中美观察 | 美国出口管制和外商投资审查缺乏协调，国会相关改革建议和应对之策【走出去智库】

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日前，美中经济与安全审查委员会（USCC）发布《未竟之事：出口管制和外国投资安全审查改革》的研究报告认为，美国商务部对什么是新兴和基础性技术缺乏明确界定，这阻碍了美国外国投资委员会（CFIUS）履行其职责的能力，因此提议美国国会需进一步考虑新兴和基础性技术清单推迟的原因以及应对之策。

走出去智库（CGGT）观察到，出口管制和外商投资安全审查是美国维护国家安全、保持技术领先优势的主要措施。美国出口管制法律经过一百多年的演变，已经发展出一套错综复杂的出口管制体系，但在技术不断进步的大背景下，美国出口管制和外资安全审查效率不高且风险较大，亦妨碍了美国企业的国际化经营和贸易。

美国如何进行出口管制和外商投资审查的改革？今天，走出去智库（CGGT）编译美中经济与安全审查委员会报告的主要内容，供关注出口管制和投资审查的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、BIS在基础性技术清单上取得的进展更少，甚至连术语本身的定义都不清楚。

2、实体清单仍然是美国出口管制政策中最有效的机制之一，为BIS提供了很大的自由裁量权来限制被列入名单的实体。

3、由于定义或清单没有进一步明确，美国公司继续出口最终可能会被最终清单覆盖的物品，因此出口控制体系仍存在重大漏洞。

4、从技术和监管的角度来看，一个清晰的方法可能会被证明对政府和行业分析师特别有用。及时和透明的出口管制管理是提高美国官僚机构效率和在不断变化的技术环境中防范风险的一种方法。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

重要发现

•定义“新兴和基础”技术清单是实施《外国投资风险审查现代化法案》(FIRRMA)和《出口管制改革法案》(ECRA)的关键部分。自这些法案于2018年成为法律以来，该清单的制定已明显延迟，而且程序和方法也不明确。该清单将支持制定这两项法案指导下的新控制措施，并确定现有控制清单未涵盖的其他国家安全风险。在起草《出口管制条例》时，国会委托美国商务部履行其加强美国出口管制法律的意图，但商务部迄今未能履行其职责。

•美国商务部对什么是新兴技术和基础性技术缺乏明确界定，阻碍了美国外国投资委员会(CFIUS)履行其职责的能力。在制定这些定义方面的多年拖延，可能会加剧国家安全风险。根据法律，被定义为新兴和基础性技术的一系列技术会促使某些交易必须提交申请，从而促使CFIUS对高风险交易进行审查。在没有完整清单的情况下，CFIUS继续在没有这一额外指导的情况下运作，并可能在审查交易的能力方面受到限制。

•机构间协调和充分利用私营部门和学术专长，可以支持这份清单的制定。商务部加强了相关专家咨询机构的作用，并就编制新兴技术和基础性技术清单征求公众意见，但如何、是否以及何时纳入这些技术的专业知识尚未明确。在其他机构之间协调国家安全风险评估也可能导致更快地完成清单，并鼓励各机构填补在全面保护技术方面的空白。

概述

2018年，美国国会收紧了美国的出口控制政策和对外国直接投资(FDI)的筛选程序。这些变化是由于中国实体试图获取敏感的美国技术。此外，美国国会希望澄清这些法律适用于外国政府和私营部门的交易和项目。2018年8月，作为《国防授权法案》的一部分，第115届国会通过了两项与美国国家安全相关的关键法案:FIRRMA和ECRA。纳入这些法案源于两党对来自中国的风险达成共识，并认识到美国需要更新做法和更清晰的思路来更好地应对新技术和创新的快速步伐。FIRRMA针对筛选外国直接投资和获取敏感美国技术的过程和范围进行了改革。与此同时，ECRA有效地取代了于2001年失效的1979年出口管理法，使现有的出口控制程序永久成为法典。

相同的结构、新授权和任务更新

FIRRMA和ECRA并没有显著改变外国投资委员会（CFIUS）出口管制制度的基本结构。根据CFIUS，美国财政部负责一个跨部门的审查程序，审查外国收购美国资产是否存在潜在的国家安全风险。美国商务部负责管理和执行美国大部分商品的出口管制，但对美国国防物品的出口管制除外，ECRA是出口管理条例(EAR)的汇编，该条例由美国商务部工业和安全局(BIS)管理和执行。根据ECRA，商务部保留了EAR的管理和实施。

