美国半导体制造及先进计算出口管制新规对中国半导体投资的影响与应对（一）

美国商务部工业与安全局（Bureau of Industry and Security，以下简称为“BIS”）近期公布了一项出口管制条例（Export Administration Regulation，以下简称为“EAR”）的修正案（以下简称为“新规”），将对中国半导体企业的发展及与之相关的投资活动产生广泛影响。本系列文章将在回顾新规规定的基础上，分析新规将对中国半导体领域企业采购和销售业务的开展，以及对财务投资人的投前决策和投后管理可能产生影响，并就中国半导体企业及财务投资人应当采取的应对策略提出建议。

作为该系列文章的第一部分，本文重点回顾了新规中的主要内容，特别关注新规对于中国企业获取特定半导体物项的影响。具体而言，新规对半导体制造及先进计算的出口提出了新的管制要求，包括更新ECCN编码以增加受EAR管控的物项范围（以下简称为“受控物项”）、新设三项针对先进计算、超级计算机的外国直接产品规则、一项最终用途规则，以及增加对于美国人在中国从业的限制、更新了实体清单以扩大对中国现有半导体企业获取先进半导体技术和设备的限制力度。

第一部分 美国BIS新规

一、概述

美国商务部工业与安全局（BIS）于2022年10月7日发布了两项临时最终决定[1]，主要针对EAR中涉及先进计算集成电路（advanced computing integrated circuits）、超级计算机（supercomputer）和半导体制造设备（semiconductor manufacturing）的条款进行了修订，进一步限制中国在先进计算、半导体制造领域获得或使用美国产品及技术。

根据BIS的说明，新增出口管制措施是由于中国的军民融合战略正在消除部分技术在军用、民用和商用部门之间的使用壁垒，以先进计算和人工智能为代表的先进技术被用于提高军事决策效率与准确性，进而威胁美国国家安全。基于此，新规对需要申请获得许可证的技术和产品范围采取了非常宽泛的解释，对于任何无法确定是否处于受管制范围内的产品或服务，均应向BIS提出许可证申请。

除与临时通用许可（Temporary General License，以下简称为“TGL”）相关的部分可能受意见征求情况影响而被推迟至2023年4月7日实施，新规其他各部分分别于2022年10月7日、14日、21日分阶段、分批生效，主要内容包括对原商业管制清单（Commerce Control List，以下简称为“CCL”）受控制的物项范围进行了增加和更新、对美国人（U.S. Persons）特定行为的限制、对最终用途原则的更新等。其中，与半导体制造设备领域有关的部分条款于10月7日起最早生效，并已经对商科磊（KLA）[2]、AMAT[3]等半导体设备供应商或生产厂商在中国开展业务造成实际影响。

值得提示的是，新规主要针对中国先进计算、超级计算机、半导体制造领域，新规将要求所有向中国出口、再出口或境内转卖受控物项以及与这些行业有关的硬件、软件和技术的公司均应确定他们的一些交易现在是否需要获得BIS的许可，并根据新规评估美国出口管制的风险。

二、新规的主要内容

（一）商业控制清单(CCL)

CCL主要针对受控物项的出口(export)、再出口（reexport）及（境内）转卖/转让（(in country) transfer）进行管制，而BIS所认定的“出口”概念系指针对美国原产产品或技术的所有流转，通常需同时考察产品的最终用户或最终用途，即美国原产产品或技术不可以通过任何流转被禁运对象所用。再出口是指由美国出口至第三国的产品，又从第三国再出口至其他国家。（境内）转卖指自美国出口的产品，在美国以外的第三国境内进行转让。

1.新增受控物项并对原有ECCN编码进行调整

新规在原有CCL的范围内，对出口管制分类编码（Export Control Classification Number，以下简称为“ECCN”）进行了调整，并新增了部分受控物项，具体可见附件[4]。根据EAR的规定，修改后的ECCN基于地区稳定（Regional Stability，RS）原因，就向中国出口相关物项实施管控；同时基于反恐怖主义（Anti-terrorism，AT）原因，就向部分被列入《商业国家列表》（Commerce Country Chart）[5]的国家出口相关物项进行管控。

