最高人民法院：行政审判讲堂答疑实录第01-38号

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最高人民法院：行政审判讲堂答疑实录第01-38号

【问题】38：行政机关对机动车驾驶人在驾驶证超过有效期后仍驾驶机动车的违法行为作出行政处罚，机动车驾驶人不服提起行政诉讼的，人民法院应当如何审查？（提问人：辽宁省高级人民法院行政一庭 李明）

【答疑意见】：

我们认为，对于此类行政行为合法性的审查和把握，需要综合考量驾驶证超过有效期的时间长短、是否被注销以及注销的具体情形等因素。

第一，驾驶证超过有效期不满一年且未被注销的情形下驾驶机动车的，根据《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部令第162号，以下简称《申领和使用规定》）第99条第1款第3项的规定，属于逾期不参加审验仍驾驶机动车的违法行为，应处200元以上500元以下罚款。根据《申领和使用规定》第72条第2款、第75条第1款、第79条第1款第8项等规定，机动车驾驶人换领机动车驾驶证时，应当接受公安机关交通管理部门的审验。因故无法在规定时间内办理驾驶证期满换证、审验的，可以在驾驶证有效期届满一年内申请延期办理。超过机动车驾驶证有效期一年以上未换证的，车辆管理所应当注销其机动车驾驶证。

第二，超过驾驶证有效期一年以上未换证且被注销的情形下驾驶机动车的，可以参考原国务院法制办《关于驾驶人持有超过有效期限驾驶证驾驶机动车的行为如何适用法律问题的答复》（国法秘政函〔2009〕334号）处理，即“驾驶证超过有效期并且被公安交通管理机关注销后驾驶机动车的，可以适用《中华人民共和国道路交通安全法》第九十九条的规定予以处罚，但在考虑这种行为与从未取得驾驶证驾车的行为，在性质、危险性上有所不同，在处罚时原则上应当适当从轻。”    

第三，同时存在超过驾驶证有效期和《申领和使用规定》第79条第1款第2项至第7项、第9项至第10项规定的情形，被注销驾驶证后驾驶机动车的，需要先审查机动车驾驶人是否具有《申领和使用规定》第79条第3款、第4款规定恢复驾驶资格的情形，或者具有按照《申领和使用规定》第27条规定重新申请机动车驾驶证的条件，再视情参考原国务院法制办《关于驾驶人持有超过有效期限驾驶证驾驶机动车的行为如何适用法律问题的答复》处理。

【问题】37：在政府信息公开案件中，被告主张不予公开相关信息的证明事项有哪些，法院如何把握司法审查的强度？（提问人：江苏省南通市中级人民法院殷勤）

【答疑意见】：

政府信息公开案件中，应当区分不同情形分配被告的举证责任：

第一，被告主张原告申请公开的信息因确定为国家秘密不予公开的，应当提供该信息的密级标识、保密期限或者该信息涉及国家秘密的其他证明材料。被告主张原告申请公开的信息公开后可能危及国家安全、公共安全、社会稳定的，应当提供该信息公开后可能会产生不利影响的相关证据或者作出充分说明。政府信息公开后可能危及国家安全、公共安全、社会稳定的，人民法院有权要求当事人提供或者补充相应证据。

第二，因公共利益决定公开涉及商业秘密、个人隐私的政府信息的，被告应当对公共利益的认定以及不公开可能对公共利益造成重大影响举证。

第三，被告主张原告申请公开的信息属于内部事务信息不予公开的，应当对该信息系行政机关履行内部管理职能、开展日常工作中制作或者获取的，属于人事管理、后勤管理或者内部工作规范信息等举证。被告主张原告申请公开的信息属于过程性信息不予公开的，应当对该信息系行政机关作出行政处理决定之前形成的内部讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等举证。被告主张原告申请公开的信息属于行政执法案卷信息不予公开的，应当对该信息系行政执法过程中形成并记录在卷，包含当事人信息、调查笔录、询问笔录、行政执法决定以及其他相关材料等举证。    

第四，被告主张政府信息已经主动公开的，应当就主动公开的事实举证，并向人民法院提交其已告知申请人获取该政府信息方式、途径的证据。被告主张政府信息不存在的，应当就其已尽合理检索义务等事实举证或者说明。

【问题】36：行政机关对建设单位既未办理施工许可证，也未办理工程质量监督手续即开工建设予以行政处罚，如何适用“一事不再罚原则”？（提问人：湖北省高级人民法院行政庭 袁博文）

【答疑意见】：

实践中，因法规衔接、职责分工、违法行为构成要件的复杂性以及行政机关之间信息沟通不畅等问题，经常会遇到同一违法行为违反多个法律规范，一个或者多个行政机关根据不同法律规范对同一个违法行为均需给予罚款的情形。在此情况下，如何正确理解并准确适用“一事不再罚”原则，需要结合个案情况、法律规范、一个还是多个行政机关、行政处罚内容与处罚决定的先后顺序、是否进入执行环节等综合判断。《行政处罚法》第29条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”该条规定在坚持对同一个违法行为不得给予两次以上罚款处罚的基础上，明确同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。在具体理解与适用该规定时，可以从以下方面把握：    

第一， 当事人实施的一个违法行为，同时违反数个法律规范并且存在法条竞合情形的，应该按照《立法法》相关规定选择需适用的法律规范。

第二，数个法律规范均可适用并且均规定了罚款处罚的，如果同一行政机关有权执行该数个法律规范的，则该行政机关可按照不同法律规范规定的构成要件和处罚情节对同一违法行为进行评价，然后再结合评价情况并根据《行政处罚法》第29条的规定，按照罚款数额高的规定处罚。数个法律规范分别由不同行政机关执行的，则不同行政机关之间应当加强沟通与协调，按照罚款数额高的规定实施处罚。

第三，“一事不再罚”原则的规定，主要针对同一违法行为给予多次罚款的情形。对于同一或者多个法律规范需要对同一违法行为给予除罚款之外其他类型行政处罚的情形，不受《行政处罚法》第29条规定的限制。

综上，建设单位基于同一建设目的，在建设过程中存在未取得建设工程规划许可证进行建设、未办理质量监督手续和未取得建筑工程施工许可证等违法行为，行政机关应当按照罚款数额高的规定实施处罚。

【问题】35：签证机构出具出生医学证明行为是否属于行政诉讼受案范围？（提问人：浙江省高级人民法院行政庭 楼缙东）

【答疑意见】：

我们认为，签证机构出具出生医学证明行为，是法律授权的组织作出的行政行为，属于行政诉讼受案范围。实践中此类证明往往由医院等非行政机关作出，因此易引发行为性质等争议。现从三个角度作出分析：    

第一，出生医学证明系由法律授权的组织依法作出的行政行为。根据《母婴保健法》第23条、《卫生部、公安部关于加强〈出生医学证明〉管理有关问题的通知》（卫基妇发〔2003〕23号）等规定，妇幼保健计划生育服务中心、医院等签证机构经法律授权行使出具出生医学证明的行政职权。签证机构出具医学证明，对于规范出生人口登记，依法加强母婴保健工作具有重要意义；该行为并非基于医患关系的诊疗活动，而是依据新生儿母亲等申请经依法审核后作出，具备行政行为的特征。

第二，出生医学证明是重要的行政性法律文件。此类证明系由国务院卫生行政部门统一制发，系证明新生儿出生时的健康及自然状况、新生儿与父母血亲关系的法定文件；可作为新生儿申报国籍、户籍登记机关进行出生人口登记的医学依据，为新生儿出国、离境、医疗保健等事项提供依据。因此，签证机构是否出具以及出具的医学证明是否合法，对新生儿及利害关系人的人身权等合法权益产生实际影响，应当纳入行政诉讼受案范围。

第三，出生医学证明具有法定纠错渠道。根据《卫生部关于进一步加强出生医学证明管理的通知》（卫妇社发〔2009〕96号）等规定，出生医学证明存在无效等情形的，可依照有关规定通过向签证机构申请换发证进行纠错。从完善社会矛盾纠纷多元解决机制、权利救济经济性原则出发，当事人对签证机构出具医学证明行为不服提起行政诉讼的，可引导当事人先行向签证机构申请换发证，通过行政机关内部渠道进行纠错；当事人坚持提起行政诉讼的，应当依法受理。

