北京高院：审理民商事案件若干问题的解答之五（51个司法实务）

北京市高级人民法院

审理民商事案件若干问题的解答之五

（试行）

京高法发【2007】168号

         一、诉讼程序中的法律实务问题

1、如何确定法人的住所地？

法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址一致的，法人的住所地依据注册登记的地址确定。

法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址不一致的，法人的住所地是法人的实际营业地或办事机构所在地。

2、个体工商户以其字号作为诉讼主体的，法院应如何处理？

个体工商户以其字号作为诉讼主体的，法院应直接变更营业执照中登记的户主（业主）为诉讼当事人，不能以此为由裁定驳回原告的起诉。

3、未提出管辖权异议的被告对管辖权异议裁定提起上诉的，如何处理？

在法院裁定驳回管辖权异议的情形下，未提出管辖权异议的被告对管辖权异议裁定提起上诉的，二审法院对其上诉请求不予支持。

在法院裁定管辖权异议成立的情形下，未提出管辖权异议的被告对管辖权异议裁定提起上诉的，经二审法院审查上诉理由成立的，对其上诉请求应予支持。

4、确定诉讼主体与确定管辖权发生冲突时，应如何处理？

确定诉讼主体与确定管辖权发生冲突时，法院应首先就管辖权问题做出裁定。

上述裁定生效后，在多被告情形下，如果受理案件法院认定据以确定管辖权的被告为不适格诉讼主体的，应当依照《民事诉讼法》第三十六条的规定将案件移送有管辖权的法院。

5、法院将诉讼文书及传票等以专递方式邮寄送达的，受送达人拒绝签收或对回执上的签名不认可时，法院如何处理？

法院采用专递方式邮寄送达的，受送达人拒绝签收，邮政机构的工作人员将拒收情况记明并将邮件退回法院的，受送达人拒绝签收之日应认定为送达之日；受送达人对回执上的签名不认可，但没有证据证明签名系邮政机构造假的，应认定为已经送达。

6、能否以口头方式裁定驳回起诉？

裁定驳回起诉涉及到当事人上诉的权利和义务，不能以口头裁定的方式裁定驳回起诉，应当以书面方式作出。

7、法院对原告申请撤回对部分被告起诉的案件，程序上如何处理？

法院对原告申请撤回对部分被告起诉的案件，应对是否准许作出书面或者口头裁定。不应在判决书主文中处理此程序问题，也不应采取由原告从起诉书中划掉该被告名称的做法。

作出口头裁定的，应当宣告裁定结果并记录在案。

8、被告未以诉讼时效为由提出抗辩，法院如何处理？

当事人未以超过诉讼时效期间为由提出抗辩的，法院不主动对诉讼时效问题进行审查。

当事人在一审中未以诉讼时效为由提出抗辩，而在二审中以超过诉讼时效期间为由提出上诉请求的，二审法院不应予以支持。

9、驳回原告对一部分被告起诉的裁定已经生效，再判决另一部分被告承担或不承担民事责任时，判决书如何表述？

判决书首部不应当再列已驳回原告起诉的相应被告为当事人，这部分被告应在驳回起诉的裁定书中列明。在判决书主文部分，仅应当对保留的被告是否应承担民事责任加以确定。

10、法院受理对记名债券、记名证券的公示催告申请后，如何处理？

法院依法受理对记名债券、记名证券的公示催告申请后，相关受理手续及法律文书（包括除权判决）均应向公示催告申请人送达。除权判决除应向公示催告申请人送达外，还应依法向证券登记管理机构或公司，记名债券的发行机构或公司，或者有权保管、变更记名债券登记的机构或公司送达。

