欧盟投资观察 | 欧委会白皮书意见征求将截止，赴欧投资中企如何应对【走出去智库】
自新冠疫情暴发以来，欧洲公司股价普遍缩水，为外资入欧提供了机会。不过，欧盟及其成员国对外资的管控也在不断加速收紧，6月17日欧盟委员会发布长达近50页的有关应对外国补贴对公平竞争影响的“白皮书”。
走出去智库（CGGT）观察到，虽然欧盟在过去的几十年中都对外资秉持开放态度，但过去几年中一些外资并购引发了欧盟对安全和公共秩序的担忧，尤其是外国政府控制的国有企业对关键领域进行的投资。欧盟对外商投资审查趋紧，无疑将对跨境并购交易带来新的挑战，导致审批时限延长、交易执行风险增加、披露要求增加以及交易成本增加等后果。
中企如何应对欧盟委员会“白皮书”的投资审查？今天，走出去智库（CGGT）刊发大连海事大学航运经济与管理学院原瑞辰的文章，供关注欧盟投资的企业管理者参考。
要点
CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
1、欧委会执行副主席Valdis Dombrovskis已经公开表示，白皮书中提到的新型监管手段将在意见征求期满后数月内便投入使用。
2、一般审查模块无需外国投资者主动进行信息申报，欧盟和成员国各层次监管机构可依据法律授权发起审查。
3、中方企业要格外关注未来欧盟反垄断、外资审查和外国补贴审查之间的潜在冲突。目前欧盟并未提出融合方案，以上三者在职能覆盖、信息申报、审查进度、救济措施等方面存在广泛的冲突。
正 文
CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
2020年6月17日，欧盟委员会发布名为《在外国补贴方面创造公平竞争环境的白皮书》（以下简称“白皮书”）。此前，欧盟针对外国补贴的现行监管措施体系包括外资审查、并购控制流程、反垄断审查和WTO规定的贸易层面反补贴相机保护措施，该体系较为松散，针对性不强，欧盟认为其难以胜任制止外国补贴和市场扭曲行为的职责。因此，欧盟委员会推出白皮书，旨在以此为纲建立起一个统一、综合的外国补贴监管框架。
白皮书发布后，欧盟给出了公开征求各方意见的时间窗口，意见征求阶段将于2020年9月23日截止。意见征求期结束后，欧盟将于2021年将白皮书中提到的各项行动转入立法程序，相应法律预计将于2021年三季度之前正式出台。不过，本次行政措施将先于立法。欧委会执行副主席Valdis Dombrovskis已经公开表示，白皮书中提到的新型监管手段将在意见征求期满后数月内便投入使用。
因此，各界对白皮书监管新规和潜在影响的应对时间非常紧迫，下面就白皮书的监管框架、重点内容以及对中国企业的可能影响加以探讨。
白皮书提出的外国补贴监管体系包括三大模块：一般补贴审查模块、外资并购补贴审查模块和政府采购补贴审查模块，这三大模块支持并行使用。下面逐一进行介绍：
（一）一般补贴审查模块
针对外国补贴的一般审查包括两个阶段，初步审查和深入审查。初审旨在发现可能扰乱欧盟市场竞争秩序的外国补贴，深入审查则需要监管部门通过举证来证明外国补贴引发市场扭曲的事实存在。
审查触发门槛方面，与欧盟现行State Aid国家援助体系相一致，为近三年相关市场主体累计收到外国补贴大于等于20万欧元。注意，一般审查模块无需外国投资者主动进行信息申报，欧盟和成员国各层次监管机构可依据法律授权发起审查。
新体系的重点在于“识别市场扭曲”。欧盟委员会在白皮书中列举了具有代表性的导致扭曲的外国补贴，包括：出口信贷补贴、针对陷入财务困境企业的补贴（如债务减免）、无数额或期限限制的担保、超越一般税收减免政策的特殊税收优惠政策以及并购融资。