【问题】34：如何理解《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称行诉解释）第64条中“知道或者应当知道行政行为内容”？    

【答疑意见】：

《行诉解释》第64条规定“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”。

第一，上述“知道或者应当知道行政行为内容”，应当理解为既要知道或者应当知道行政行为的内容，也要知道或者应当知道作出行政行为的行政机关。知道或者应当知道行政行为内容与侵害权利直接相关。从行政法原理上看，无论时效、期限，都应从“知道或者应当知道权利被侵害之日起算”，也就是从知道或者应当知道起诉期限之日起算。

第二，被告应就原告知道起诉期限的事实承担举证责任，被告主张原告自知道或者应当知道行政行为内容及实施主体之日起已经超过一年起诉期限的，应当承担举证责任。

【问题】33：对于按照新《行政复议法》第23条规定应当复议前置的情形，当事人在2024年1月1日后起诉到法院已经超过复议期限，但未超过起诉期限的，人民法院应否受理？

【答疑意见】：

我们认为，人民法院应当予以受理。主要理由：

第一，根据法不溯及既往的原则，救济权的行使应当适用行政行为作出时的法律规范。新行政复议法关于复议前置的规定适用2024 年1月1日以后作出的行政行为。对于1月1日之前的行政行为，如果适用新法复议前置规定，可能会剥夺当事人的诉权，这是不符合立法原意的。

第二，从行政复议法修订过程中复议前置扩大的初衷来看，其目的在于给予当事人更多权利救济机会，而非限制。当事人超过复议期限的已丧失复议申请权，复议机关可能以超过申请期限为由不予受理。当事人在新行政复议法实施之前未选择复议路径，并不能否定或者剥夺其合法诉权。当事人在起诉期限内，仍可以依法提起行政诉讼。    

【问题】32：复议机关以原行政行为对适用法律规范的理由阐述不够明确为由，决定确认违法的，是否应当列为共同被告？

【答疑意见】：

关于复议机关是否为行政诉讼的共同被告问题。

第一，根据《行诉解释》第22条第1款规定，行政诉讼法第26条第2款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。因此，如果复议机关仅改变了原行政行为适用的法律规范但未改变处理结果的，复议机关应为共同被告；如果复议机关不仅改变了原行政行为适用的法律规范而且改变了处理结果，则应当以复议机关为被告。

第二，确认违法决定原则上属于“改变行政行为”的情形，复议机关应当作单独被告。关于复议机关认为“原行政行为对适用法律规范的理由阐述不够明确”与“复议决定确认违法”分别涉及《行政复议法》第63、64、65条及《行诉解释》第22条的正确适用问题。根据《行政复议法》第63条第1款第2项规定，行政行为事实清楚、证据确凿、程序合法，但是未正确适用依据的，复议机关可以变更该行政行为。根据第64条第1款第3项规定，行政行为适用的依据不合法，复议机关可以撤销或者部分撤销该行政行为并责令被申请人重新作出行政行为。根据第65条第1款第1项规定，在撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的情况下，复议机关可以确认该行政行为违法。根据《行诉解释》第22条第3款规定，复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。    

因此，在复议决定确认原行政行为违法的情况下，复议机关是否为共同被告要依据确认违法的理由进行判断。如果复议机关认为原行政行为适用的依据不合法应予撤销但撤销会给国家利益或社会公共利益造成重大损害而决定确认违法，属于改变原行政行为，故复议机关不是共同被告。

【问题】31：业主委员会能否成为行政罚款的对象？

【答疑意见】：

业主委员会能否直接作为行政机关罚款对象的问题，实质是业主委员会是否属于行政管理对象的问题。

第一，业主委员会属于行政诉讼法规定的“其他组织”。业主委员会选举产生之后，经依照《物业管理条例》第16条第1款“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案”的规定备案，就成为“其他组织”，也就是《民法典》规定的“非法人组织”。

第二，司法解释明确了业主委员会作为行政相对人的原告资格。依照《行诉解释》第18条第1款“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼”的规定，业主委员会可以为了业主共有利益，作为原告提起行政诉讼。业主委员会属于行政管理对象。例如，《物业管理条例》第19条第2款规定：“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”因此，依照《行政处罚法》第4条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”的规定以及其他条款的规定，业主委员会能够直接作为行政机关罚款的对象。    

第三，业主委员会能够履行缴纳罚款的义务。由于业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担，故若业主委员会可支配的财产不足以交纳罚款的，应当依照《民法典》第104条“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定”的规定，由全体业主承担缴纳罚款的责任。

第四，业主委员会成员的违法行为，应当以该成员为行政处罚对象。《物业管理条例》第19条第1款规定：“业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。”若业主委员会系为了执行业主大会决定事项，在从事与物业管理有关的活动中违反行政管理法律规范，则应以业主委员会为行政处罚对象。若业主委员会的成员假借业主委员会的名义进行违法行为，则应以该成员为行政处罚对象。

【问题】30：行政机关答复该信息属于工商登记资料等信息的，应当如何裁判？

【答疑意见】：

第一，根据《政府信息公开条例》第27条规定，公民、法人或者其他组织可以向地方各级人民政府、对外以自己名义履行行政管理职能的县级以上人民政府部门申请获取相关的政府信息。实践中，就工商登记资料申请公开引发的行政案件，人民法院裁定驳回起诉或者判决驳回诉讼请求的情形均存在。根据《政府信息公开条例》第36条第7款的规定，对所申请公开的信息属于工商、不动产登记资料等信息，有关法律、行政法规对信息的获取有特别规定的，告知申请人依照有关法律、行政法规的规定办理。不动产登记信息、工商登记信息、户籍信息等特殊类型的政府信息，虽然也是行政机关履行行政管理职能过程中制作或者获取的，但是因为这些信息的特殊性，其申请人资格、公开对象、公开范围、公开程序等，都与其他普通的政府信息公开有明显的区别。    

第二，根据“特别法优于一般法”的法律适用原则，申请人依据政府信息公开条例的规定申请获取这方面信息的，行政机关应当告知按照有关法律、行政法规规定办理，行政机关不作为政府信息公开申请予以处理。因此，这种情况下，行政机关作出的程序性答复对当事人的权利义务不产生实际影响。根据《行诉解释》第1条第2款第10项规定，可以裁定驳回起诉，即行政机关以当事人所申请公开信息属于工商登记资料等信息为由作出答复的，可以裁定驳回起诉。

【问题】29：公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，诉讼请求不具体或者所列被告不明确的，人民法院应当如何处理？（提问人：江西南昌铁路运输中级法院章鹏在法官）

【答疑意见】：

我们认为，人民法院要在对起诉条件依法审查的基础上，充分履行释明义务，切实保障起诉人合法权利。我分三个层次解答：    

第一，行政诉讼法规定，起诉须有具体的诉讼请求、明确的被告。符合法定起诉条件是人民法院依法受理行政诉讼案件的法定要求。行政诉讼法第49条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”诉讼请求不具体、被告不明确等情形，不符合法定起诉条件，人民法院依法可以裁定不予立案。

第二，在审查起诉阶段，人民法院应当充分履行指导释明义务。行政诉讼法第51条第3款规定了法院的指导释明义务。即，起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《行诉解释》）第55条进一步规定，人民法院应当就起诉状内容和材料是否完备以及是否符合行政诉讼法规定的起诉条件进行审查。起诉状内容或者材料欠缺的，人民法院应当给予指导和释明，并一次性全面告知当事人需要补正的内容、补充的材料及期限。在指定期限内补正并符合起诉条件的，应当登记立案。当事人拒绝补正或者经补正仍不符合起诉条件的，退回诉状并记录在册；坚持起诉的，裁定不予立案，并载明不予立案的理由。据此，人民法院须充分履行审查、指导和释明义务，不宜简单裁定不予立案。

第三，对于已进入审理程序的案件，人民法院也应当充分履行释明义务。在审理过程中，经释明原告同意补正相关材料的，人民法院应当及时记录在册。原告拒绝补正的，人民法院应当根据不同情形作出处理：诉讼请求不具体，但诉讼请求的表述不影响人民法院进行实体审查的，应当依法审理后作出裁判；被告不明确，但可以查清其他适格被告的，应当裁定驳回起诉，并在裁定书中明确告知适格被告情况。    