公示催告申请人依除权判决无法直接实现记名债券、记名证券上记载的相关权利的，可以通过向法院提起相关诉讼的方式主张其合法权利。

二、证据规则中的法律实务问题

11、对当事人申请法院调查取证，法院不予准许的，是否可以口头方式通知？

法院对当事人申请法院调查取证不予准许的，可以口头方式通知当事人，必须记入笔录，并由当事人签字。口头通知不影响当事人申请复议。

当事人要求书面通知的，应按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定向当事人送达通知书。

12、当事人提出管辖权异议后，举证期限是否停止计算？

当事人提出管辖权异议后，举证期限应停止计算，待案件管辖权确定后再继续计算举证期限。

13、二审期间，法院接受了当事人的鉴定申请，鉴定结果能否作为新的证据？

当事人一审期间未提出鉴定申请，而在二审期间提出的，如果二审法院经审理认为该鉴定涉及关键事实认定，同意当事人申请的，该鉴定结果可作为新的证据。

当事人一审期间提出鉴定申请未被法院接受，在二审期间又提出鉴定申请的，二审法院经审理认为应当鉴定的，该鉴定结果是新的证据。

14、被告经法院合法传唤未出庭应诉的，法院对原告证据的审查结果能否作为认定事实的依据？

被告经法院合法传唤未出庭应诉的，法院应按照法定程序缺席对原告提出的证据材料和主张的事实进行法庭调查。

法院应该对原告提交的证据材料的真实性、合法性、关联性进行审查核实，审查结果应作为认定案件事实的依据。

15、依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，法院应如何处理？

当事人起诉的法律关系不正确或不存在，法官行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，一审法院应当从程序上裁定驳回起诉，以便当事人在明确法律关系后重新起诉。

当事人主张的民事行为的效力与事实不一致，属于在法律关系确定的情况下对实体问题的认定，法官行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，一审法院应当从实体上作出判决。

三、合同法律制度中的实务问题

16、无效合同是否适用诉讼时效期间的规定？

请求确认合同无效的，不应适用诉讼时效期间的规定。

因合同无效而产生的返还财产或赔偿损失请求权，应适用诉讼时效期间的规定。诉讼时效自合同约定的履行期限届满之次日起算。

17、当事人无法协议解除合同，继续履行又有现实困难的，法院应如何处理？

当事人无法协议解除合同，继续履行又有现实困难的，法院应认定合同一方当事人或双方当事人的合同目的已经不能实现，判令合同解除。

对于合同解除的后果，法院应根据《合同法》第九十七条规定的内容，及当事人对合同解除后的处理约定行使释明权，以决定是否一并处理合同解除后当事人之间债权债务的实体问题。

18、合同履行抗辩权是否需要通过另诉或反诉行使？

合同履行抗辩权是法律明确规定的对抗或否认对方请求权的权利，在诉讼中体现为反驳。只要当事人在答辩中有明确的意思表示，法院就应该对其是否成立的事实进行审理，而不应要求当事人另行提起诉讼或反诉。

19、在代位权诉讼中，法院对债务人和次债务人之间债权债务关系的审理程度？

法院应对债务人和次债务人之间的债权债务关系进行实质性审查与认定，即根据证据规则审查相关证据，根据证据情况认定债务人与次债务人之间是否存在债权债务关系、债权数额以及债权是否到期等。

20、债权转让没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的，法院应如何处理？

债权转让没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的，视为“通知”，法院应该在满足债务人举证期限后直接进行审理，而不应驳回受让债权人的起诉。

21、债权转让是否发生诉讼时效中断的法律后果？

债权转让未通知债务人，该债权的诉讼时效不发生中断的法律后果。

债权转让已通知债务人，“通知”内容包括向债务人主张权利的意思表示，或“通知”上写明要求债务人向债权受让人偿还债务内容的，或债权让与人、债权受让人同时在“通知”上签字盖章，应该认定债权转让通知债务人的同时，债权人向债务人主张了权利，诉讼时效发生中断的法律后果。

