济南中院：关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答（一）

济南市中级人民法院

关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答（一）

一、物业管理部分

（一）关于业主委员会是否具有诉讼主体资格的问题

对于业主委员会是否具有诉讼主体资格，有以下不同观点：

第一种观点认为，经主管部门审查同意并依照《社会团体登记管理条例》进行登记的业主委员会为合法的社团法人，代表小区全体业主的合法权益，具有诉讼主体资格。

第二种观点认为，业主委员会符合“其他组织”条件，就房地产开发企业未向业主委员会移交建筑物规划资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护及物业管理用房的，可以自己名义提起诉讼，即认为业主委员会对某些业主权利享有诉权。

第三种观点认为，业主委员会不具有诉讼主体资格，不能以自己的名义提起诉讼。业主委员会依法针对物业管理、物业服务等事项进行监督，不能取代全体业主以民事权利主体的身份直接参加民事诉讼活动。

我们认为，业主维护自身的民事权利，一般应通过代表人诉讼制度来进行，即按照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条、第五十五条的规定进行诉讼。但特殊情形下，业主委员会也可以以自己的名义作为原告提起诉讼。经过有关行政管理部门备案的业主委员会，经业主大会授权，在下列情形下，可以作为原告参加诉讼：

（1）建设单位未依法向业主委员会移交竣工总平面图等物业资料，未依法提供配套公用设施、设备、公共部位及物业管理用房，未依法划拨代收的专项维修资金，或者提供的配套公用设施、设备等不符合法定标准或不符合约定标准的；

（2）业主大会决定提前解除物业服务合同等终止合同权利义务，物业服务企业拒绝退出的；

（3）物业服务合同终止时，物业服务企业拒绝将物业管理用房和有关资料移交给业主委员会的；

（4）其他损害全体业主共同权益的非直接财产性的纠纷。此外，经全体业主授权，业主委员会可以作为原告参加诉讼。

（二）关于物业服务企业要求业主支付拖欠的物业管理费及违约金的问题

物业服务企业要求业主支付拖欠的物业管理费及违约金，业主以物业服务企业提供的服务有瑕疵进行抗辩，要求少交或免交物业管理费及违约金。对于业主的抗辩，法院能否支持，有以下不同观点：

第一种观点认为，只要物业服务企业提供了物业服务，业主就应当支付物业管理费，业主不得以服务存在瑕疵为由进行抗辩。业主如果认为物业服务企业提供的服务存在瑕疵，可以通过解聘物业服务企业的方式进行权利救济。

第二种观点认为，业主可以以物业管理存在瑕疵进行抗辩，要求免交或少交物业管理费，人民法院也可以根据事实对已发生的物业管理费酌减或予以免交。

我们认为，物业服务企业要求业主支付拖欠的物业管理费及违约金，业主以物业服务企业提供的服务存在瑕疵为由进行抗辩，要求少交或免交物业管理费及违约金的，应分以下情形处理：

（1）业主无正当理由拖欠物业管理费用，物业服务企业按照合同约定请求业主交纳物业管理费及违约金的，应予以支持。

（2）物业服务合同中未约定迟延交纳物业管理费的违约金条款，物业服务企业请求业主支付违约金的，不予支持。

（3）双方约定的违约金过高，业主请求降低的，法院可以根据情况酌减。

（4）物业服务企业提供的服务有重大瑕疵，造成物业管理区域内的环境卫生、绿化、公共秩序等环境恶化，影响业主正常生活的，业主请求少交或免交物业管理费的，应予支持。

（5）物业服务企业提供的服务存在一般瑕疵，业主以此要求免交或少交违约金的，应予支持。

（6）物业服务企业提供的服务存在瑕疵，业主要求变更物业管理费价格条款的，不予支持。

（三）由于第三人侵权导致业主的人身或财产受到损害，业主要求物业服务企业承担赔偿责任的问题

对于在物业管理区域内，由于第三人侵权导致业主的人身或财产受到损害，物业服务企业是否承担责任，承担何种责任，有以下不同观点：

第一种观点认为，物业服务企业负担的义务并不是普通意义上的社会安全防范义务，而只是保障小区物业的安全、合理使用，其中不包括对私人财物的保管责任，只要物业服务合同中没有约定物业服务企业对特定的人身、财物负有保安或保管义务，物业服务企业无须承担业主人身、财产遭受侵害的赔偿责任。