综上，人民法院要依照行政诉讼法及其司法解释的规定，以解决相对人实质诉求为导向，充分履行指导释明等职责，有效解决“程序空转”问题，防止出现“群众一件事、法院多件案”现象。

【问题】28：在大多数被征收人已经与行政机关达成补偿协议情况下，如何在征收项目正常推进和保护未签订补偿协议的被征收人的合法权益之间寻求平衡？（提问人：山西省高级人民法院行政审判庭程彦斌庭长）

【答疑意见】：

我们认为，这一问题从以下三个层次把握：

第一，要依法保障未签订补偿协议的被征收人的起诉权利。根据《土地管理法实施条例》第31条和《国有土地上房屋征收与补偿条例》第26条的规定，行政机关与被征收人达不成补偿协议的，行政机关应当作出补偿决定。被征收人可以就补偿决定依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二，人民法院在审理过程中，要兼顾公共利益和个人利益的平衡。人民法院要在对被诉征收补偿决定合法性进行审查的基础上，斟酌大多数被征收人已经签约的事实和原告实体权益的保护，依法稳慎作出相应裁判。

第三，在被征收人合法权益得到保障的基础上，要稳妥推进公益征收项目。公益征收项目事关公共利益的实现，应当得到及时推进。被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼的，行政机关可以依法申请人民法院强制执行。例如，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”    

【问题】27：公民、法人或者其他组织对房屋交易合同网上签约后的行政机关的备案行为不服提起诉讼，是否属于行政诉讼受案范围？（提问人：重庆市高级人民法院行政庭许鹏法官）

【答疑意见】：

我们认为，备案行为是否属于行政诉讼受案范围，需要审查该行为是否对公民、法人或者其他组织的合法权益产生实际影响。

第一，行政诉讼法及其司法解释明确了行政诉讼受案范围的标准。行政诉讼法第12条第1款第十二项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的，属于人民法院行政诉讼受案范围。《行诉解释》第1条第2款第十项规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。根据上述规定，当事人不服行政行为提起诉讼是否属于行政诉讼受案范围，应当以行政行为是否对当事人的人身权、财产权等合法权益产生实际影响作为判断标准。

第二，房屋交易合同网上签约备案，是行政机关行使行政管理职权的行为。《住房城乡建设部关于进一步规范和加强房屋网签备案工作的指导意见》（建房〔2018〕128号）第2条第三项规定，实行房屋买卖合同网签备案制度。经网签备案的房屋买卖合同，可以作为当事人办理银行贷款、住房公积金提取、涉税业务等的依据。据此，网签备案行为与当事人的财产权益紧密相连。因此，当事人对行政机关的备案、拒绝或者拖延备案、拒绝备案更正等作为或者不作为行为不服提起诉讼的，属于行政诉讼受案范围。    

【问题】26：税务机关认定出票企业虚开增值税发票并作出税务处理决定，受票企业是否有权作为利害关系人申请行政复议？（提问人：辽宁省大连市中级人民法院审监庭王少琨庭长）

【答疑意见】：

这个问题，也从三个方面解答：

第一，受票企业是否符合行政复议申请人资格，主要看是否与行政行为有利害关系。根据行政复议法第30条第1款的规定，申请人须与被申请行政复议的行政行为有利害关系。根据上述规定，受票企业能否对税务机关就出票企业虚开增值税发票作出的税务处理决定申请行政复议，应当以该税务处理决定是否影响受票企业的权利义务为判断标准。

第二，参照相关规章规定，税务处理决定可能对受票企业权利义务产生影响。《国家税务总局关于纳税人虚开增值税专用发票征补税款问题的公告》（国家税务总局公告2012年第33号）规定，纳税人取得虚开的增值税专用发票，不得作为增值税合法有效的扣税凭证抵扣其进项税额。因此，税务处理决定将可能导致受票企业从出票企业处取得的增值税专用发票不能作为增值税合法有效的扣税凭证抵扣其进项税额。据此，上述税务处理决定对受票企业作为纳税人的权利义务有可能产生实际影响，受票企业与上述税务处理决定具有利害关系，有权申请行政复议。

第三，在例外情况下，税务处理决定可能对受票企业权利义务不产生实际影响。参照国家税务总局有关规章规定，在出票企业存在虚开增值税发票的情形下，受票企业并非必然不能将取得的增值税专用发票作为增值税扣税凭证抵扣进项税额。在此情况下，当有充分证据证明受票企业符合上述情形时，税务机关对出票企业的虚开增值税发票行为作出税务处理决定将不会对其权利义务产生实际影响。受票企业不能作为行政复议申请人申请行政复议。当然，在执法实践中，对于行政复议申请人资格不宜采取严格限制的作法，特别是，对行政复议机关已经确认申请人资格的，在行政诉讼中，人民法院要予以充分尊重。要按照新修订的行政复议法的精神，充分发挥行政复议“低成本、高效率、宽口径”的制度优势，推动发挥行政复议化解行政争议主渠道作用。    

【问题】25：防汛抗旱指挥部是否具有行政诉讼被告资格？（提问人：河北雄安新区中级人民法院焦志华）

【答疑意见】：

我们认为，防汛抗旱指挥部是否具有行政诉讼被告资格，需要从以下两个角度进行把握：

第一，在通常情况下，防汛抗旱指挥部具有行政诉讼被告资格。根据《行政诉讼法》的规定，被告资格确定，包括行政机关和法律法规规章授权组织两种情形。防汛抗旱指挥部是否具有行政诉讼被告资格，要看其是否具有法律法规规章的授权。《防洪法》第39条第3款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。”可见，《防洪法》对防汛指挥机构的设立、组成、职能、权限等作了明确规定，属于《行政诉讼法》第2条第2款中规定的法律授权组织，从而具备行政诉讼被告资格。    

第二，在特殊情况下，防汛抗旱指挥部不具有行政诉讼被告资格。如果防汛抗旱指挥部并非按照上述规定设立，属于临时机构，不具有独立承担法律责任的能力的，则不具有行政诉讼被告资格。此时，应当根据《行诉解释》第20条第1款的规定，以组建该机构的行政机关为被告。

【问题】24：行政拘留的时间能否在行政诉讼起诉期限内扣除？（提问人：天津市高级人民法院陈爱敏）

【答疑意见】：

我们认为，行政拘留期间在行政诉讼起诉期限内是否予以扣除，要看行政拘留是否属于“不属于当事人自身的原因”而不能提起诉讼的情况，应当结合具体情形作出认定。

第一，扣除起诉期限的标准是“不属于自身原因”。《行政诉讼法》第48条第1款规定，公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。即，只有“因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的”才可以在起诉期限内予以扣除。核心标准即是否属于“不属于自身的原因”耽误期限。

第二，法律对保障拘留期间被拘留人行政诉权作出规定。法律法规明确规定，被拘留人不服行政拘留等行政行为的，其本人可以提起行政诉讼，因限制人身自由不能提起诉讼的，其近亲属可以受托起诉或者先行起诉。《行诉解释》第14条第2款规定，公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。近亲属起诉时无法与被限制人身自由的公民取得联系的，近亲属可以先行起诉。《拘留所条例》第25条、第26条以及《拘留所条例实施办法》第40条第1款规定，被拘留人在被拘留期间有权提出举报、控告，申请行政复议，请求国家赔偿，提起行政诉讼或申请暂缓执行行政拘留。即使被拘留人的人身自由受到限制，其仍有权采取委托代理人、当面递交、邮寄、传真或者电子邮件等方式提起行政诉讼，其起诉权利并未受到限制。据此，行政拘留并不当然属于《行政诉讼法》第48条第1款规定的“不属于自身原因”的情形。    

第三，由于拘留客观上导致不能提起诉讼的，被耽误的时间在起诉期限内应予扣除。对于在特定情形下，确因拘留无法行使诉权的，应当认定为“不属于自身原因”。被拘留人在起诉时应当提交初步证据予以证明；公安机关提出相反意见的，应当提供证据证明；被拘留人不能提供相关证据的，还可以依据《行政诉讼法》第41条的规定申请人民法院调取证据。