FIRRMA和ECRA概述了一系列新的程序和授权，使美国政府能够更加灵活地应对快速的创新步伐和调整措施以保护国家安全。新法案还包含一组实施措施和要求遵循法律的报告,包括开发 “新兴市场和基础”技术的列表(见表1)。根据法律规定,商务部将引用的列表新兴和基础性技术来确定给定技术上额外的出口管制的必要性。根据ECRA的说法，国务卿必须与商务部长协调，在次年提出任何新指定的新技术或基础性技术，以添加到多边控制制度中，这是一个比以前制定的更快、更精确的时间表，以促进单边控制到多边控制。

表1:ECRA和FIRMA的要求和实施状况

新兴和基础性技术除EAR已经涵盖的项目外，还分为受控制出口，例如具有出口控制分类号(ECCN)的商业控制清单(CCL)上的项目或EAR99清单上的项目。CCL涵盖EAR下的所有项目，包括有形商品和软件。新兴基础性技术列表中的新项目将被分配一个ECCN，然后是相应的控制。具有ECCN的项目需要许可证才能出口。EAR99的指定适用于所有其他不受特定控制但可能需要出口到的受制裁国家、当事方或其他被禁止的最终用途的物品。 

困难的定义过程带来的问题比答案更多

创建新兴的基础性技术列表是ECRA的一个关键特性，也是最具挑战的特性之一。BIS发布了两份对于新兴和基础性技术的拟议规则制定的预先通知，以征求更多专业知识和意见。2018年11月，BIS发布了一份预先通知，确定人工智能、生物技术等14大类“代表性技术”下的45项样本技术。预先通知征求了关于未来如何最好地确定特定技术、限制所列技术将如何影响美国领导地位、以及在不同发展阶段采用不同方法识别技术是否有必要进行额外控制等方面的意见。行业代表、学者和其他专家提交了246份回复。 

预先通知发布两年后，BIS尚未确定其新兴技术清单，但已经采取了一些相关行动。2020年1月，BIS发布了一项规则，将涉及人工智能神经网络、地理空间图像纳入为期一年的临时分类清单，并于2021年1月延长了一年。一些律师事务所推测，这也可能是在ECRA下第一次确定一种“新兴技术”，但BIS从未具体说明这项行动是根据其新兴技术清单相关。2020年6月，作为第一套“新兴技术”，BIS发布了三套新的ECCN编码，涵盖24个项目，涉及化学和生物武器、人和动物病原体和毒素以及相关设备。这些最初的类别似乎与最初的预先通知中所列的任何拟议类别没有直接关系，而是作为正在进行的关于执行多边管制的协商的一部分予以公布。

除了公众意见和多边讨论外，BIS还可以依靠专门指定的咨询委员会来作出决定。但是，BIS对这一资源在过去三年中很少使用。根据ECRA和联邦咨询委员会法案，BIS于2018年6月宣布，成立一个新咨询委员会的目的是“专注于识别可能在5至10年内开发出来的新兴和基础性技术”。新兴技术技术咨询委员会的前身是新兴技术和研究咨询委员会，根据新的咨询委员会规则，于2018年8月开始招聘新成员。美国商务部长从招聘过程中选择了19个行业和学术代表申请人,咨询委员会在2020年5月举行了第一次会议。咨询委员会又召开了两次会议讨论,但似乎还没有任何结论或后续行动。咨询委员会主席有义务提交给商务部长强制性年度ECRA报告，也可能被要求提交由负责出口管理的助理部长确定的关于新兴和基础两用技术的额外报告。尽管商务部自2018年以来定期发布ECRA年度报告，但负责出口管理的助理部长尚未出具委托一份关于两用技术的具体报告。

BIS在基础性技术清单上取得的进展更少，甚至连术语本身的定义都不清楚。2020年8月，在新兴技术预先通知发布近两年后，BIS发布了期待已久的基础性技术预先通知。BIS没有提出具体技术的建议，而是要求公众就如何进一步界定基本技术和制订确定方法提出意见。BIS的方法是重新评估已经在CCL上的项目，将基础性技术定义为“如果该技术的现有或潜在应用或能力对美国构成国家安全威胁，可能需要进行更严格的控制。”2020年11月，BIS收到了来自行业和学术界的54条意见，但没有进一步发表。  

实体清单

建立基于特定技术和最终用途的控制，相对于针对特定最终用户(如华为、海康威视和在新疆和南海运营的各种建筑公司)的控制有一些明显的优势。然而，近年来，美国政府越来越多地使用实体清单，证明使用实体清单做法的有效。实体清单仍然是美国出口管制政策中最有效的机制之一，为BIS提供了很大的自由裁量权来限制被列入名单的实体(例如个人、公司、研究机构)接收部分或所有受《出口管制条例》限制的物品。实体清单的限制非常具体，重点是确定其活动“违反美国国家安全和/或外交政策利益”的最终用途和最终用户。 