第二种观点认为，物业服务合同是一种内容庞杂的、概括性的非典型合同。当合同中载有物业服务企业负责小区的安全防范，维持公共秩序，包括但不限于安全监控、巡视、门岗、值勤等事项，或有与此类似的条款时，即可认定物业服务企业负有安全保障义务。若物业服务企业怠于职守，未尽安全防范义务，给第三人造成可乘之机，导致业主的人身、财产受到损害，就应对业主承担违约损害赔偿责任。

我们倾向于第二种观点。由于物业服务企业的过错，导致业主发生财产丢失或人身损害的，应当根据《合同法》第一百二十一条的规定承担违约责任。具体按照以下规则予以处理：双方有保管合同的，按照保管合同的约定处理。双方没有特别约定的，业主要求物业服务企业承担赔偿责任的，应当根据物业服务企业的过错程度、收费状况等因素，合理确定物业服务企业应当承担的赔偿责任。业主对损害的发生也有过错的，应当根据其过错程度减轻物业服务企业的赔偿责任。

（四）关于物业服务企业采取停电、水、气、热力等方式催交物业管理费引起纠纷的处理

第一种观点认为，应根据物业服务合同中是否有约定分别处理。物业服务合同中约定业主拖欠物业管理费时物业服务企业可以采取停水、电、气等措施的，应从其约定。没有约定的，物业服务企业不得采取此类措施催交物业管理费。

第二种观点认为，物业服务企业不得采取停电、水、气、热力等方式催交物业管理费用，因采取此类措施给业主造成损失的，应当予以赔偿。

我们倾向于第二种观点。因为物业服务合同与供用电、水、气、热力合同是各自独立的合同，涉及不同的合同当事人。供用电、水、气、热力合同的相对人是电力、水、气、热力供应公司，有权利采取停止供电、供水等措施的只能是电力、自来水等供应公司。即使物业服务企业与业主约定业主不交纳物业管理费时，物业服务企业有权停止供水供电等措施，该约定也是无效的。在供水、供电等公司授权物业服务企业代收水电费并可以采取停止供水供电措施的，物业服务企业只能以此手段催收水电费，而没有权利以此催收物业管理费。

二、劳动争议部分

（五）关于解除劳动合同经济补偿金的计算问题

由于用人单位的经营状况不好，职工档案工资与实发工资存在差异，在认定解除合同经济补偿金时如何确定计算基数，实践中有以下不同观点：

第一种观点认为，以实发工资为准。鉴于企业有根据经营状况发放工资的自主权，如企业行使该权利未违反国家法律法规强制性规定（即不低于最低工资标准），则法院不予干涉。

第二种观点，为保障劳动者利益，应以档案工资和实发工资中数额高的作为计算基数。

我们倾向于第一种观点，因为工资报酬属于双方约定的内容，用人单位的实发工资与档案工资或合同约定的工资不一致的，应当认定双方变更了合同工资，故应以实发工资为准。

（六）关于个人全额缴纳社会保险费后向用人单位追偿的诉的性质问题

因用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，劳动者自己全额缴纳后，要求用人单位返还自己垫支的保险费，对于此类案件的性质，有以下不同观点：

第一种观点认为，此类案件仍然属于劳动争议案件，应当遵循先裁后审的原则。

第二种观点认为，此类案件是普通民事案件，属于不当得利之债。

我们倾向于第二种观点。因为劳动争议解决的是履行劳动合同中发生的纠纷，要求用人单位返还垫支的保险费不属于履行劳动合同的问题。由于用人单位应当支出而未支出保险费获得了不当利益，因此，应属于不当得利之债，而且这样处理更符合诉讼经济的原则。