【问题】23：起诉人就行政机关未依职权履行法定职责提起的行政诉讼，是否有起诉期限限制？（提问人：江苏省盐城市中级人民法院李星星）

【答疑意见】：

我们认为，起诉期限制度的目的在于督促起诉人尽快行使诉权，尽快使行政法律关系得到恢复。起诉人对于行政机关的作为行为不服提起诉讼的，应当受起诉期限限制。要求行政机关履行法定职责案件，按照行政机关不履行法定职责的种类，起诉期限的计算可以分为两类情形：

第一，对于依申请履行法定职责的案件，应当遵守起诉期限规定。依申请履行法定职责的案件，法律对于申请期限、履责期限，往往作出明确规定，行政机关收到申请后不履行法定职责，该行政不作为属于拟制的行政行为，起诉期限应当从行政机关履行法定职责期限届满之日起算。即，根据《行政诉讼法》第47条及《行诉解释》第66条规定计算起诉期限，在行政机关履行法定职责期限届满之日起6个月内提出。    

第二，对于依职权履行法定职责的案件，不适用起诉期限规定。行政机关依职权应当履行法定职责，应当斟酌履行法定职责的诸项条件，主动履行法定职责。例如，遇有火情，公安消防机关应当主动履行灭火职责。此时，法律并未要求起诉人提出申请，因而无法确定起算时点。起诉人对于因行政机关依职权应当履行而未履行的行为起诉的，不受行政诉讼法规定的起诉期限限制。同时，根据修订后的行政复议法的规定，对于认为行政机关不履行法定职责的，公民、法人或者其他组织应当首先通过行政复议程序予以救济。不服行政复议决定的，起诉人可以依法提起行政诉讼。

【问题】22：律师协会针对律师作出的行为是否属于行政诉讼的受案范围？（提问人：黑龙江省大庆市中级人民法院程雪飞）

【答疑意见】：

我们认为，律师协会对律师作出的行为是否属于行政诉讼的受案范围，应当按照该行为的性质来确定：

第一，律师协会依据行业自律规范作出的行为，不属于行政诉讼受案范围。根据《律师法》的相关规定，律师协会是律师的自律性组织，作出涉及律师权益的行为，既有依据行业自律规范的行业自治行为，也有依据法律法规规章授权的行政行为。对于律师协会依据行业自律规范，例如中华全国律协《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》等规则，作出的行业内部纪律处分行为，应当通过其他法定途径予以救济，不属于行政诉讼的受案范围。

第二，律师协会依据法律法规规章授权作出的影响律师等实际权利义务的行为，属于行政诉讼受案范围。依据《行诉解释》第24条第3款规定，当事人对律师协会依据法律、法规、规章的授权实施行政行为不服提起诉讼的，以律师协会为被告。例如，《律师法》第46条第1款授权律师协会行使八项职权，其中第五项是“组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核”。该事项属于法律授权律师协会行使的外部行政管理职权事项，而非行业自治管理事项。即，律师协会对申请人实习登记申请作出处理的行为属于行政行为。    

【问题】21：《土地管理法》第14条第3款规定，当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院起诉。该土地处理决定是否属于复议前置事项？（提问人：辽宁省高级人民法院陈默）

【答疑意见】：

对于行政机关作出的土地处理决定是否属于复议前置范围，需要根据该决定的内容及性质予以确定。

第一，根据法律规定，并非所有种类的土地处理决定均须复议前置，而只有土地确权决定须复议前置。《行政诉讼法》第44条第2款规定，法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。根据《行政复议法》第23条第1款第2项的规定，对行政机关作出的侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，申请人应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以再依法向人民法院提起行政诉讼。这一内容，在本次行政复议法修订中，予以保留。从语义上分析，“处理决定”可以从广义上和狭义上理解。广义上包括所有涉及土地所有权或者使用权的决定，如土地征收决定、责令交出土地决定、没收土地使用权决定、土地确权决定等。狭义上仅包括对土地所有权或者使用权进行确认的决定，即土地确权决定。我们认为，需要复议前置的处理决定，应当从狭义上进行理解。即，土地确权决定需要复议前置，其他涉及土地所有权或者使用权的决定，不属于复议前置范围。    

第二，准确把握此种情形的复议前置的条件。《行政复议法》第23条规定的“已经依法取得”是指当事人拥有土地所有权或者使用权证书，或者虽无相应法律文书，但已实际使用多年，并拥有相应证据。这里的“决定”是指对自然资源所有权或者使用权的确权决定，不包括行政许可、行政处罚、行政强制措施等其他行政行为。这里的“确认”是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关针对权属争议所作的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可，不包括在此处“确认”之内。最高人民法院法释［2003］5号司法解释和（2005）行他字第4号答复仍然适用。

【问题】20：行政协议案件中，原告既要求行政机关按照征收补偿协议中部分条款继续履行，又认为另一部分条款违法要求撤销，两项诉讼请求是否属于行政协议司法解释第九条规定的“有具体的诉讼请求”的情形，能否作为一个案件进行审理？（提问人：河北省高级人民法院行政审判庭 张晓鹏）

【答疑意见】：

我们认为，原告在行政协议诉讼中，可以提出若干诉讼请求。人民法院根据案件具体情况，可以作为一个案件处理。对此问题，我从以下三个方面解答：

第一，根据行政诉讼法和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》的规定，原告可以提出若干诉讼请求。行政诉讼法第49条规定，提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第25条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。《行诉解释》第68条对 “有具体的诉讼请求”作了解释。根据上述规定，原告提出的诉讼请求应当具体、明确、特定。原告在一个行政诉讼案件中提出若干诉讼请求的，人民法院应当就各项诉讼请求是否符合行政诉讼法第49条的起诉条件进行审查后再作处理。    

第二，原告提出的各项诉讼请求均符合起诉条件的，人民法院应当依法立案，并注意审查不同诉讼请求之间的关系。如果诉讼请求之间所依赖的法律关系可以同时成立而且不相互矛盾的，人民法院可以在同一案件中进行审理。在行政协议诉讼中，原告提出的若干诉讼请求均在同一行政协议法律关系之中的，应当作为一个案件审理。如果不同诉讼请求所依赖的法律关系不同，诉讼请求之间相互排斥或者对立的，比如，原告既要求履行某条款，又要求撤销某条款的，人民法院应当对原告作出合理释明，引导其正确表达诉讼请求。

第三，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第9条规定，在行政协议案件中，行政诉讼法第49条第3项规定的“有具体的诉讼请求”是指：（一）请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为，或者确认该行政行为违法；（二）请求判决行政机关依法履行或者按照行政协议约定履行义务；（三）请求判决确认行政协议的效力；（四）请求判决行政机关依法或者按照约定订立行政协议；（五）请求判决撤销、解除行政协议；（六）请求判决行政机关赔偿或者补偿；（七）其他有关行政协议的订立、履行、变更、终止等诉讼请求。根据上述规定，原告可以同时提起要求行政机关履行行政协议部分条款以及撤销行政协议其他部分条款的诉讼请求。司法实践中，行政协议具有行政性和协议性双重属性。行政协议内容可能既包括可撤销的内容，也包括可以继续履行的内容。人民法院应当根据行政诉讼法和行政协议司法解释的规定，参照民法典等民事法律规范的规定，结合原告的诉讼请求，作出相应裁判。    

【问题】19：行政机关（例如：土地行政管理机关）作出限期拆除处罚决定的，如何确定申请非诉执行的期限，是否需要保留申请复议期限？（提问人：甘肃省高级人民法院行政审判庭朵利民）

【答疑意见】：

我们认为，根据行政诉讼法、行政强制法的规定，行政机关申请人民法院强制执行，须在起诉期限、复议期限均届满后进行。对此问题，我从以下三个角度解答：

第一，行政诉讼法和行政强制法明确行政机关申请人民法院强制执行，须起诉期限、复议期限同时届满。行政诉讼法第97条规定：“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”行政强制法第53条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，可以自期限届满之日起3个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”根据前述规定，起诉期限和申请复议期限届满，系行政机关申请强制执行的法定条件之一。即，行政机关申请非诉执行，须在行政行为不可诉、不可复议后进行。