22、一方当事人主张行使抵销权的，法院是否合并审理？

一方当事人根据《合同法》第九十九条行使法定抵销权的，法院应该合并审理，并不另行收取案件受理费。

一方当事人根据《合同法》第一百条行使约定抵销权的，对方当事人提出异议，并提出了确实充分证据，用于抵销的债权属尚不确定的，法院不应进行合并审理，提出行使抵销权的当事人应当另行提起诉讼。

四、担保法律制度中的实务问题

23、保证期间已届满或主债务已过诉讼时效情况下，保证人在催款通知书等书面文件上签字或承诺的，保证人是否承担保证责任？

保证期间已经届满，债权人向保证人主张保证责任，如果催款通知书等书面文件上的内容符合合同法和担保法关于担保合同成立的规定，或者保证人签字承诺“继续履行原合同担保责任”或者“按原合同承担担保责任”的，法院应认定担保人承诺按原合同的约定承担责任，成立了新的保证关系，保证人应当按照新的保证合同承担保证责任。对于新保证合同中未能明确的内容，应依法律和司法解释的规定认定。

主债务已过诉讼时效，保证人仍明确表示愿意承担保证责任的，应认定新的保证合同成立，保证人按照新的保证合同承担保证责任。如果原保证是一般保证，保证人不再享有先诉抗辩权。

24、保证合同无效，诉讼时效期间如何计算？

保证合同被确认无效后，不存在保证期间的计算问题，只是起算诉讼时效期间。

在一般保证的情况下，保证合同无效后的诉讼时效期间根据主合同的诉讼时效期间确定。

在连带保证的情况下，保证合同的诉讼时效期间独立于主合同的诉讼时效期间。从主合同履行期限届满，保证人应承担责任之日起开始计算无效连带保证合同的诉讼时效期间。

25、同一债权，既有抵押担保又有保证的，如何适用法律？

同一债权，既有债务人本身提供的物权抵押担保，又有保证时，适用《担保法》第二十八条的规定。

同一债权，既有第三人提供的物权抵押担保，又有保证时，适用最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定。债权人、抵押人、保证人对担保债权行使顺序另有约定的应依约定。

26、保证人承担担保责任后，是否需要另行起诉追偿债务？

在判决书中担保人的追偿权已被确定，追偿数额和追偿对象明确、具体情形下，担保人承担担保责任后，可根据具体给付情况，依据生效判决直接向债务人或其他担保人行使其追偿权，无须另行提起诉讼。已经提起诉讼的当事人经劝告不撤诉的，受诉法院应裁定驳回其起诉。

27、为分期履行债务提供担保的，保证期间如何起算？

为分期履行债务提供担保的，保证期间应当从最后一笔主债务履行期届满之日起开始计算，当事人另有约定的除外。

五、保险法律制度中的实务问题

28、《保险法》第十八条中“责任免除条款”的范围？

包括《保险法》第十九条第（四）项“责任免除”，即通常所称的“除外责任”条款，以及保险合同中所有不因投保人、被保险人或受益人未履行法定或约定义务而免除保险人责任的条款。

29、投保人、被保险人或受益人涉嫌犯罪但已死亡，没有生效裁判文书认定其构成犯罪的，是否适用保险合同中“违法犯罪行为”责任免除条款？

同时符合下列条件的，应适用“违法犯罪行为”责任免除条款：

（1）有充分的直接证据证明保险当事人是犯罪行为参与人，其行为触犯了刑事法律法规，即具有明显的犯罪嫌疑；

（2）涉嫌参与的犯罪行为是故意犯罪行为；

（3）涉嫌参与的犯罪行为与保险事故的发生有因果关系。

30、保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人未履行及时通知义务的，保险人是否承担保险责任？

保险事故发生后，保险人不能仅以投保人、被保险人或受益人未履行及时通知义务为由不承担保险责任。

保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人未依约或法律规定履行及时通知义务，导致保险人无法核实保险事故的性质、原因和损失程度等，以及是否属于免责范围无法确定的，投保人、被保险人或受益人要承担不利的法律后果。