在国家安全和美国外交政策利益的广泛范围内，实体清单可以涵盖广泛的活动，最近还包括侵犯人权的行为，以及更传统的国家安全威胁，如推进军事能力。这种基于最终用户的方法显然有助于锁定特定的不良行为者，同时对特定技术或最终用途的控制可以更有效地解决更广泛的国家安全风险。界定新兴和基础性技术也有助于扩大被认为从事或发现从事违反美国利益行为的实体的范围。找到界定清单（无论是新兴技术还是基础性技术清单）物品的明确的方法将有助于BIS完善对清单上实体的认定。这种明确的方法不仅与美国开发的技术有关，也与外国技术有关。分析BIS时也必须考虑到其他国家开发这些新兴和基础性技术的状况和潜在风险，无论是为自己使用还是出售给想利用这些技术来破坏美国利益的买家。此外，一份明确的新兴技术基础性技术清单将使美国政府能够更准确地发现国家安全风险，并管控更多的实体清单物品。

“关键技术”定义的变化

2018年10月，财政部启动了一个试点项目，作为美国政府努力制定实施FIRRMA的最终法规时审查交易的临时机制。该试点项目包括对27个行业的某些交易进行强制性申报，特别是财政部称为“关键技术”的行业。该试点计划一直生效到2020年2月12日，当时财政部通过了FIRRMA的最终实施条例。该试点计划共涉及114笔交易，其中2019年有94项。

根据美国财政部2020年10月公布的最终规定，CFIUS将参考美国商务部的关键技术清单，以确定具有强制性备案的案例。商务部对关键技术的定义结合了所有现有的管制清单，而且重要的是，还包括了ECRA授权的尚未完成的新兴和基础性技术清单。这一程序的改变允许CFIUS对新兴技术和基础性技术进行进一步审查，但由于没有一份完整的清单，尚不清楚自规则改变以来，CFIUS应该审查的交易有多少。

缺失清单的后果和约束

美国财政部已经满足了FIRRMA的实施要求，但BIS一直未能澄清什么是新兴技术和基础性技术，这妨碍了CFIUS审查外国收购潜在敏感技术的能力。美国一直是外国直接投资的首选目的地，这给CFIUS带来了巨大的潜在风险，其中许多交易可能涉及敏感的尖端技术。FIRRMA及其执行条例的一个关键要素是，通过要求对某些交易进行强制性申报，为CFIUS提供更精确的交易审查范围。在没有完整的清单来定义关键技术的情况下，CFIUS在调查与某些技术相关的敏感交易和缩小案件甄别范围方面仍然面临同样的挑战。 

由于定义或清单没有进一步明确，美国公司继续出口最终可能会被最终清单覆盖的物品，因此出口控制体系仍存在重大漏洞。投资者和公司在考虑新的投资或合同时，必须解决这些含糊不清的问题，这些投资或合同可能属于BIS提出的新兴技术类别。鉴于目前的模糊性，没有人能够合理地预测基础性技术在出口管制制度下最终可能如何得到理解。相关的预先通知没有包括任何特定技术的清单，以及BIS如何定义术语“基础”的细节，或确定此类技术的明确方法。对这一方法的更准确理解将有助于研究人员和企业更好地预测合规，也将有助于负责CFIUS和其他相关国家安全事务的各机构监管人员。 

CFIUS审查上缺失的关键技术

由于新兴技术和基础性技术的清单仍在制定之中，CFIUS可能无法全面实施一些旨在审查或阻止某些交易的新权力和流程。战略和新兴技术中心(CSET)的研究人员发现，在2019年至2020年期间，美国人工智能初创企业吸引了略高于170亿美元的外国投资。这一总数不包括未披露的资金，而CSET之前的研究认为这一数额可能是其两倍。未披露交易的潜在规模和不同人工智能应用的范围，使这一领域成为外国投资可能利用的一个显著灰色地带。人工智能和机器学习的许多技术和应用都可以归入BIS提出的新兴技术类别。如果对被视为新兴或基础性的人工智能技术作出明确定义，可能会对其中一些交易提出强制申报要求，并使审查如此庞大的交易的任务变得简单得多。

在没有最终规则或决定的情况下，仍不清楚哪些技术应该接受CFIUS的审查。CFIUS有权识别国家安全风险并审查交易，即使相关公司没有通知该委员会。例如，2020年5月，CFIUS阻止总部位于加州的Ekso Bionics与中国投资者成立合资企业。Ekso Bionics生产用于医疗以及健康和安全用途的机器人机械服，也被称为外骨骼。美国机构在整个项目形成过程中表达了对外骨骼可能用于军事用途以及机器人技术，可能成为一项关键技术的担忧。机器人技术是新兴技术预发通知下提出的技术类别之一，但BIS尚未发布最终定义或规则。