第二，单行法律中，有关起诉期限届满不履行行政决定可以申请人民法院强制执行的规定，属于提示性规定，并未剥夺或者限制公民的复议权利。在行政机关申请法院强制执行之前，须注重发挥行政复议化解行政纠纷主渠道的作用。行政诉讼法第46条第1款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内提出。法律另有规定的除外。”土地管理法第83条规定：“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。”根据前述规定，土地管理法第83条规定限期拆除处罚决定的起诉期限为15日，属于行政诉讼法第46条第1款规定中的“法律另有规定”，应当优先适用。此外，依法申请行政复议属于公民的合法权利。土地管理法第83条的规定未剥夺或者限制建设单位或者个人申请行政复议的权利。不能从上述规定中，反向解释为排除了建设单位或者个人申请行政复议的权利。需要注意的是，申请复议期限适用行政复议法第20条、第21条等规定。即，一般情况下，申请复议期限是60日。    

第三，建设单位或者个人不申请复议、不提起诉讼，又不自行拆除的，作出处罚决定的机关可以自申请复议期限和起诉期限均届满之日起3个月内，依法申请人民法院强制执行。综上，根据土地管理法第83条、行政强制法第53条等关于申请法院强制执行条件的规定，行政机关申请强制执行的，应当自申请复议的期限和起诉期限均届满之日起3个月内提出。除土地管理法外，其他单行法律中有关申请法院强制执行没有复议期限届满内容的，在适用上也应当与行政诉讼法、行政强制法保持一致。

【问题】18：行政协议案件中，能否提出规范性文件附带审查？（提问人：内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院刑事审判庭姚智）

【答疑意见】：    

修改后的行政诉讼法确立了一并审查规范性文件、行政协议等新制度。我们认为，在行政协议案件中，原告可以请求一并审查规范性文件。我从以下两个方面说明：

第一，行政诉讼法第53条规定的“行政行为”应当作广义理解。行政诉讼法第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”第64条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”根据上述规定，人民法院在对行政行为提起的诉讼中，可以一并对规范性文件进行审查。其中，“行政行为”应当从广义上理解，既包括行政机关作出的单方行政行为，也包括行政机关和相对人订立的行政协议。

第二，在行政协议案件中一并审查规范性文件，有利于法院合法性审查，有利于促进诚信政府建设，有利于推动行政协议的源头治理。对规范性文件一并审查，目的在于行政纠纷诉源治理。无论是行政机关行使行政优益权作出的单方决定，抑或行政机关与协议相对人协商订立、履行、变更、解除行政协议等，都可能引用规范性文件作为其直接依据。行政规范性文件通常适用对象广泛且可以反复适用，影响面较广，更需要接受合法性监督。在行政协议案件中一并审查规范性文件，及时审查、纠正不合法的规范性文件，对于提高依法行政水平、从根源上预防行政争议等具有重要意义。

【问题】17：当事人的行为已经构成情节较重情形的，可否再适用《治安管理处罚法》第十九条的规定减轻或者不予处罚？（提问人：湖北省武汉市中级人民法院行政审判庭李丽）    

【答疑意见】：

我们认为，是否同时适用上述条文应当根据具体情形把握。我从三个层次说明：

第一，“情节较重情形”与“减轻或者不予处罚情形”并不矛盾。治安管理处罚法第19条规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的;（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的;（三）出于他人胁迫或者诱骗的;（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的;（五）有立功表现的。”上述规定中除第一项“情形特别轻微的”属于从情节角度判断是否减轻处罚或者不予处罚外，其他四项均系以违法行为人是否存在所涉具体情形为标准，主要以主观意识状态为导向。这与治安管理处罚法其他法条所指的“已经构成情节较重情形的”以结果为导向，并不矛盾。

第二，本条第一项“情节特别轻微的”情形，与其他四项是并列关系。只要符合其中一项，均可以减轻或者不予处罚。“情节较重情形”与“减轻或者不予处罚情形”适用范围不同，存在同时适用的可能。“情节较重情形”体现和分散在治安管理处罚法的多个条文。“情节较重情形”与治安管理处罚法第19条第2项到第5项的考量标准不同，前者更倾向于违法行为的严重性、客观性，后者则更多是以违法行为人主观状态性及其行为后果为标准。“情节较重情形”与“减轻或者不予处罚情形”之间适用情形不同，相互之间并不冲突，可以同时适用。

第三，公安机关同时适用上述规定的，人民法院应当依法予以支持。实践中，有的违法行为构成了法定的情节较重情形，但行为人在行为当时或者其后存在治安管理处罚法第19条第2至4项规定的减轻或者不予处罚情形，公安机关可以依法权衡该行为的社会危害性与减轻、不予处罚的教育引导价值，综合考虑后作出相应判断。在这种情况下，公安机关权衡维护社会治安秩序、保障公共安全，教育与处罚相结合作出处罚决定，更有利于公安机关依法履行治安管理职责，维护社会治安秩序，人民法院应当依法予以支持。    

【问题】16：《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四条、第五条规定的“违法行为地”如何理解？（提问人：河南省高级人民法院行政审判庭马传贤）

【答疑意见】：

我们认为，交通技术监控设备记录的违法行为，以“违法行为发生地”为“违法行为地”，并以“违法行为发生地”确定执法标准。通过公安机关交通管理部门互联网站、移动互联网应用程序等进行异地处理，不产生改变违法行为地及变更地域管辖的效果。具体可以从以下两个角度把握：

第一，2020年《道路交通安全违法行为处理程序规定》第5条第2款新增规定：“违法行为人在违法行为发生地以外的地方处理交通技术监控设备记录的违法行为的，处理地公安机关交通管理部门可以协助违法行为发生地公安机关交通管理部门调查违法事实、代为送达法律文书、代为履行处罚告知程序，由违法行为发生地公安机关交通管理部门按照发生地标准作出处罚决定。”结合上述规定，对于交通技术监控设备记录的交通违法行为，一般只有违法行为发生地的公安机关具有执法管辖权。处理地公安机关交通管理部门协助违法行为发生地公安机关进行相关处理。这是为行政相对人提供通道便利的便民举措，并不因该协助行为而取得对违法行为的执法管辖权。    

第二，行政执法管辖中的地域管辖，应当坚持法定职权原则和属地原则。行政处罚法第22条规定，行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律，行政法规，部门规章另有规定的，从其规定。行政执法的管辖原则亦是如此。一般来说，行政主体的地域管辖权与其法定职权的空间范围相一致，适用于所有的行政执法和行为。非因法定事由，不能以扩大解释的方式突破地域管辖规定。

【问题】15：行政相对人在行政协议中与行政机关约定排除行政复议，产生争议之后，又向复议机关申请行政复议的，人民法院应当如何处理？（提问人：浙江省高级人民法院行政审判庭朱秀华）

【答疑意见】：

修订后的行政复议法将行政协议纳入行政复议范围。司法实践中，有的行政机关和行政相对人在行政协议中约定排除行政复议，对于该约定的效力，存在不同认识。

我认为，对于行政相对人在行政协议中约定排除行政复议程序的，一般不宜认可其法律效力。主要理由是：

第一，从法理上看，行政复议申请权是一项公法救济权利，不能由当事人通过合同约定方式预先排除。

第二，是否受理行政复议案件，应当看是否符合行政复议法的法定受理条件。人民法院在诉讼中审查行政复议行为是否合法，也是依据上述规定。当事人针对行政协议申请复议，只要符合行政复议法第30条规定的受理条件，复议机关就应当依法受理。

第三，对于行政机关而言，与相对人约定排除行政复议实际上意味着也排除了复议机关的监督，这是不符合行政复议法的立法宗旨的。    

第四，在法定复议前置情形下，行政协议当事人约定排除行政复议，可能间接导致行政相对人无法通过行政诉讼获得救济。

第五，行政协议作为公法协议，其协议效力具有“外溢性”。

行政协议当事人即使约定排除行政复议，但行政协议当事人之外与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织仍然可以申请行政复议，从而使行政协议争议进入行政复议程序。