救济措施方面，监管机关有权要求受补贴经营主体退还补贴，或者实行行为性或结构性救济措施。这里的行为性或结构性救济措施是传统反垄断并购救济措施中涉及到的概念，前者指的是对资产或业务进行剥离出售，后者指类型化的行为如发布“保持经营独立的行政命令”。具体而言，欧盟在白皮书中给出的例子包括剥离或消减补贴相关资产、将专利等知识产权的使用权转授给第三方或者将其直接公开、向成员国政府或欧盟进行救济性支付等。
值得一提的是，欧盟还设置了名为“欧盟利益测试”（European Interest Test）的兜底条款。该条款允许受到审查的市场主体申明自身在环境保护、劳工权益、技术进步等方面对欧盟社会起到的积极作用，然后由欧盟在宏观层面上分析投资等相关行为带来的市场扭曲是否可以接受。
（二）外资并购补贴审查模块
与一般补贴审查模块一样，外资并购补贴审查模块同样包含初审和深入审查两个阶段，在此不再赘述。
审查触发门槛方面，白皮书还没有形成一个明确的标准。目前来看，并购补贴审查将考虑投资标的年营业额是否达到1亿欧元，其他可能的标准还包括投资金额、近三年获得补贴数额、预期持股比例、对股东决策影响力。由于外资并购补贴审查需要投资者开展主动申报，如果未来正式立法采用一般模块的“近三年累计收到达20万欧元补贴”作为审查门槛，中国广大对欧投资的中小型企业将陷入繁琐的审查流程中，会极大增加它们的合规成本。
导致扭曲的行为包括外国政府直接给予收购方现金支持，或者间接增强收购方财务能力以助其达成交易的补贴。这其实是一个极为宽泛的定义，例如，如果中国政府向中国国内母公司提供了优惠贷款，母公司又通过跨国公司内部交易方式为境外子公司提供了收购所需资金；或者存在政府背景的投资基金为跨国并购提供了融资，都可能被视为与并购有关的外国补贴，中国企业需要格外警惕。
救济措施方面，被审查期间投资者的交易项目将被暂停。当监管机构认定并购补贴导致市场扭曲后，欧盟将视具体影响程度采取禁止交易或要求投资者承诺开展补救的方式结束审查流程，欧盟具有较大自由裁量权。实际上，我们不应该孤立地理解第二模块，而应将其与近年来欧盟改革外资审查框架的多重举措结合起来，包括推出《在《外商直接投资审查条例》实施前关于国际直接投资、资本自由流动和保护欧盟战略资产的成员国指南》《外资审查条例》以及疫情背景下英国、德国、法国、意大利、西班牙等国“防范外资恶意收购”的措施，认清欧盟对中国资本加强审查的实质。
同样地，第二模块也适用欧盟利益测试，中国投资者可就加强企业社会责任履行的历史成绩积极争取有利审查结论。
（三）政府采购补贴审查模块
参与欧盟（政府）采购的受外国补贴经营实体必须主动申报补贴信息。欧盟将重点从收到政府采购补贴的外在表现，即在报价上入手开展审查。中国企业往往倾向于通过项目二次经营的方式，即在投标时报出较低价格，然后再通过项目执行期合同变更提高价格来赢得订单。2009年中海外、中铁隧道联合上海建工和波兰德科玛中标波兰A2高速路A、C段建设项目，但受到波兰《公共采购法》关于禁止合同金额重大修改的规定所限，项目最终流产，造成严重不良影响。未来这种竞标方式恐将在欧盟层面难以为继。
如果欧盟认定在欧盟和成员国的公共采购中，受到外国补贴的竞标方获得了不公平的竞争优势，将把其直接踢出采购流程，并可能做出持续性欧盟政府采购参与限制，最长可达三年。