31、投保人在病历中对其病情的“主诉”，能否作为证明其投保时隐瞒病史的证据使用？

答：医院病历中，投保人对自己病情的“主诉”内容记载明确的，包括病症、患病时间等，可以作为证据使用。

32、投保人故意或者过失未履行如实告知义务，在法律后果上是否一样？

投保人故意不履行如实告知义务，保险事故未发生时，保险人有权解除合同；保险事故发生后，保险人不承担保险责任，并有权解除合同。保险人解除合同的，不退还保险费。

投保人过失不履行如实告知义务，未告知事项影响保险人决定承保与否、费率高低的，保险事故未发生时，保险人有权解除合同。未告知事项对保险事故的发生有严重影响的，保险人不承担保险责任，并有权解除合同。保险人解除合同的，可以退还保险费。

33、投保人未经被保险人或受益人同意，是否可以转让或质押人寿保险单？

依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，投保人和被保险人不是同一人时，未经被保险人书面同意，投保人将保险单转让或质押的行为应认定无效。

非依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，投保人和被保险人不是同一人时，未经被保险人同意，投保人将保险单转让或质押的行为应认定无效。

34、商业医疗费用类保险是否适用损失补偿原则？

人身保险所属的健康保险、意外伤害保险中关于医疗费用的保险，不适用损失补偿原则。保险合同另有约定的除外。

35、责任保险中，第三者对保险人是否享有直接赔偿请求权？

责任保险中，第三者对保险人不享有直接赔偿请求权。但法律规定或者保险合同约定第三者对保险人享有直接赔偿请求权的除外。

36、责任保险中，被保险人对第三者尚未实际赔偿时，是否可以获得保险赔偿？

被保险人的赔偿责任已为法院生效裁判文书所确认，或已为保险人、被保险人和第三者之间的协议所约定的，即使尚未实际付出，被保险人亦可起诉保险人，获得保险赔偿。

被保险人的赔偿责任未被法院生效裁判文书所认定，或未被保险人、被保险人和第三者之间的协议所约定的，被保险人起诉保险人要求保险赔偿的，法院不予支持。

37、保险标的实际修复费用高于保险人定损金额的，如何处理？

保险标的实际修复费用高于保险人定损金额，保险合同双方当事人协商不成的，保险人应该根据实际修复费用理赔，但实际修复费用明显不合理的除外。

六、票据法律制度中的实务问题

38、持票人与出票人之间不存在票据基础关系，持票人也未直接向出票人支付对价，出票人是否承担票据责任？

在不适用票据无因性原则例外情形和“恶意抗辩”情形的前提下，即使持票人与出票人之间不存在票据基础关系，持票人也未直接向出票人支付对价，只要持票人与出票人之间的票据关系合法有效，持票人就依法享有票据权利，出票人应当承担票据责任。

39、票据行为是发生在票据转让后，是否影响金额空白支票的效力？

票据行为人对于金额空白的授权，只应当约束直接授受票据的双方当事人，也就是票据的直接前手后手。

支票已经转让，金额填写齐全且无瑕疵，无论出票人或者其他票据行为人是否授权补记，在持票人是善意持票人的前提下，应当认定支票有效，票据义务人应当按照支票文义履行票据义务。

40、对印鉴不符的支票，效力如何认定？

“印鉴不符”的支票，出票人签章不具有票据法上的效力，可以作为银行拒绝付款、不履行付款义务的理由之一。

对于其他票据当事人，只要签章真实，支票仍然有效，持票人可以向出票人或者其他票据义务人行使追索权。

41、票据关系与基础关系是否合并审理？

持票人以票据关系作为诉因，票据债务人以基础关系作为抗辩的情形下，票据关系与基础关系应合并审理，不应要求票据债务人以基础关系另行提起反诉。

票据债务人没有针对基础关系提出抗辩的，法院可以不主动合并审理票据基础关系，但可以把基础关系作为认定票据关系、票据权利是否存在、是否应当予以保护的事实证据。

当事人把票据关系和基础关系在诉讼请求中一并主张的，法官应当行使释明权，要求当事人明确其诉讼请求是票据关系纠纷，还是基础合同关系纠纷。

42、票据利益偿还请求权的性质，如何保护？

票据利益偿还请求权既不是票据权利，也不是一般的民事权利，是票据法规定唯一得到特殊保护的“票据法上的非票据权利”。规定唯一得到特殊保护的“票据法规定唯一得到特殊保护的“票据法上的非票据权利”。上的非票据权利”。