【问题】14：对复议机关自行撤销行政复议决定的决定不服，复议申请人能否提起行政诉讼？（提问人：云南省高级人民法院行政审判庭赵学军）

【答疑意见】：

我认为，复议机关自行撤销复议决定属于行政行为，复议申请人不服的，可以依法提起行政诉讼。

我从以下几个方面说明：

第一，复议机关自行撤销行政复议决定，实际上是作出了一个否定原行政复议决定的新的行政行为。复议机关自行撤销复议决定，既可能符合复议申请人的请求，也可能不符合复议申请人的请求。只要对复议申请人的权利义务产生实际影响，复议申请人就可以提起行政诉讼。

第二，除行政复议申请人外，复议机关自行撤销行政复议决定，导致对第三人权利义务产生不利影响的，第三人也有权提起行政诉讼。

第三，复议机关自行撤销行政复议决定后，该行政复议决定自始不产生效力。行政复议机关应当及时作出新的复议决定。行政复议机关不履行相关法定职责的，当事人有权提起行政诉讼。当然，相关主体也可选择等新的行政复议决定作出后，如对新的行政复议决定不服，再行提起行政诉讼，以减少诉累，避免重复诉讼、循环诉讼，更好贯彻“一争议一诉”。    

【问题】13：上级行政机关制定了严于法律、法规的行政处罚程序规定，下级行政机关作出行政处罚时未达到规定的要求，行政相对人以此为由请求撤销处罚决定，人民法院应当如何处理？（提问人：河南省洛阳市中级人民法院环境资源审判庭任海霞）

【答疑意见】：

上级行政机关制定的更严的行政处罚程序规定，合法有效的，可以作为审理行政案件的参考。

主要理由是：

第一，上级行政机关制定的更严的行政处罚程序规定，是行政机关的自我加压，是严格公正文明执法的要求。行政执法机关除了严格遵守法律、法规、规章之外，还要严格遵守上级机关基于层级监督职责而制定的更严的规定。行政执法行为不仅要做到合法，也要做到合理、适当，符合比例原则。

第二，人民法院审查行政行为的合法性，应当依照行政诉讼法规定，以法律、法规为依据，以规章为参照。对于规章以下规范性文件，人民法院经审查认为，符合法律、法规、规章规定的，可以参考。

第三，在诉讼中，当事人认为行政行为所依据的规范性文件不合法的，可以依据行政诉讼法第53条、第64条的规定，请求在行政诉讼中一并审查规范性文件。人民法院认为存在与上位法抵触等情形的，可以不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。

【问题】12：行政机关不作为和第三人共同致害情形下，受害人在行政诉讼中提出民事赔偿和行政赔偿的，如何具体适用法律规定？（提问人：北京市门头沟区人民法院行政审判庭陈杰）    

【答疑意见】：

在公权力行为与私人行为共同侵权导致损害结果发生的国家赔偿案件中，往往涉及到国家赔偿法与民法典中关于侵权责任相关规定的竞合适用关系。在这种情形下，赔偿责任的法律适用，实践中有三种途径：

一是穷尽民事救济途径。通常相对人应当先通过民事救济途径求偿，仅在穷尽其他求偿手段无法得到赔偿时，方可提起国家赔偿。

二是国家先行赔偿途径。通常应当先由国家机关赔偿全部损失，再由国家机关向民事侵权主体追偿；或者先寻求国家赔偿，不能完全填补损害的，再通过民事赔偿解决。

三是份额责任途径。通常由人民法院根据具体案情确定行政机关的责任份额，判令行政机关赔偿相应的损害。

我认为，对于行政机关不作为与第三人共同侵权的案件，同时涉及国家赔偿责任和第三人的民事赔偿责任，存在不同性质的责任，即国家赔偿责任与民事侵权责任的竞合。如果由行政机关以国家财政负担本应由第三人承担的私法责任，不符合公平原则；如果由第三人承担本应由国家财政负担的损失，也有违民法典中关于过错责任原则的规定。据此，我认为应当从两个方面把握：

一方面，怠于履行法定职责的行政机关应当根据其违法程度和不作为的原因力大小承担国家赔偿责任。即，根据《最高人民法院关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》规定的“公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程中和结果中所起的作用等因素”，人民法院可以根据行政机关发生过程中和结果中所起作用确定其责任份额。    

另一方面，实施殴打、虐待等侵权行为的第三人应当根据其过错程度和侵权行为的原因力大小承担民事责任。即，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第24条的规定，由于第三人行为造成公民、法人和其他组织损害的，由其承担单独赔偿责任。在第三人赔偿能力不足，无力承担或者下落不明，行政机关又未尽到保护、监督、救助等法定义务的，人民法院应当根据行政机关不作为在损害发生和结果中作用的大小，确定其责任份额。

【问题】11：行政机关未依法送达行政决定,但有充分证据证明原告知道该行政决定内容的，原告对该行政决定提起行政诉讼的，如何计算起诉期限？（提问人：四川省成都市中级人民法院行政审判庭曹巍）

【答疑意见】：

行政诉讼法第46条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月提出。行政机关依法作出行政决定并送达的，送达之日即为“知道或者应当知道作出行政行为之日”。行政机关未依法送达行政决定的，应当自公民、法人或者其他组织实际知道或者应当知道之日起计算。

对于这个问题，我从三个方面说明：

第一，书面的行政决定，一般须送达后才能对行政相对人产生效力。作出书面行政决定的意思表示必须由作为表意人的行政机关依法向行政相对人明示，该书面行政行为内容才能对该相对人发生法律效力。

第二，对于书面决定以外的行政行为，例如行政事实行为（强制拆除等行为），因其常常没有履行送达程序，根据行政诉讼法第46条、行政复议法第20条第1款的规定，其起诉期限或者申请复议期限，应当自实际知道或者应当知道该行政行为之日起算。    

第三，对于书面行政决定应当区分两种情况处理：1.如果存在数个行政相对人，而行政机关仅向其中部分人送达，则该行政决定仅对受送达的人发生法律效力，并开始计算起诉期限；对未依法送达的其他相对人而言，该行政决定尚未发生法律效力，不能开始计算起诉期限。类似的情况，可以参考《行政复议法实施条例》第15条第2款的规定，“行政机关作出具体行政行为，依法应当向有关公民、法人或者其他组织送达法律文书而未送达的，视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为。”2.对于实际知道或者应当知道的事项，一般由行政机关承担举证责任。对于利害关系人而言，因其并非应当依法送达的对象，应当从其实际知道或者应当知道行政行为之日开始起算起诉期限。

【问题】10：复议机关作出行政复议调解书，复议申请人或者第三人未按调解内容履行，复议机关可否向人民法院申请强制执行？（提问人：湖南省高级人民法院行政审判第一庭谷国艳）

【答疑意见】：

要正确区分由复议机关依法强制执行和申请人民法院强制执行两种情形。目前，新修订的《行政复议法》第73条第1款增加了当事人经调解达成协议的，复议机关应当制作复议调解书的处理方式规定。明确了复议调解书经各方当事人签字或者签章，并加盖复议机关印章，即具有法律效力。该法第78条第3项进而规定，申请人、第三人逾期不起诉又不履行复议调解书的，由复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。这是有关复议调解强制执行方式的专门规定。    

第一类情形为复议机关依法强制执行。其前提是复议机关拥有法定行政强制执行权，主要指如果法律规定行政机关在具体情形下可以依法实施强制执行，同时这个行政机关又依法履行复议职责（如海关、税务等），那么其作为复议机关，也具有相应的行政强制执行权。相关争议是，如何看待法律明确规定作出原行政行为的行政机关（复议被申请人）有法定行政强制执行权而未规定复议机关相应权力，如何执行复议调解书？我认为，考虑到复议机关作出维持复议决定时可由被申请人依法强制执行、复议期间不停止执行等规定，若复议调解书一律由复议机关申请法院强制执行，容易增大公共成本。如何推进相关执行，需作进一步研究。

第二类情形为复议机关申请人民法院强制执行。涉及到复议申请人、复议被申请人、第三人和复议机关、人民法院等多个主体，因目前缺乏针对复议调解书如何强制执行的具体程序性规定，宜参照现行法律有关行政机关申请人民法院强制执行行政行为的规定操作。对此，《行政强制法》第五章“申请人民法院强制执行”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉法解释》）第十二节“执行”规定可作为主要程序参考。