（七）关于劳动合同期满后，劳动者没有在原单位上班，用人单位也没有给劳动者出具书面的终止劳动关系证明书，这种情形下，用人单位与劳动者之间是否还存在劳动关系？

第一种观点认为，只要用人单位没有给劳动者出具终止劳动关系证明书，就应当认定劳动关系仍然存在。

第二种观点认为，劳动合同到期后，由于劳动者没有再提供劳动，因此劳动关系已经终止。

我们倾向于第二种观点。理由是：首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”由于该规定以“劳动者仍在原用人单位工作”作为劳动关系仍然存续的条件，因此劳动者未提供劳动的，应视为劳动关系终止。其次，根据《劳动合同法》第七条的规定，建立劳动关系的法律事实是用工。那么，与之对应，判断劳动关系是否终止的根据也应该看是否还存在用工，而不是看是否出具了终止劳动关系证明书。最后，根据《劳动合同法》第八十九条之规定，如果因用人单位未给劳动者出具终止劳动关系证明书而给劳动者造成损失的，用人单位应当承担的是赔偿责任。故不能因用人单位未出具终止劳动关系证明书即认为双方仍然存在劳动关系。

（八）关于工伤待遇案件的处理

1、用人单位没有给劳动者缴纳工伤保险，劳动者按照工伤待遇进行起诉，但没有进行工伤认定的情形。这种情形又区分为用人单位不认可工伤和用人单位认可工伤两种情况。

对于用人单位不认可工伤的。我们认为，根据《工伤保险条例》第5条第3款规定，“劳动保障行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务”，工伤认定属于劳动保障行政部门的职责，在司法实践中，法院应遵循司法权与行政权相分离的原则，不能直接进行工伤认定，而是以劳动保障行政部门的工伤认定作为法院审理工伤案件的前提。因此，对于没有进行工伤认定的案件，法院应当中止诉讼，并告知当事人进行工伤认定。对于能够认定为工伤的按照工伤进行处理，对于不能认定为工伤的，告知当事人变更诉讼请求，按照一般人身损害赔偿案件处理。

对于用人单位认可工伤的，虽未经工伤认定，法院也可以根据劳动能力鉴定情况直接按照工伤处理。理由：

一是法院审理工伤案件应当以工伤认定为前提，其法理基础是由劳动保障行政部门通过对工伤保险申请的审查，避免用人单位和劳动者串通，骗取工伤保险金，损害国家利益。在用人单位并没有为劳动者缴纳工伤保险的情况下，按照现行劳动保险法规的规定，参加工伤保险的企业职工发生工伤事故，其保险待遇由当地工伤保险经办机构负责支付；未参加工伤保险的企业，职工发生工伤事故，由企业负责支付。既然由用人单位自行支付保险待遇，按照工伤处理并不会发生骗取保险金损害国家利益的问题。

二是劳动者主张工伤待遇，用人单位亦认可是工伤，这样处理体现了当事人的意思，且不会损害国家利益。因此，法院没有必要否认当事人的意思，而要求当事人按照一般人身损害赔偿进行起诉。

2、劳动者以一般人身损害赔偿提起诉讼，用人单位以工伤为由进行抗辩的案件的处理。

对此情形，有人认为，由用人单位承担举证义务，由其申请工伤认定，若能够认定工伤，裁定驳回起诉，由劳动者按照工伤案件的程序对其权利进行救济。

我们认为，上述观点从法理来看有其缺陷。其不足之处在于实际上赋予了用人单位选择权，用人单位不以工伤进行抗辩，就按照一般人身损害赔偿处理；若其抗辩，就按工伤处理。案件的受害人不享有权利救济的选择权，相反义务人却享有选择权，显然与一般法理相违背。我们认为，此情形属于请求权自由竞合，应赋予劳动者选择权，用人单位的抗辩不能成立。因为这两种请求权对于当事人来说，难分优劣。按照一般人身损害赔偿处理，案件审理周期短，可一次性给付，避免了按月支付的远期风险；同时，还可以要求精神损害赔偿，此是其优势。其不足也比较明显，一般人身损害赔偿适用过错责任原则，实行过失相抵，劳动者承担较重的举证义务。按照工伤处理，适用无过错责任原则，且伤残津贴等随着工资的增长进行调整，对于劳动者的救济更加稳定。个人是自身利益的最佳判断者，赋予劳动者选择权，可以使劳动者根据自身及用人单位的情况进行选择，有利于维护劳动者的利益。