(1) 新增受控物项

值得关注的是，美国本次新增的受控物项涵盖了有形的设备硬件和无形软件，从各方面限制了中国企业在先进计算领域获得相应技术或设备的能力。其中：

i. ECCN 3A090控制的集成电路：

• 满足特定标准——图形处理单元 (GPUs)、张量处理单元（TPU）、神经处理器、内存处理器、视觉处理器、文本处理器、协处理器/加速器、自适应处理器、现场可编程逻辑器件（FPLD）和特定应用集成电路（ASIC）。
• ECCN 3A090控制的是特定高性能集成电路，这些集成电路具有或可编程为在向或自非易失性存储器的集成电路的所有输入和输出上具有600 GB/s或更高的总双向传输速率。

ii. ECCN 4A090控制的是包含性能超过3A090所述集成电路的计算机、电子装备和组件。

iii. ECCN 4D090控制的是为生产(production)或开发(develop)4A090中所述的计算机、电子装备和组件而专门设计，或可经修改而适用于上述生产或开发的软件。

iv. ECCN 3B090 控制的半导体设备

• 针对尚未被ECCN 3B001控制，因此是特定设计的零件、部件和配件。这些设备可能用于生产现在受ECCN 3A090控制的集成电路，包括各种高性能电镀和化学气相沉积工艺以及用于制造金属触点的工艺。

用于开发、生产或使用3A090和3B090物项的软件和技术现在也分别根据ECCN 3D001和ECCN 3E001受到出口和再出口到中国的管制。

(2) 更新原有受控物项

为了符合新增ECCN对于受控物项的规定，特别是为了使得原有的ECCN范围能够涵盖新增的3A090和4A090的规定，BIS对原有物项的管控范围也做了部分修正，使得达到或超过新ECCN性能水平的ECCN编码相关的技术和软件也基于地区稳定原因而被修改，包括如下：

• 与3A090和3B090相关的3D001中的软件；
• 与3A090或3B090相关的3E001中的技术；
• 与4A090或4D090相关的4E001中的技术；
• 达到或超过3A090或4A090性能水平的5A992物项；
• 达到或超过3A090或4A090性能水平的5D992物项。

以对3D001和3E001的修改为例，新规将3D001修订为“为生产或开发3A001.b至3A002.h、3A090或3B（3B991和3B992除外）的产品而专门设计的软件”，将3E001修订为“为生产或开发3A开头的ECCN物项（3A980、3A981、3A991、3A992或3A999除外）或3B（3B991和3B992除外）或3C开头（3C992除外）的产品的技术”，特别是将针对3E001基于地区稳定的管控范围增加至全球范围，使得该等软件从中国至全球任何国家的出口均将受到管制。上述修订扩大了EAR项下受控物项的范围。

同时，BIS在ECCN 3A991新增一个段落3A991.p（特定的高新能集成电路），并在ECCN 4A994新增段落4A994.l（计算机、电子装备、组件），以囊括性能未达到ECCN 3A090和ECCN 4A090所列标准的其他高性能芯片和计算机相关物项。其中，3A991.p涉及的是处理性能为8 TOPS级或更高算力，所有输入和输出的双向传输率（向非易失性存储器除外）合计为150 GB/s及以上的集成电路。这些新的受控物项不需要申请许可证，但管控措施将导致与这些物项有关的更多技术和软件触发适用于向中国出口和再出口的扩大的外国直接产品规则（如下文所述）。这将导致更多的外国生产的商品在某些情况下被认为是“受EAR的约束”。虽然根据BIS的分类，上述修改系基于反恐原因作出，即向支持恐怖主义的国家出口需要取得许可证，但同时它们也适用军事最终用途和最终用户规则，所以如果出口至中国、缅甸、白俄罗斯、以及在俄罗斯和白俄罗斯的全部最终用户，均需取得许可证。

从本次EAR的更新来看，受控物项仍然集中于CCL第3、4、5类（Category）的设备或技术，但是根据BIS的说明，尽管从实际角度出发，由于最新出口管制规则的技术参数主要涉及这些类目的产品，因此可能受控物项集中于第3、4、5类，但是从规则本身进行分析，任何满足（meets）或超过（exceeds）新的3A090或4A090所述技术参数的受控物项，都将受到最新出口管制规则的规制，并不局限于第3、4、5类。

2. 许可证制度一般规定

(1) 许可证审查标准

针对上述受到管制的物项，美国采取了较为严格的许可证申请和审核尺度。对于所有其他（技术）应用，BIS正在采用推定拒绝标准（Presumption of Denial Standard），即通过考虑审查产品的非商业使用以及用于军事的风险可能性，对产品进行审查许可，在申请者未能提供足够证据证明该商品最终用途的情况下，将推定拒绝给予出口许可证。

考虑到对半导体供应链的保护，BIS也设置了逐案审查（case-by-case basis）的许可证审核例外，即对于总部位于美国或与美国联盟的国家或地区（国别组为A:5或A:6）时，出口相关物项可以适用逐案审查的标准，但仍需结合相关物项的技术水平、用户情况和合规方案进行判断。因此，对于中国企业而言，就受控物项几乎无法适用逐案审查的标准申请出口许可证。