总之，复议调解书的各方当事人有积极履行的义务。如果复议申请人、第三人违反相关义务，复议机关应当在法定期限内主动强制执行或者申请人民法院强制执行；如果复议申请人违反相关义务，复议机关应当按照《行政复议法》第83条规定作出处理。

【问题】09：行政机关对违法行为立案多年后严重超过法定期限作出行政处罚决定，相对人起诉到人民法院后，人民法院对行政处罚决定的合法性及效力如何评价？（广东省深圳市中级人民法院行政审判庭王惠奕）    

【答疑意见】：

行政处罚是行政机关代表国家惩处违法行为，追究行政违法行为当事人行政责任的一种重要方式，其功能作用是维护行政管理秩序，实现行政管理目的。《行政处罚法》第36条第1款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”《治安管理处罚法》第22条第1款规定：“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。”行政机关对相对人的违法行为立案后，应当依法及时作出行政处罚决定，让社会秩序尽快归于稳定，此为法之安定性的要求。《行政处罚法》第60条规定：“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。”《治安管理处罚法》第99条第1款规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。”该条第2款规定：“为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”

行政处罚的处理期限是行政程序法规制的重要内容之一，无正当理由超出法定期限作出行政处罚，即构成程序违法。在行政处罚超出法定期间的计算上，应该自受理之日或者立案之日起至处罚决定作出之日止，扣除应当扣除的期限（例如管辖权异议、专业检测、检验和鉴定、公告等）后得出的实际处理期限，进而判断是否超期和超期的严重程度。

对于超出法定期限作出行政处罚决定的合法性及效力问题，法律未作明确规定。《行政诉讼法》第74条第1款第2项规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。《行诉法解释》第96条第1项规定，处理期限轻微违法，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于《行政诉讼法》第74条第1款第2项规定的“程序轻微违法”。    

超期并非肯定或者否定行政处罚效力的唯一考量因素，最终的判断和选择同样也是基于法的安定性价值和行政法治的价值权衡。实践中要结合超过处理期限的时间长短，违法行为的性质、情节、社会危害程度，超过处理期限的原因与责任，是否存在第三人，是否影响公共利益与他人合法权益，相对人是否存在欺骗、贿赂等不正当手段逃避行政处罚或者不配合行政机关调查取证等因素进行综合判断。人民法院可以视情并结合原告的诉讼请求，对于相对人主张的超期处罚不能成立的，依法判决驳回诉讼请求；行政处罚轻微超期、一般超期，稳定的社会秩序尚未形成的，宜判决确认行政处罚违法而保留其效力；对于行政处罚严重超期，因处罚时稳定的社会秩序已经形成，其不再属于程序轻微违法或者一般违法情形，宜判决撤销行政处罚；行政处罚虽然存在严重超期，依法应予撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，则不得判决撤销。对于审判过程中发现的行政机关怠于行使职权而导致的超期处罚，人民法院可将违法违纪线索依法向有关部门移送。

【问题】08：用人单位在职工发生伤亡事故前始终正常缴纳工伤保险费，但发生伤亡事故当月因缴费期限未届满尚未缴纳当月工伤保险费或者因单位未及时缴纳而事后缴纳的，能否享受工伤保险待遇？（提问人：内蒙古自治区高级人民法院行政审判庭 王保保）

【答疑意见】：

首先，根据《工伤保险条例》第14条第1项规定精神，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。原则上不因用人单位缴费原因而阻却其被认定为工伤。我国所实行的工伤保险制度，其目的在于保障工伤职工的救治权与经济补偿权，促进工伤预防与职业康复，分散用人单位的用工风险。    

其次，用人单位应当依法依规缴纳工伤保险费用，否则有法定义务直接支付工伤保险待遇。《工伤保险条例》第10条第1款明确规定，“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”《社会保险法》第41条规定的“用人单位未依法缴纳工伤保险费用的情形”，包括用人单位未为职工参加工伤保险，自始未缴纳工伤保险费和用人单位为职工参加了工伤保险后未按时足额缴纳工伤保险费两种情形。《社会保险费征缴暂行条例》第10条第1款规定：“缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。”《工伤保险条例》第62条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因此，原则上只有用人单位按照所在地主管部门明确规定的法定缴费期限足额缴纳工伤保险费，才能由工伤保险基金支付相应的工伤保险待遇。对于用人单位自始不缴纳工伤保险费或者征缴部门催缴后仍不缴费等恶意欠缴的行为，由用人单位支付工伤保险待遇。

司法实践中，用人单位应当对其非故意不缴纳工伤保险费承担相应的举证责任，提供合理有说服力的证据，人民法院应当结合用人单位是否存在主观故意、欠缴工伤保险费的期限等因素进行严格审查，以维护职工的合法权益和工伤保险基金的安全。    

【观点来源】：最高人民法院：“行政审判讲堂”第六期答疑实录

【问题】07：建筑企业对所承包的建设项目按项目参保后未及时更新申报用工名单，发生工伤的劳动者不在建筑企业申报的用工名单内，但劳动者确实是在该建筑项目参保时段内、参保的建筑工地上发生了工伤，能否请求社会保险基金支付工伤保险待遇？（山东省高级人民法院行政审判庭温贵能）

【答疑意见】：

根据人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部〔2014〕103号）第1条的规定，建筑施工企业应当依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应当按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。该意见第5条规定，建筑施工企业应当依法与其职工签订劳动合同，加强施工现场劳务用工管理。施工总承包单位应当在工程项目施工期内督促专业承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账,对项目施工期内全部施工人员实行动态实名制管理。施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或者记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。相关方面应当积极提供有关证据；按规定应当由用人单位负举证责任而用人单位不提供的，应当承担不利后果。    

据此，原则上社会保险基金支付工伤保险待遇应当以花名册为准；建筑企业主张不在花名册的职工伤亡确系因工作时间、工作地点、工作原因造成的，应当承担举证责任；建筑企业不能举证的，工伤保险待遇应当由建筑企业支付。建筑企业对项目施工期内全部施工人员未实行动态实名制管理的，也应当承担相应的责任。

总之，职工花名册之外的劳动者发生工伤后能否请求社会保险基金支付工伤保险待遇的问题，应当考虑职工花名册之外的劳动者是否符合项目参保时间、范围，是否实际参与了参保项目的施工，是否可以依据上述规定确定劳动关系或者事实劳动关系等因素，结合具体案件的证据、事实等实际情况，依法予以处理。

【观点来源】：最高人民法院：“行政审判讲堂”第六期答疑实录

【问题】06：集体土地承包经营权人将土地出租给他人种植苗木，在苗木的所有权人已经与征收单位通过签订协议方式解决了苗木补偿费用的情况下，土地承包经营权人是否有权对行政机关强制清除地上物的行为提起诉讼?（江西省景德镇市中级人民法院行政审判庭程丽君）

【答疑意见】：

判断土地承包权人是否有权起诉的法定标准之一，系行政机关强制清除地上物的行为是否对其权利义务产生实际影响。一方面，《行政诉讼法》第2条第1款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。另一方面，《行诉解释》第3条第1款第8项将“行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的”规定为该款所列举的“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉”的情形之一。土地承包经营权人基于承包合同持有承包经营权证，享有集体土地合法物权；同时，其作为出租人又与土地承租人之间形成租赁法律关系。针对行政机关强制清除地上物的行为提起诉讼，相关诉权的考量要综合审查起诉人的原告主体资格、起诉时机、起诉主张的权利类型和诉讼请求等要素，其中最为核心的标准系对其合法权益是否明显产生实际影响，这种实际影响一定程度上也可以解读为是否具有“利害关系”。    

我认为，如果土地承包经营权人对苗木具有合法权益且受到强制清除地上物影响的，有权依法提起诉讼；如果土地承包经营权人对苗木不具有合法权益，仅是对后续的行政机关占用土地行为不服，且强制清除地上物行为和占用土地行为属于两个可分的不同行政行为时，人民法院应当释明，要求起诉人变更诉讼请求，引导其针对可能存在违法占用土地的行为起诉，起诉人拒绝变更的，人民法院可以裁定驳回起诉。此外，除承租人种植的地上苗木外，有证据显示土地承包经营权人已经足额获得了其作为集体经济组织成员的承包权益和其他合法权益的补偿，且已实际交付土地，其又针对上述行政行为提起诉讼，亦可视为“对其合法权益明显不产生实际影响”，人民法院不予支持。