对于利益偿还请求权的保护，必须由当事人主张，法院一般不主动审理。

对于利益返还请求权的行使、转让、消灭等问题，票据法律有规定的，优先适用票据法律的规定。

43、没有填写“出票日期”的票据是否有效？

出票人出票时没有填写出票日期的，一般应当认定票据无效，但在持票人正当、善意持有票据的前提下，已经填写出票日期的，应当适用票据文义性原则，以票面记载内容为准，认定票据有效，不考虑出票人是否填写出票日期以及不填写出票日期的原因。

44、持票人依据中国人民银行《支票结算办法》第一百二十五条的规定，向出票人主张支票金额2％的赔偿金，是否支持？

持票人依据中国人民银行《支票结算办法》第一百二十五条的规定，向出票人主张支票金额2％赔偿金的，法院不应予以支持。

七、其他方面的法律实务问题

45、合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，法院应当按照何种标准计算？

合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，法院可以参照中国人民银行于2003年12月10日发布的银发[2003]251号《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，在确定的利息水平基础上加收30%-50%，确定逾期付款违约金。中国人民银行有新规定的，参照新规定。

46、建筑行业中的挂靠经营行为是否无效？

建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为有效：

（1）挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；

（2）被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。

47、在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？

合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。

合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。

在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

48、农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包时，未经乡（镇）政府的批准，是否影响合同的效力？

农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，在一审法庭辩论终结前仍未报经乡（镇）政府批准的，应认定承包合同未生效。

发包人是将承包合同报经乡（镇）政府批准的义务人。

49、零售商与供货商关于收取进店费、节庆费用约定条款的效力如何认定？

对零售商与供应商之间关于进店费、节庆费用等约定条款的效力，应当参照《北京市商业零售企业进货交易行为规范》、《零售商供应商公平交易管理办法》等相关行业规定进行认定。

50、破产程序中，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的，法院应如何处理？

破产程序中，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的，法院尚未立案受理时，不予受理。已经立案受理的，应当裁定驳回破产申请。

已经裁定宣告债务人破产的，如果被转移的财产不影响宣告债务人破产，法院应将涉嫌犯罪部分的情况和材料移送相关国家机关处理，移送不影响破产程序进行，破产案件继续审理；追回的赃款作为破产财产分配，尚未追回的赃款等待追回后追加分配。反之，应首先通过审判监督程序撤销宣告破产的裁定，然后再裁定驳回债务人破产申请。

51、破产程序中，对破产企业出租的房屋土地如何处理？

破产企业出租的房屋土地无租赁期限的，可以随时解除租赁合同，但应留给承租人合理的时间。

破产企业出租的房屋土地有租赁期限但未到期的，应区别情况处理：

（1）如果承租人的各项财产情况表明可以继续使用，且该位置适于承租人发展的，则可以考虑继续履行租赁合同。继续履行的，拍卖时应向竞拍人做出说明，适用买卖不破租赁的原则。

（2）如果该地点作其他开发更有价值，解除合同更有利于财产变现的，应解除合同。解除合同的补偿属于共益债权性质，在解除合同时向承租人优先支付。

八、附则

52、本问题解答作为“指导意见”自下发之日起在北京市法院范围内施行。

下发之日尚未审结的一、二审案件适用本指导意见；下发之日案件已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序提起再审的案件，不适用本指导意见。