(2) 许可证例外

BIS设置了一定的许可证例外情形，基于特定原因，出口商可以享受许可例外。这些原因通常包括受控物项属于或被用于“加密产品、软件及技术（ENC）”、“民用最终用户（CIV）”、“设备及零部件维修和更换（RPL）”、“非受限的软件和技术（TSU）”、“政府、国际组织、根据化学武器公约进行的国际视察及国际空间站（GOV）”等，其中被使用最多的原因是ENC。

基于上述特定原因，针对不同类型的出口禁令（General Prohibitions），BIS又规定了适用上述特定原因的限制规定。比如：

• 对于CCL项下有ECCN编码而不能向特定国家出口或转出口受控物项，或适用最低美国成分（de minimis）的物项（即含有（incorporate）受管制的美国原产商品成分的外国商品、“捆绑”（bundle with）了受管制的美国原产软件的外国商品、“混合”（commingle with）了受管制的美国原产软件的外国软件以及“混合”了受管制的美国原产技术的外国技术），均可根据EAR第740节的规定适用相应的许可证例外情形；
• 对于适用外国直接产品（Foreign Direct Product Rule）的受控物项，则只有在不存在EAR第740.2节、第744.11节(a)项限制的情况下，才可根据第740节的规定适用许可证例外规定；
• 对于适用被拒绝的指令（denial order）的受控物项，则无法在任何情况下适用许可证例外。对于适用最终用户或最终用途（End Uses or End User）的受控物项，尚未明确适用许可证例外的情形。

但是对于本次新增ECCN物项，几乎可以忽略许可证例外情形。新增ECCN编码的许可证例外仅限于“设备及零部件维修和更换（RPL）”、“非受限的软件和技术（TSU）”、“政府、国际组织、根据化学武器公约进行的国际视察及国际空间站（GOV）”的情形；而针对ECCN 3B090及其在ECCN 3D001和ECCN 3E001的附属软件和技术的许可证例外仅限于GOV，换言之，如果维修或更换在中国受EAR管制的现有ECCN 3B090半导体制造设备，则也需要获得许可证，这极大地限缩了许可证例外的适用情形。

（二）外国直接产品规则

外国直接产品规则是指：当外国制造的产品同时满足外国直接产品规则所规定的产品范围和最终用户范围时，该等相关外国制造产品将受到EAR的管辖。具体而言，该等外国制造产品包括：(A)用特定的技术或软件在外国制造的直接生产的产品(含流程与服务)；或者(B)由(a)整个工厂（plant）或者(b)工厂的主要部件（major component）位于美国境外的工厂在美国境外生产产品，且工厂本身或工厂主要部件是用美国原产的技术或软件的直接产品。就“主要部件”而言，并没有明确定义，通常由BIS根据相应部件在生产流程中的作用和功能进行综合判断，这也为BIS的自由裁量预留了空间。一旦确认属于“外国制造直接产品”，则需通过评估该物项的分类、最终用户和最终用途，判断是否需取得出口许可证，或可适用许可例外。

本次EAR对原有外国直接产品规则也进行了更新，不仅扩张了以往基于实体清单的外国直接产品规则的适用范围，还新增了基于先进计算和超级计算机的外国直接产品规则。我们理解，这主要是因为BIS意识到许多新的受控和即将受控的全球制造的物品不是美国原产地的，所含的美国受控成分低于最小值，因此也不受EAR的约束。

1.实体清单的外国直接产品规则

BIS在EAR第734.9(e)(2)条增加了脚注4（Footnote 4）[7]，同时指定了已经被列入实体清单的28家中国企业适用该脚注4。根据BIS的说明，脚注4中涉及与超级计算机及有关的活动(supercomputer related activities)或先进集成电路(advanced integrated circuits)。

虽然被列入脚注4的企业本来就已经在实体清单中，但是如果被进一步列入脚注4，则意味着，原本非美国原产且美国成分低于最小值的物项在实体清单的外国直接产品规则生效前是可以与这28家中国企业交易，但是在实体清单的外国直接产品规则生效后将面临受限。

实体清单的外国直接产品规则涉及18个ECCN（3D001，3D991，3E001，3E002，3E003，3E991，4D001，4D993，4D994，4E001，4E992，4E993，5D001，5D002，5D991，5E001，5E002，5E991），包括用于生产或开发半导体和相关材料、生产和加工设备及其零部件的技术和软件；一些计算机和使计算机工作的相关软件；电信设备及其零部件；以及信息安全（加密）软件和技术。