【问题】05：工伤保险中有关工作原因、工作时间和工作场所的认定如何把握？（提问人：西藏自治区高级人民法院行政审判庭 白玛旺姆庭长）

【答疑意见】：

依据《社会保险法》第36条、《工伤保险条例》第1条之规定精神，工伤认定应当围绕工作原因开展，工作场所、工作时间是工伤认定的辅助要素，在工作原因无法查明时，工作场所、工作时间可以用来推定是否属于工作原因。对于用人单位安排职工居家办公的，有充分证据证明职工在工作时间确因工作原因受到事故伤害的，不应因在家工作而影响工伤认定。对于利用微信、电话、邮件等现代通讯方式进行简单沟通，具有偶发性和临时性，未影响劳动者生活休息的，不应视为工作状态。    

第一，对工作原因的认定，应当考虑是否属于工作或者作为工作安排的活动、是否属于履行工作职责、是否受用人单位指派、是否与工作职责有关、是否基于用人单位的正当利益、是否属于工作期间在合理场所解决必需的基本需求等因素。

第二，对工作时间的认定，应当考虑是否属于法律规定的或者用人单位要求职工工作的时间。包括但不限于：

（一）劳动合同约定的工作时间；

（二）用人单位规定的工作时间；

（三）法律规定的工作时间；

（四）完成用人单位临时指派或者特定工作任务的时间；

（五）加班时间。

第三，对工作场所的认定，应当考虑是否属于与职工工作职责相关的区域以及因履行工作职责所需的合理区域。包括但不限于：

（一）用人单位能够对从事日常生产经营活动进行有效管理的区域；

（二）职工为完成某项特定工作所涉及的单位以外的相关区域；

（三）职工因工作来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域。

【问题】04：在国有土地上房屋征收补偿过程中，如何保障房屋被征收人的补偿方式选择权？（提问人：北京市海淀区人民法院黄志勇）

【答疑意见】：    

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第21条第1款规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。”此规定明确了被征收人对补偿方式依法享有选择权。被征收人与行政机关协商一致后，也可以确定形式多样的补偿方式。被征收人主张用以产权调换房屋的地段、面积、户型、环境等不符合法定要求或者明显不合理，变相侵害其补偿方式选择权的，行政机关应当就产权调换房屋的合法性、合理性予以说明，并提供证据证明产权调换房屋确定的补偿价值不低于被征收房屋的价值。被征收人应当依法、及时行使补偿方式选择权。行政机关作出补偿决定时，可以要求被征收人在合理期限内对补偿方式作出选择；被征收人拒绝选择的，行政机关可以选择对被征收人最为恰当的补偿方式。

【问题】03：行政机关依据另一行政机关出具的回复函作出行政处罚后，行政相对人对该函不服提起行政诉讼的，人民法院应当如何处理？（提问人：浙江省高级人民法院行政审判庭赵宇航）

【答疑意见】：

此问题难以一概而论，要根据回复函的具体内容、外在表现、法条规定等因素作出综合判断，避免“一刀切”。

第一，要结合《行政诉讼法》第12条、第13条以及《行诉法解释》第1条、第2条相关规定从正反两面对回复函所涉行政行为类型作出评价判断，确定其是否属于行政诉讼受案范围。

第二，对依据上述规定难以直接作出定论的，应当紧紧围绕对当事人权利义务是否直接产生实际影响展开分析。“影响”有直接间接之分，且存在动态发展可能，对“实际影响”的判断较为复杂，在实践中易引发争议，需考虑影响的具体权益、影响持续的时间（起始至终结）、可以排除影响的法定路径等因素。    

第三，就行政机关出具回复函而言，如该函作为另一行政机关执法的重要事实依据，对执法结论具有重要影响，一般可认定回复函对权利义务具有实际影响。但行政相对人对该回复函不服的，并非一律要通过诉讼解决，需考虑影响是否直接、诉讼时机是否成熟等因素。如该函仅是行政机关之间的内部沟通材料，则因其具有内部性而不可诉。特殊情形下，如果有证据证明行政相对人以公开途径获取该函，内容已外化，则可诉。

【问题】02：当事人对人民法院作出的是否准予执行裁定有异议，如何寻求救济？（提问人：海南省高级人民法院行政审判庭许建刚）

【答疑意见】：

是否准予执行裁定分为行政诉讼环节和行政非诉执行环节两种情形。在行政诉讼环节，依据《最高人民法院关于行政机关申请法院强制执行维持或驳回诉讼请求判决应如何处理的答复》（〔2013〕行他字第11号），人民法院判决驳回原告诉讼请求后，行政机关申请人民法院强制执行，对法律未授予行政机关强制执行权的符合法定条件的申请，人民法院可以作出准予执行的裁定；反之可以作出不准予执行裁定。在行政非讼执行环节，人民法院针对行政机关依据《行政诉讼法》第97条规定提起的强制执行申请（公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行），有权依据《行政强制法》第58条第2款、《行诉法解释》第160条第1款、第2款有关规定，作出是否准予执行裁定。当事人如有异议，有权采取下列方式寻求救济；

（一）对不准予执行裁定的救济。根据《行政强制法》第58条第3款、《行诉法解释》第161条第2款之规定，行政机关对不准予执行裁定有异议，可以自收到裁定书之日起十五日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当在收到复议申请之日起三十日内作出裁定。    

（二）对准予执行裁定的救济。一是行政相对人可向人民法院申诉。根据《行政诉讼法》第92条规定精神，行政相对人如果不服准予执行裁定，可向作出准予执行裁定的原审法院或者其上级法院申诉，原审法院办理部门及其工作人员认为该裁定违反法律规定的，应当报请院长提交审判委员会讨论决定（可撤销裁定或者重新作出）；上级法院也可将相关情况反馈下级法院或者提出纠正意见，由下级法院通过上述程序处理。

二是行政相对人可向人民检察院申诉。根据《行政诉讼法》第93条、《人民检察院行政诉讼监督规则》（高检发释字〔2021〕3号）第109条规定精神，行政相对人可以向原审法院的同级人民检察院申请检察监督。人民检察院认为人民法院作出的是否准予执行裁定违反法律规定的，应当向同级人民法院提出检察建议。根据最高人民法院（2022）最高法行他1号答复精神，上述是否准予执行裁定不属于可以申请再审的裁定。

【问题】01：人民法院审理行政赔偿诉讼案件，对查明的未包含于当事人诉请中的应赔事项，是否有权一并作出处理？（提问人：广西壮族自治区高级人民法院行政审判庭 戴声长）

【答疑意见】：

国家赔偿制度主旨在于救济公民、法人或者其他组织因公权力违法所受侵害，使受损权益得以恢复和弥补。行政赔偿诉讼重在解决行政机关是否承担、如何承担赔偿责任争议。行政赔偿诉讼有别于一般民事诉讼的明显特征之一，即行政法官对相关行政行为及侵害后果可全面审查，并不完全拘泥于当事人诉求本身。其主要目的在于实质性化解争议，减少当事人诉累，尽可能一次救济到位。同时，司法实践中需要注意以下两点：    

一是做好当事人释明引导工作。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉法解释》）第68条第2款，以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第13条第2款第3项规定精神，当事人单独或者一并提起行政赔偿、补偿诉讼的，应当有具体的赔偿请求和受损害的事实根据，具体的赔偿、补偿事项以及数额。上述规定的主旨在于避免当事人过于笼统地提出赔偿请求，使案件审理缺乏针对性，且根据《行政诉讼法》第38条第2款之规定，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。但是，基于当事人认知和案件复杂性，人民法院要根据案件审查情况正确释明引导，不宜片面以上述规定为由，对相关案件不予立案或者对已查明的诉求外其他损失视而不见。

二是在尊重当事人意愿的基础上，坚持全面审查。司法实践中，既要考虑给付标准、数额、方式的合法性，也要考虑救济被侵权人权益的合理性。对已经查明的诉求外应当赔偿事项，在立案阶段经释明当事人不愿追加，或者在审理阶段其明确表态要另行寻求救济的，人民法院可不作处理。