由于BIS仍在努力定义这些技术，由于缺乏清晰度，监管的不确定性可能导致对广泛技术类别的投资减少。外国投资者对投资一家可能面临额外限制的企业越来越谨慎，担心该企业在最终规定中属于新兴技术或基础性技术类别。自2018年以来，对美国的FDI一直在下降，2019年减少了37.7%。这种下降可能并不完全归因于不确定性，因为这只是那个时期政策环境的众多组成部分之一。美国也不例外，经济合作与发展组织(OECD)报告称，由于贸易中断和政策不确定性增加，全球外国直接投资普遍下降。

机构间缺乏协调和全面审查

新兴技术和基础性技术清单的形成，为BIS内部和各机构之间在确定风险方面建立更大的一致性提供了特别的机会。实施ECRA的过程很大程度上由商务部负责，尽管ECRA也制定了协调政策和信息共享的跨部门流程。出口管制程序有多个利益相关者，其他行政分支机构负责这些机构特有的清单、限制和其他风险评估。目前尚不清楚BIS是如何接受制定新兴和基础性技术清单的投入，但其他机构肯定已经对特定技术进行了相关评估，比如AI芯片组和先进技术的监测。例如，对于与人工智能芯片组相关的微处理器的最终用途，已经有许多预先存在的控制措施，政府也就向海外出售先进监控技术发出警告。学术讨论也支持对半导体制造设备进行进一步控制，而不是对具有更广泛商业应用的AI芯片组进行更严格的控制。

尽管BIS已经发现了与ECRA实施和审查相关的国家安全或外交政策风险，但该局仍采取了有限的行动来加强或引入新的控制。先进的监控技术是一个受到美国政府加强审查和BID逐步加强管理的领域。虽然CCL已经涵盖了一些先进监视技术，如特定的雷达系统和监视硬件，但BIS没有控制更新类型的先进监视软件，尽管人脸和语音识别在新兴技术的预先通知中被命名。由于新兴技术名单仍未确定，BIS于2020年7月发布了一份关于高级监控系统的调查通知，作为根据ECRA进行的定期审查。 

各机构在出口管制物项的方法和识别方面加强协调，可能有助于美国政府更快、更统一地实施管制措施和其他国家安全工具。2020年9月，美国国务院发布了关于美国公司尽职调查的指导意见，以避免向侵犯人权的政府出口具有监视能力的产品或服务。否则，对这一类别没有采取额外的控制，尽管出于人权和国家安全的原因，已将几家先进的监视技术公司列入实体清单。换句话说,美国政府似乎认为，出口先进监控技术除了带来人权问题外，还会带来国家安全风险，但目前的执行情况并没有一致反映各机构的评估。针对特定技术的管控，而不是针对明确的最终用户的管控，将阻止大部分与美国国家安全和其他外交政策利益相关的技术出口。 

国会的结论和考虑

一种经常被提倡的出口控制和外国直接投资审查方法是“小院高墙”，这意味着受影响项目的目标清单应该很窄，但得到强有力的保护。根据现有的政策和工具，美国有能力建造坚固的围栏，但其机构缺乏确定院子边界的必要指导。目前在实施方面的进展没有达到国会对解决一项关键的国家安全问题的权宜之计的期望，尽管在确定这两年半的较好时期的指导方针方面的困难仍然有些不清楚。管理这些列表自然需要大量的技术专家知识和从业者对案例的深刻理解。事实上，BIS在其向国会提交的2021财政年度预算中要求增加5个职位，以协助正在进行的对新兴和基础性技术的审查和鉴定，并注意到对技术技能的需求。

即使没有对技术本身的明确定义，从技术和监管的角度来看，一个清晰的方法可能会被证明对政府和行业分析师特别有用。及时和透明的出口管制管理是提高美国官僚机构效率和在不断变化的技术环境中防范风险的一种方法。国会可能考虑以下问题，以寻求解决在实施出口管制改革方面的延误:

•是什么原因导致新兴技术和基础性技术的发布推迟了两年多?国会是否应该与商务部合作调查这一拖延?

•CFIUS的审查在多大程度上受到了新兴技术和基础性技术清单的限制?

•新兴技术咨询委员会如何更好地帮助BIS识别和确定新兴技术和基础性技术?

•如何协调各部门的决策，以确保美国政府对各种威胁做出迅速而统一的反应?

•需要哪些额外的监管，以确保商务部能够快速应对新兴的基础性技术风险?

•商务部是否处于继续实施出口管制的最佳位置?如果不是，国会应该如何授权?

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