欧盟白皮书发布后，一些国有企业负责海外并购事务的同行纷纷感叹“凌冬将至”。笔者认为，欧盟在外国补贴方面的最新动向固然带有一定的指向性，可同时我们需要认识到，欧盟的立法过程仍是十分透明的，欧盟议会非常重视立法过程中协商的作用，努力提高社会立法参与度，强调“保护大多数人利益不致受到过度侵犯”。因此，在意见征求期的最后时间段内，向欧盟委员会阐明利益诉求以期尽量达成对中资企业有利的法律条文是可行的。未来计划对欧投资的中国企业可以通过单独或者联合的形式向欧盟表达自身对欧盟社会可持续发展的贡献，以及过于严格的外国补贴审查机制对欧盟消费者和市场长远竞争力的损害。
中方企业要格外关注未来欧盟反垄断、外资审查和外国补贴审查之间的潜在冲突。目前欧盟并未提出融合方案，以上三者在职能覆盖、信息申报、审查进度、救济措施等方面存在广泛的冲突。一方面，中资企业应把这一问题作为意见反馈的重点提交给欧盟。另一方面，我们必须做好应对三大审查独立并行的准备，聘请专业对外投资咨询机构（如走出去智库CGGT）和欧盟当地专业律师事务所或会计师事务所，帮助企业并购决策者全面把握欧盟审查政策的前提、流程和相关救济措施，提早识别合规风险，及时调整投资决策。
中资企业要尽快结合白皮书中已经公布的补贴审查门槛信息，开展合规自查。好消息是，三年前对欧盟直接投资的中国企业特别是国有企业将不会被法律追诉。新冠疫情发生以来，中国政府为救助企业推出了包括低息贷款、税收减免等在内的一系列帮扶措施，因此客观而言中国对欧直接投资企业遭到反补贴审查的风险在上升。如果企业发现补贴受审风险点，建议从业务或母公司控制权角度考虑开展资产剥离。
中方企业要注意白皮书并购补贴审查模块中“对股东决策影响力”这一模糊的审查触发条件。疫情背景下，欧盟大大加强了在医疗卫生、基础设施和关键技术领域的外资审查强度，并把先前分散的外资审查政策逐步提升到欧盟整体层面，相关领域的中国资本将面临极高被审查和交易被阻止的风险。建议企业考虑投资备选方案，或等待中欧双边投资协定的签署（预计2020年年底完成）和正式生效再做进一步投资决策。
国有企业要针对欧盟反补贴审查中的信息申报要求，检视自身保密规定，看是否存在冲突之处。如果有，一方面应同欧盟阐明现实困难，另一方面可主动向国资委和相关机构反映，寻求指引。此外，笔者认为本次欧盟白皮书并未进行“一刀切”，设立欧盟利益测试机制就是为了保留较大的灵活性，帮助稳定外国投资者情绪。即便意见征询没有发挥预期的作用，最终立法采用了白皮书中相对严格的规定，中国企业仍有迂回空间。近年来受国资委、商务部等部门引导，中国企业特别是国有企业越来越重视社会责任的履行，积极开展本地雇佣、环境维持和技术共享等活动，尤其在中东欧地区取得了较高程度的认可。我们在加强CSR、ESG管理的同时，应注意留存相应证据材料，以备利益测试环节提交。
最后，欧盟白皮书未对细分领域做出一致性规定，这与现行State Aid国家援助监管体系的规定不符，例如State Aid对公路运输等行业采取特殊规则加以规范。这将导致国民待遇问题。而且，State Aid不涉及对欧盟层面补贴的审查，如地平线计划中给予企业的补贴，这将客观形成对外国科技行业投资者的歧视。因此，在中欧双边投资协定谈判中，我方应深入研究欧盟白皮书中的最新动向，努力为中方企业争取公平、非歧视、可预期的稳定投资环境。
原瑞辰
大连海事大学航运经济与管理学院国际商务硕士。国家发改委“跟踪世经论坛等国际组织相关报告，进一步挖掘与世界经济论坛系统倡议合作契合点”课题组成员。曾在《中国外资》2020年第3期发表封面文章《疫情对中国吸引外资的影响及政策应对》。
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