实体清单的外国直接产品规则旨在进一步限制这些实体获得外国生产的芯片或产品。根据该规则，（i）如果非美国物项是某些受控的美国技术或软件的直接产品或使用这些技术或软件的设备生产的，则现在也将受到EAR约束，并且如果出口、再出口或在国内转让给列入脚注4的实体，则需要取得BIS许可证；（ii）非美国物项如果是由位于美国境外的任何工厂或工厂主要部件生产的且是受控软件或技术的直接产品，则现在也将受到EAR约束。换言之，只要芯片是在用这18个ECCN编码的美国技术或软件的直接产品的设备上制造的，则将该芯片提供给列入脚注4的实体就是违反美国法律的。

实体清单的外国直接产品规则适用的不仅仅是列入脚注4的实体是收货人的情形，而是适用于列入脚注4的实体是交易的任何一方，包括采购方、中间收货人、最终收货方、最终用户。因此，以下均适用该规则：(A)知晓美国境外生产产品被用于生产或开发实体清单下被指定为“脚注4”的任何实体生产、购买或订购的任何零件（parts）、部件(component)或设备（equipment），或者(B)知晓实体清单下被指定为“脚注4”的任何实体是交易方，包括作为采购方、中间收货人、最终收货人、最终用户。

针对上述28个主体的规则与华为实体适用的规则基本一致，主要区别在于特定软件/技术的数量从16个进一步增加至18个（增加了与加密相关的软件和技术：5D002和5E002），进一步拓宽了可能适用的物项范围。

2. 先进计算的外国直接产品规则

新规设立了针对先进计算的直接产品规则，针对的是被规定在ECCN 3A090、4A090的非美国物项，或满足或超过ECCN 3A090或ECCN 4A090性能标准的被列入CCL其他类目的集成电路、计算机、电子组件或部件。

先进计算的外国直接产品规则将管控范围扩大到其他以中国为目的地的外国生产的物项。管控的物项是以相关ECCN的技术或软件生产或由位于美国境外的工厂或工厂主要部件以受控软件或技术加以生产，规定于EAR第734.9节(h)项下，具体管控产品范围如下：

(A) 受控软件或技术的直接产品，受控软件或技术的ECCN编码为3D001，3D991，3E001，3E002，3E003，3E991，4D001，4D090，4D993，4D994，4E001，4E992，4E993，5D001，5D002，5D991，5E001，5E991，5E002；或者

(B) 由位于美国境外的任何工厂或工厂主要部件生产且该工厂或工厂的主要部件源于受控软件或技术，受控软件或技术的ECCN编码为3D001，3D991，3E001，3E002，3E003，3E991，4D001，4D090，4D993，4D994，4E001，4E992，4E993，5D001，5D991，5E001，5E991，5D002，5E002。

因此，如果企业出售的非美国物项属于上述范围且是上述ECCN项下受控物项的直接产品，则一定要注意其最终用途，即如果涉及如下最终用途，则均需取得BIS许可证[8]：

(A) 如果出口商知晓该外国产品的目的地是中国，或将被整合入任何不属于EAR99物项，但目的地是中国的任何零件、部件、计算机（computer）或设备；或者

(B) 由总部位于中国的实体开发的、用于生产掩膜或集成电路晶圆或芯片的技术。

针对先进计算项下的外国直接产品规则，BIS单独设置了“认证”（Certification）的制度。即任何出口商、再出口商和转让方可以从供应商处获得一份书面认证，说明如果未来自供应商处采购的该物项最终目的地落入先进计算外国直接产品规则项下对最终用途的控制范围内，则该等物项将受到EAR的管制。该书面认证的模板规定在第734条补充附录3中。尽管目前对于认证的获取并非强制性的，但是如果出口商、再出口商和转让方未获得该等认证，则需要在对采购商进行尽职调查的过程中，就采购物项是否属于受控物项进行充分的说明。BIS希望通过设置该等认证制度，减少半导体行业内产品流传产生的尽职调查成本，但同时强调，该等认证并不应被视为免除了其他尽职调查的责任。

3. 超级计算机的外国直接产品规则

新规同时于EAR第734.9节(i)项新设了针对超级计算机的外国直接产品规则。根据EAR第772节的定义及说明，超级计算机是指一个在41,600立方英尺或更小范围内拥有100及以上双精度（64位）千万亿次或200及以上单精度（32位）千万亿次的集体最大理论计算能力的计算“系统”（System）。通常而言，“超级计算机”是具有数千个利用网络技术并行连接的紧密耦合的计算核高性能多机架系统，并且具有需要冷却元件的高峰值功率容量。它们主要用于计算密集型任务，包括科学和工程工作。超级计算机包括共享存储器、分布式存储器或两者的组合。

