效由债权人的行为引起的，只还本金；借贷关系无效由债务人的行为引起的，除返还本金外，应参照银行同类贷款利率给付利息”。该条规定适用的情形是一以欺诈、胁迫等手段或者乘危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系，由有过错一方向对方支付利息。2、高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知（1990年11月12日法（经）发<1990>27号）第四条第（二）项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。，除本金可以还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款”，以及《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复（1996）l5号）规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息”。从上述两条规定来看，对企业间的借贷关系推定双方均存在过错，故对签约双方的利息均进行收缴或罚款的规定，在双方有过错的情况下，不需要返还利息。综上，在民间借贷关系中，是否需要返还利息，应当适用该原则。按照《票据法》第六十一条的规定，要向前手行使追索权，只能是持票人。但在信用保险纠纷中，保险人在理赔后，得代位被保险人行使对第三者请求赔偿的权利。因此，前手与信用保险人常因保险人能否代位持票人向其前手行使追索权的问题发生纠纷。（见案例四）一种观点认为，按照《中华人民共和国票据法》六十一条和六十八条的规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权；汇票的出票人、背书人、承人和保证人对持票人承担连带责任；持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。持票人享有的票据追索权是法定权利，行使程序受法律约束，不能通过理赔代位取得。信用保险公司并非商业承兑汇票的持票人，亦非商业承汇票的当事人，不因理赔持票人的票据贴现损失而代位取得票据追索权。另一种意见认为，保险代位求偿权是债权的转移，在债权转移之前是被保险人与第三人之间特定的债的关系，与保险人没有接的法律关系。在信用保险纠纷中，被保险人因债务人怠于履行债务构成信用保险理赔的前提，保险人理赔后，即享有向被保险人的债务人行使代位求偿的权利；而票据本身仅是一种支付手，保险人亦非因赔付而获得票据权利，其获得的是被保险人原享有的要求债务人履行债务的权利，该权利是基于票据基础关系产生的，因此债务人不得以票据抗辩事由作为保险代位求偿权纠纷的抗辩事由。1、储户在未丢失存折及借记卡的情况下，被他人异地支取，遂以银行没有履行安全保管责任，请求赔偿经济损失。其诉讼请求是否应当得到支持？（案例五）储户被异地取款，调取的监控录像仅能证实非其本人取款，没有显示出卡片的异常。银行以储户对交易密码的泄漏存在显而易见的重大过错为由，拒绝赔偿。处理该类案件，我们的审判思路是：首先，要解决的第一个问题是如果在异地录像中不能看到第三人使用的伪存折或卡的情况下，应如何确定第三人使用的伪存折或伪卡？我们的意见是这要看储户有没有充分的证据证明存折及借记卡确实是在均未脱离其保管的情况下，被异地盗取的，如果有，银行就要承担一定责任。反之，如储户所举证据不能证明上述情况，储户的主张就不能得到支持。第二个问题是：应如何划分银行和储户之间的责任。如果银要承担责任的，有证据证明是被犯罪分子安装机器盗取储户密码的，则由银行全赔；如果是其他原因的，要视案件的具体情况、银行与储户的过错大小确定责任。2、没有设置密码的信用卡出现资金丢失情况，如何确定责任？现有信用卡案件多数是储户设密码情况下产生纠纷，我们审实践中，如果查明是克隆卡，一般情况下就认定银行和储户各承担50%责任。但没有设置密码的信用卡出现资金丢失，我们认为信用卡被隆后能取现或者消费是由于银行的管理系统出了问题，从而导致系统不能识别信用卡的真伪，因此银行的过错是显而易见的：而作为储户，也就是持卡人，如果银行不能举证持卡人有过错，则要求持卡人承责就没有依据。除非有下列情形：1、如果银行能举证证明，除持卡人之外，其他人也有使用过该信用卡，则持卡人也应承担相应的责任；2、如果银行能举证证明持卡人曾经挂失过信用卡，但之后又解除挂失又使用该信用卡，如果有这种情况可以认定持卡人对信用卡没有尽到应尽的保管义务，则持卡人也应承担相应的责任。否则银行应负全部责任。认定由银行承全责，可以督促银行完善管理系统，从而更好地保障储户帐户的资金安全。1、在请求解散公司的诉讼中，原告提出财产保全的申请，要求查封公司财产，是否应当受理？答：《公司法》司法解释（二）第三条对此问题已作出了明确规定。股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申请财产保全或者据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，民法院可予以保全。但在审判实践中应当注意的是，由于公司解散诉讼判决结果无财产给付的内容，本身并不具有强制执行性。之所以采取财产保全措施，主要是为避免公司其他股东转移财产、销毁或篡改公司账目，保护相关利益主体的正当利益。另一方面，由于公司解散诉讼中，各股东之间一般已形成僵局，矛盾较深。故在采取保全措施时，应注意审查财产保全措施的必要性和财产保全的范围，掌握好财产保全的方式，以免影响公司的正常经营，防止一方股滥用财产保全措施而给其他股东及公司造成损失。2、法院受理的公司解散纠纷是否适用调解结案？还是根据公司法司法解释（二）第五条规定在不能调解使公司继续存续的情况下只能由法院判决处理？即如果当事人在庭上自愿解散公司，可否适用《公司法》181条股东会决议解散公司。根据《公司法》司法解释（二）第五条的规定，在公司解散纠纷诉讼中，应当注重调解，对于当事人协商一致使公司存续的，人民法院可以调解方式结案。当事人无法达成公司存续的协议时，人民法院可以调解方式结案。当{事人无法达成公司存续的协议时，人民法院应当及时判决。我们认为，在审理公司解散纠纷应当注一下原则：第一，在审理公司解散纠纷案件的过程中，从维护公司正常运作，保证社会经济稳定发展的角度出发，应当尽量多做调解工作，不要轻易解散公司。第二，根据公司法，通过收购、减资的方式，部分股东退出公司经营的，可以采用调解的方式解决。如当事人当庭达成自愿解散公司的协议，应告知当事人就该事项依公司法的规定和程序形成股东决议，公司即因股东协议而解散。