超级计算机的外国直接产品规则管控的产品类别范围与先进计算的外国直接产品规则略有差异，即：(A)受控软件或技术的直接产品，受控软件或技术的ECCN编码为3D001，3D991，3E001，3E002，3E003，3E991，4D001，4D993，4D994，4E001，4E992，4E993，5D001，5D991，5E001，5E991，5D002，5E002；或者(B)由位于美国境外的任何工厂或工厂主要部件生产且该工厂或工厂的主要部件源于受控软件或技术，受控软件或技术的ECCN编码为3D001，3D991，3E001，3E002，3E003，3E991，4D001，4D994，4E001，4E992，4E993，5D001，5D991，5E001，5E991，5D002，5E002。

但是，在最终用途方面，相较于先进计算，超级计算机的外国直接产品规则聚焦于超级计算机，要求：(A)知晓该外国产品将被用于设计、开发、生产、运营、安装(包括现场安装)、维护(检查)、维修、大修或翻新任何位于或目的地是中国的超级计算机；或者(B)知晓该外国产品将被整合入，或被用于任何位于或目的地是中国的超级计算机的任何零件（parts）、部件(component)或设备（equipment）的开发或生产。

由于该规则所涵盖的ECCN范围宽泛，导致一些功能强大的非美国生产物项均可能受到该规则影响，因此，需要交易方谨慎地去了解该物项在未来的任何时点是否会被纳入超级计算机，或用于开发或生产任何将用于超级计算机的部件、组件或设备，包括可用于各种项目的各种子组件。

在该规则下，适用第744.23节基于超级计算机最终用途的审查要求。不适用许可证例外。

(三)超级计算机及半导体制造的最终用途规则

1.最终用途及受控物项的范围

新规在EAR第744.23节新设了针对超级计算机及半导体制造设备的最终用途规则，包括一般禁令及额外告知禁令。基于额外告知禁令，BIS有权通过特定通知或在《联邦纪事》（Federal Register)上公布的对EAR的修正案告知任何人士，向某最终用户出口、再出口或境内转让任何收到EAR管制的物项需申请许可证。而根据一般禁令的规定，任何人均不可在知晓根据第744.23节规定的受控物项将被用于最终用途且没有获得许可证的情况下出口、转出口或在境内转让受控物项。

(1) 与超级计算机相关的最终用途规则

一般禁令针对超级计算机的规定如下：如果涉及如下产品类别在满足如下最终用途时，则需要取得BIS许可证。

• 最终用途：(A)任何位于或目的地是中国的超级计算机的开发、生产、使用、运营、安装(包括现场安装)、维护(检查)、维修、大修或翻新；或者(B)任何将被用于位于或目的地是中国的超级计算机的部件或设备的整合、开发或生产。

• 产品类别：(A)受EAR管制的集成电路，且其ECCN编码为3A001，3A991，4A994，5A002，5A004，5A992；或者(B)受EAR管制的计算机、电子设备或部件，且其ECCN编码为4A003，4A004，4A994，5A002，5A004，5A992。

对于涉及出口、再出口或在国内转让这些物项的出口商而言，需要确保上述物项不会被用于中国的超级计算机最终用途。

(2) 与半导体制造相关的最终用途规则

与超级计算机的最终用途规则相比，半导体制造相关的最终用途规则显得更为广泛、更为复杂。在一定程度上，半导体制造相关的最终用途规则将开发和生产符合特定标准的集成电路或半导体制造设备的中国公司置于实质上与实体清单上的实体类似地位，即使这些公司本身并未被列入实体清单，但只要其供应商知道是向这些中国半导体公司出口、再出口或（境内）转让任何受EAR项下的受控物项，都需要取得许可证。这对于半导体制造设备行业的公司来说是一个重大挑战，包括雇佣中国承包商为其半导体制造或测试设备零部件的公司均应关注这一要求。

一般禁令针对半导体制造的规定为：根据EAR第744.23节的规定，自2022年10月7日起，任何符合以下产品范围和最终用途标准的物品，在没有许可证的情况下，出口、再出口或（在国内）转让都需要许可证，具体分为如下3类：

值得注意的是，最终用户并未被特定为半导体Fab厂，而是指制造、测试和检测半导体的企业。

2. 许可证审核及例外

超级计算机及半导体制造的最终用途规则项下没有许可证例外的情况，所有出口、再出口及境内转让受控物项的行为均适用推定拒绝的许可证审核原则，仅针对总部位于美国或美国盟友(即国家分租为A:5或A:6)的国家采用个案审查的原则。因此，对于中国企业而言，申请获得个案审查的许可证审核原则将非常困难。

（四）针对美国人(US Persons)在中国从业的限制

美国BIS发布的影响最大的变化的新规则应属限制“美国人”。在中国进行某些支持开发或生产特定集成电路的活动，即使该物项本身并不涉及受到EAR管控，但其受到ECCN 3B090、ECCN 3D001（针对3B090）或ECCN 3E001（针对3B090）的管制，则无论其最终用户或最终用途如何，该美国人均需取得许可证。

该规则自2022年10月12日起生效。具体阐述如下：

1.美国人的范围

根据EAR第772.1条的规定，BIS认为新规所述的“美国人”应当包括：

• 任何美国公民（citizen）、美国永久居民外国人（a permanent resident alien，即绿卡持有人）或根据美国法律受保护的个人（a protected individual as defined by law），通常情况下指难民；
• 根据美国法律或美国境内任何司法管辖区组织成立的任何法人（包括外国分支机构）；以及
• 在美国境内的任何人（persons），包括但不限于任何自然人、实体、政府或政府机构、委员会、工会、社会组织或社团，无论其是否盈利。[9]

据此，尽管语义的表述上使用了“US Persons”，但是EAR所指的范围并不限于自然人，还包括任何符合EAR定义的实体，而BIS对符合上述条件的美国人在全球范围内实施的涉及受控制物项的所有行为均实施管制。举例而言，该定义将涵盖非美国公司的美国籍员工。

2. “支持”（support）行为的认定

第744.6节规定的受控行为是指禁止美国人为特定活动提供“支持”行为，EAR就“支持”的定义做出了专门规定，涵盖运输、传递、转让、为前述提供便利、提供服务等等。具体而言，“支持”包括以下情况：

i. 将任何不受EAR管制的物项从一个外国运输到另一个外国，且美国人知晓该物项将被用于第744.6节(b)(1)-(5)项所述的任何最终用途或最终用户，包括以任何方式向从外国或向外国发送（sending）或提供（taking）该等物项；

ii. 将任何不受EAR管制的物项在美国以外的国家内转移，且美国人知晓该物项将被用于第744.6节(b)(1)-(5)项所述的任何最终用途或最终用户；

iii. 为上述(i)(ii)中所提到的该等运输、传输或(境内)转卖提供便利；或

iv. 履行美国人知晓可能将帮助或有利于任何第744.6节(b)(1)-(5)项所述的最终用途或最终用户的协议、服务或雇佣行为，包括但不限于：订购、购买、移除、隐藏、存储、使用、出售、出借、处置、服务、融资、运输、货运代理或从事谈判。

据此，BIS对于美国人提供的“支持”行为均以美国人知晓受控物项将被用于特定的最终用途或最终用户作为前提，就最终用途和最终用户的范围，BIS在一般禁令项下和额外告知禁令项下做出了不同规定。

此外，值得注意的是，上述活动涉及的是“不受EAR管制”的物项，比如某些物项100%是中国产品，但是美国人不得将这些物项传送或转让给中国的Fab厂。这意味着，美国人很难在未获得美国许可证的前提下成为中国企业的核心研发人员。

3. 受控物项的范围

不同于CCL通过对受控物项赋予编码的方式进行明确规定，针对美国人的限制主要是通过规制美国人的行为，这种针对美国人的“属人管辖”扩大了EAR的管控范围。一方面，美国人从事的特定行为可能涉及尚未被EAR赋予明确ECCN编码的物项，但与该物项有关的特定行为同样会被规制。另一方面，针对美国人的限制行为，有时并不要求该物项被用于特定的最终用户或最终用途，或特定目的。

但是EAR也并非毫无理由地控制美国人从事的任何行为。根据744.6条的规定，“美国人”只有在从事本节所述的、不受能源部、国务院、财政部或其他联邦部门或机构管理的许可证要求或一般禁令约束的活动时，才需要向BIS申请许可证。

具体涉及的集成电路类型是：(a)具有16nm或14nm或以下生产技术节点的非平面晶体管结构的逻辑集成电路；(b)128层及以上堆叠的NAND闪存集成电路；或(c)18nm半间距或更小的DRAM内存集成电路。如果不确定不受EAR管制的项目是否属于前述参数范围内，则需要注意的是，美国人提供支持属于CCL第3类产品组中B、C、D、E的物项都需要取得许可证，即使不知晓这种相关设施是否制造相关集成电路。

4. 美国人的受控行为

根据新规，美国人不得支持特定目的地是中国或在中国内从事特定活动，如果该活动与满足一定标准的集成电路开发或生产有关。具体而言，美国人受EAR控制的行为（以下称为“受控行为”）可分为一般禁令(General Prohibition)项下的受控行为和额外告知禁令(Additional Prohibition on “US persons” Informed by BIS)项下的受控行为：