之后，原告可撤回解散公司诉讼。第三，股东达成协议确认不解散公司的，不能采取调解的方式结案，法院应当将协议内容记录在案，并对当事人进行释明，采用原告撤回起诉的方式解决。第四，如经调解，当事人不能达成和解协议的，公司是否角散，应当由法院作出判决。另一种观点认为：解散公司诉讼中的调解不仅限于公司存续，符合合法性和自愿性原则的，均可调解。3、公司处于歇业或自动歇业的状态，但其营业执照尚未被吊销，债权人可否以公司已歇业为由，直接向人民法院申请对该公司进行强制清算。答：根据《公司法》第一百八十四条及《公司法》司法解释（二）第七条的相关规定，公司解散后，存在未在法定期间内组成清算组等情形的，债权人或股东申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算的，人民法院应当受理该申请。根据上述规疋，人民法院受理强制清算案件的要件之一是公司已经解散。公司歇业或自动歇业虽然属于公司强制解散的事由，但在程序上，是通过工商行政管理机关吊销公司法人营业执照的方式进行的。故如该公司尚未被工商行政管理部门吊销营业执照，债权人、股东以公司歇业或自动歇业为由向人民法院申请的，人民法院应不予受理。1、关于土地承包合同的效力问题。经济社作为一方当事人与经济社外的个人或企业签订土地承包合同，合同效力的认定问题，如果未经村民大会或村民代表大会表决通过，合同效力是无效还是未生效？事后经村民大会或村民代表大会追认的是否认定有效？《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条第（三）、（四）项均对土地承包作出原则性的规定。由于土地承包涉及农村集体经济组织的利益，因此法律对农村土地承包程序作出严格规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条已规定，合同法上述条款中的“强制性规定”是指效力性强制性规定，即明确规定了违反的法律后果是合同无效的，或如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定才构成效力性强制性规定。因此该规定属于强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。<中华人民共和国合同法>虽然在签订土地承包合同时，未经村民大会或村民代表大会表决通过，但事后已经村民大会或村民代表大会追认，该合同是否生效问题，在审判实践中有不同意见，一种意见认为已经追认，且不损害村民利益或他人利益，应当认定为有效。另一种意见认为，应当以签订合同时是否经过村民大会或村民代表大会确认作为认定合同是否成立的条件。2、村委会与村民签订的土地承包合同中对青苗等补偿款约定村委会和村民各占一定比例，该约定是否有效？《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条第（二）项规定：“承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿”。第二十六条第一款规定：“承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”，《中华人民共和国土地管理实施条例》第二十六条第一款规定“土地补偿费归农村集体经济组织有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所”。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“承包地被依法征收，承包方请发包方给付已经收到的地上附着物和青苗的补偿费的，应予支持。承包方已将土地承包经营权以转包、出租等方式流转给第三人的，除当事人另有约定外，青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归附着物所有人所有”。依照上述规定，青苗补偿本应属于承包人所有，但由于承包人、经济社在《土地承包合同》就青苗补偿款的归属、分配作出约定，上述法律并无禁止承包人与发包方之间就青苗补偿费的分配作出约定，属于当事人对权利的自行处分。其次，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条已规定，合同法上述条款中的“强制性规定”是指效力性强制性规定，即明确规定了违反的法律后果是合同无效的，或如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定才构成效力性强制性规定。《中华人民共和国农村土地承包法》、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》中有关土地承包方有权获得青苗补偿费的规定，均系对土地承包方所享有个人权利的规定条款，仅关系承包方个人利益，故不属于“效力性强制性规定”的范畴。承包人以《土地承包合同》就青苗补偿款归属、分配作出的约定违反上述法律规定而认定为无效，于法无据。<中华人民共和国合同法>在审判实践中，我院也对类似案件作出过无效的认定，但现在均统一了认识，认定合同约定有效。3、承包人在与经济社签订土地承包（租赁）合同后，又将土转包给其他人承包，现在土地需要被征用，经济社主张合同无效要求返还土地，如果第一个合同被认定无效后，第二个合同的效力如何认定，青苗款的分配如何确定，是按照第一个合同的约定还是按照第二个合同的约定进行分配？在审判实践中，对上述问题有不同看法，我们的倾向性意见认为，《农村土地承包法》第三十七条规定：“采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。依照上述规定，转包只是履行备案手续，无须发包方同意，因此经济社主张转包合同无效没有法律依据。由于第二个合同是以第一个合同为基础而签订的，在第一个合同被认定无效的情况下，第二个合同也应该被认定无效。青苗款依照规定除当事人另外有约定外，归实际投入人所有。由于转包后的承包人更接近实际投入人，因此依照青苗款的性质以及补偿原则，在第一个合同不存在与经济社约定苗款的分配的情况下，按照第二个合同进行分配。如果第一个合同存在与经济社约定青苗款的分配的约定，即使合同无效，也可参照第一个合同进行分配。省法院下发的操作规程规定上述案件的审限分别为30天和15天，往往送达到当事人的时候审限已经临近届满，一般无法在审限内结案，建议延长审限。广州中院：民事审判若干问题解答之人身损害赔偿纠纷（45个司法实务）
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