(1) 一般禁令项下美国人的受控行为

根据EAR第744.6节(b)条的规定，美国人被禁止在未获得BIS许可证的情况下，为以下活动提供“支持”：

i. 在第744.6节附件三未列出的国家，或为第744.6节附件三未列出的国家从事核爆炸装置的设计、“开发”、“生产”、运行、安装（包括现场安装）、维护（检查）、维修、大修或翻新；

ii. 在国家分组为D:4或E:2的国家，或为国家分组为D:4或E:2的国家从事导弹的设计、“开发”、“生产”、运行、安装（包括现场安装）、维护（检查）、维修、大修或翻新；

iii. 在全球任何国家，或为全球任何国家从事化学或生物武器的设计、“开发”、“生产”、运行、安装（包括现场安装）、维护、（检查）、维修、大修或翻新；

iv. 在国家分组为A:3以外的国家，或为国家分组为A:3以外的国家从事任何根据ECCN编码1C350被认定为化学武器前体的设计、“开发”、“生产”、运行、安装（包括现场安装）、维护、（检查）、维修、大修、翻新、运输或（在一国内）转移整个工厂；

v. 在白俄罗斯、缅甸、柬埔寨、中国、俄罗斯、委内瑞拉，或任何国家分组为E:1或E:2的国家从事根据第744.22节(f)项被认定为“军事情报最终用途”或“军事情报最终用户”的活动。

根据EAR第740节补充清单1的规定，中国所属的国家类别为D:1、D:3、D:4、D:5，因此，美国人在中国从事上述全部活动均会受到限制。但是一般禁令对于美国人提供“支持”行为的限制范围主要集中于大规模杀伤性武器等军事领域，包括限制范围相对较宽泛的第(v)项的规定，也要求用于“军事情报”相关的用途。

(2) 额外告知禁令项下的美国人受控行为

额外告知禁令是指，BIS通过在《联邦纪事》上发表EAR修正案或单独公告的书面通知方式，告知所有美国人，其从事的特定行为可能涉及一般禁令项下的受控行为，进而需要向BIS申请许可证。需要注意的是，尽管在定义中采用了“告知”的表述，但是EAR同时规定了美国人有遵守许可证要求的义务，即，如果美国人知道自身行为落入受控行为范围，并不能以“未收到书面通知”作为不遵守许可证要求的抗辩理由。

根据EAR第744.6节第(c)项的规定，本次额外告知禁令的修订中新增了多处与半导体制造物项相关的行为，主要包括：

i. 在中国境内或向中国运输、传递或转移（或为上述行为提供便利(facilitating)或服务(serving)）任何不属于EAR管制的物项，但美国人知晓该等物项将被用于在中国的半导体制造“设施”上“开发”或“生产”满足以下条件的集成电路：

a) 具有16nm或14nm或以下生产技术节点的非平面晶体管结构的逻辑集成电路；

b) 128层及以上堆叠的NAND闪存集成电路；

c) 18nm半间距或更小的DRAM内存集成电路。

ii. 在中国境内或向中国运输、传递或转移(或为上述行为提供便利或服务)任何不属于EAR管制，但满足CCL第3类（Category 3）第B、C、D、E类任何ECCN编码项下参数的物项，且美国人知晓该等物项将被用于在中国半导体制造“设施”上开发或生产集成电路，即使美国人并不知晓集成电路满足上述第(i)(a)-(c)项集成电路的标准。

iii. 在中国境内或向中国运输、传递或转移（或为上述行为提供便利或服务）任何不属于EAR管制，但是满足ECCN 3B090，ECCN 3D001 (为制造3B090)，或3E001 (为制造3B090)参数的物项，且无论上述物项的最终用户或最终用途。

从额外告知禁令涉及的范围来看，BIS主要还是依据CCL项下受控物项的范围的进行规定，但是在物项的使用目的上，并不要求被用于大规模杀伤性武器，这对于中国半导体行业民用领域涉及上述物项而进行的开发也将构成一定限制。此外，值得注意的是，根据BIS的初步指导意见，就上述额外告知禁令项下的限制而言，“设施”(facility)是指最终用户的特定工厂或其他物理上单独的运营设施，而不是最终用户的整体，这表明，如果受控项目虽然被供应给生产相关集成电路的最终用户，但该项目被提供给该最终用户的不生产此类集成电路的设施使用，则上述额外告知禁令项下的第(i)和(ii)的限制将不予适用。

另外，针对上述额外告知禁令项下的第(ii)项，鉴于CCL第3类的B至E组产品涵盖了所有的集成电路生产机械和设备、输入材料、相关软件以及开发、生产和使用技术，从而，为中国半导体Fab厂提供此类物项的各方可能无法确认第(i)项所述的集成电路是否可能在该设施中被制造。

同时，BIS对于额外告知禁令项下的受控行为未予以任何许可证例外，这增加了取得许可证的难度。

（五）新规的临时措施

为避免在维护国家安全的同时，出口管制措施构成对半导体供应链过度不当干预，BIS同时引入了一些措施。

1.临时通用许可（TGL）

BIS增加了临时通用许可，从2022年10月21日起生效，直至2023年4月7日。新规的临时通用许可主要针对与供应链有关的活动，允许总部不在D:1、D:5或E组国家的公司继续或从事向中国出口、再出口、在国内转移和从国外出口至中国涉及ECCN 3A090、4A090物项以及ECCN 3D001、3E001、4D090或4E001中的相关软件和技术的集成、装配（安装）、检验、测试、质量保证和分销；或任何在CCL中其他地方规定的属于计算机、集成电路、电子装配或部件以及相关软件和技术的物项，且符合或超过ECCN 3A090或4A090的性能参数。

TGL目的是为了避免物项运往中国以外的客户受到干扰，需要注意的是，TGL并不会授权将中国境内的物项转让给中国境内的最终用户或最终收货人，且在TGL过期后，对于新许可证的发放将实行逐案审查。

根据BIS的说明，TGL仅可以由总部未设立于EAR所述D:1、D:3、D:4、D:5国家的公司申请，因此对于中国的半导体企业或从事先进计算的企业而言，几乎无法适用TGL。

2.保留条款

针对在2022年10月7日被取消许可证例外资格或无许可证而出口、再出口或转让的物项，如果该些物项已经“在码头装货、在驳运中、在出口承运人上装货或在承运人上前往出口港的途中”，则只要在2022年11月7日前已经出口、再出口或在国内转让，则在此期间可以继续按照以前的许可证例外或许可证豁免规定前往目的地。

此外，针对与ECCN 3A991.p和4A994.l有关的技术和软件的视为出口和再出口，根据EAR的说明[10]，如果在2022年10月6日前已经合法获取新ECCN第3A991.p或4A994.l项有关的技术或软件的外国公民（比如受雇于最终均是用户的中国人），则其继续获得相同技术或软件是不需要新的许可证的，但需要许可证来取得不同于以前取得的受控技术或软件，即使该技术或软件归入相同的ECCN。

注释：

[1] See: US Federal Register/Vol.87, October 13, 2022，available at: 

https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2022-10-13/pdf/2022-21658.pdf and

https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2022-10-13/pdf/2022-22037.pdf

[2] See Reuters: Exclusive: KLA to stop sales and service to China to comply with U.S. export curbs, at https://www.reuters.com/world/china/exclusive-kla-stop-sales-service-china-comply-with-us-export-curbs-source-2022-10-11/, last visited on 17 October, 2022.

[3] See Bloomberg: Chip Industry Braces for ‘Heavy Blow’ From China Export Curbs, at

https://www.bloomberg.com/news/articles/2022-10-12/applied-materials-cuts-forecast-blaming-export-curbs-to-china, last visited on 17 October, 2022.

[4] See KAY C. GEORGI , MARWA M. HASSOUN, SYLVIA G. COSTELLOE , DEREK HA , SISI LIU. US Drops New Export Controls on the Chinese Semiconductor, Advanced Computing, and Supercomputer Industries. https://www.afslaw.com/perspectives/national-security-counsel/us-drops-new-export-controls-the-chinese-semiconductor#Summary, last visited on 28 October, 2022

[5] 指EAR第738节附件一《商业国家列表》（Commerce Country Chart），附件一根据反恐怖主义（Anti-Terrorism，AT）、国家安全（National Security，NS）、地区稳定（Regional Stability）等要素对各国属性进行了分类。

[6] 所谓基于地区稳定原因是指，所有这些ECCN编码的物项在出口、再出口给中国和在中国国内转让均需取得许可证。

[7]https://www.ecfr.gov/current/title-15/subtitle-B/chapter-VII/subchapter-C/part-734/section-734.9#p-734.9(e)

[8] 适用第742.6节(a)(6)项“就先进计算与半导体制造物项基于地区稳定（RS）的控制原因专用于中国的审查要求”

[9] See 15 CFR § 772.1 Definitions of terms as used in the Export Administration Regulations (EAR).

[10] See: US Federal Register/Vol.87, October 13, 2022，available at: 

https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2022-10-13/pdf/2022-21658.pdf

作者简介：

王清华，高级合伙人施珵，法律顾问王沁怡，律师助理

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（来源：锦天城律师事务所）

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