政策观察 | 上海成为与香港相互认可和协助破产程序的试点地区

摘 要

2021年5月14日上午，最高人民法院举行新闻发布会，主题为“建立内地与香港特别行政区相互认可和协助破产程序的机制”。最高人民法院与香港特区政府签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》（以下简称《会谈纪要》），标志着两地就相互认可和协助破产程序达成共识。同时，最高人民法院发布了《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（以下简称《试点意见》），试点地区包括上海市。自此，内地和香港跨境破产协助机制迈出了重要一步。

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一

建立两地破产协助机制的背景

近五年来，随着内地与香港特区关系日益深化，跨境投资与日俱增，港资占内地引进外资的60%以上；大量内地企业在香港上市融资，据商务部外贸司负责人谈我国外贸运行情况，2021年1-4月，对香港等传统市场出口增长30.9%，外贸主体不断壮大，民营企业继续发挥主力军作用。在这个大背景下，两地跨境债权债务不断增加，对开展跨境破产协助提出了现实需求。

在起草《试点意见》过程中，最高人民法院曾考虑过两种方案：

方案一

由两地签署司法协助安排，在香港完成本地立法，后在内地转化为司法解释。该方案也符合双方以往签署司法协助文件的惯例。但该方案需要等待香港完成本地立法后，内地的司法解释才能同步生效，等待时间可能较长；同时，跨境破产协助具有其特殊性，在协助方式和协助内容上，均不同于一般的民商事案件，目前积累的个案经验较少，难以一步到位。

方案二

即最终采纳的方案，由双方签署《会谈纪要》，达成原则性共识；由最高人民法院发布《试点意见》，划定试点地区，由香港特区政府发布《实用指南》。

《会谈纪要》作为第九项有关两地民商事司法协助的文件，充分展示了香港基本法第九十五条的重要意义，再次证明了“一国两制”的制度优势，是“一国两制”方针在司法领域中丰富完善的创新尝试，是坚守“一国”之本、善用“两制”之利的重大成果。

两地建立跨境破产协助机制，有利于保护债务人资产和债权人利益，有利于破产清算和重整的高效、有序进行，从而进一步提振投资者信心，优化两地营商环境。该方案是结合两地破产制度的较大差异，针对跨境破产协助的特殊性而采取的一种灵活创新和务实高效的方式，也为特殊领域的司法协助探索出一条新路径。

二

《试点意见》的主要内容

（一）关于申请主体

《试点意见》第五条规定：“香港管理人可以依据本意见申请认可和协助香港破产程序”，第三条明确香港管理人包括清盘人和临时清盘人。香港破产程序中“临时清盘人”与“清盘人”的行使与内地破产程序中破产管理人的职责相类似，具体工作职责及范围可详见香港《公司（清盘及杂项条文）条例》“第五部分 清盘”中的相关法律规定。

香港清盘包括强制清盘和自动清盘，在强制清盘中，清盘呈请提出后、法院颁布清盘令之前，若有紧急需要，可向香港法院申请委任临时清盘人。待香港法院颁布清盘令之后，临时清盘人转为清盘人，或者另行委任他人作为清盘人。临时清盘人与清盘人的职责基本相同。

（二）关于受理法院

根据《试点意见》第五条之规定，香港破产程序与内地试点范围的连接点包括有：主要财产所在地、营业地、代表机构所在地，并在此基础上规定受理法院。这样的安排主要基于以下三点：

第一

跨境破产协助的主要目的是将破产财产统一分配，因此，债务人在内地的主要财产所在地的法院具有管辖权；

第二

跨境破产协助需要处理债务人的有关事务，多数互涉公司在内地实际经营，因此，营业地和代表机构具有管辖权；

第三

协助开始前，香港管理人尚未进行调查和接管债务人在内地的财产，有时难以辨别“主要”财产所在地，而营业地和代表机构具有确定性、更易被管理人知悉，因此，主要财产所在地、营业地、代表机构所在地均列为连接点，可以更为恰当地明确协助范围。

此外，因债务人在内地的主要财产、营业地、代表机构可能分布于内地试点范围的不同区域，本条还规定了两个以上人民法院均具有管辖权时的解决方式，即由最先立案的人民法院管辖。

（三）关于认可的对象及认可香港破产程序后的法律效力

香港破产程序被内地法院认可后，产生与启动内地破产程序类似的法律效力，这同时也是跨境破产协助有序进行的必要条件，主要包括：

第一

认可香港管理人身份，这应该是跨境破产协助中最主要的诉求。人民法院在认可香港破产程序的同时，将认可管理人身份，并且允许香港管理人在内地履职，履职权限是取两地法律规定的管理人职权的交集部分。不过，需要特别说明的是，在第十五条规定，人民法院认可香港破产程序后，可以依香港管理人或者债权人的申请指定内地管理人。指定内地管理人后，第十四条规定的职责由内地管理人行使，债务人在内地的事务和财产适用《中华人民共和国企业破产法》处理；

第二

认可香港破产程序后，债务人对个别债权人的清偿无效；

第三

认可香港破产程序后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当终止；在香港管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。

第四

认可香港破产程序后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止；

第五

认可香港破产程序后，人民法院可以依申请裁定对破产财产的变价、分配、债务重组安排，以及终止破产程序等事项提供协助。需要说明的是，此项并非为认可香港破产程序后而必然发生的法律效果，而是由人民法院根据具体案情及当事人申请的酌定；

第六

认可香港破产程序后，债务人在内地的破产财产清偿其在内地依据内地法律规定应当优先清偿的债务后，剩余财产在相同类别债权人受到平等对待的前提下，按照香港破产程序分配和清偿。

三

上海作为试点地区之一的确定

《试点意见》确定上海市与厦门、深圳三个城市为试点地区，主要原因有以下三点：

其一，是三地区在香港破产程序的债务人在内地存有营业地、设立代表机构或者存在财产中位列前三；

其二，是在广东省、上海市、福建省三省市的港澳台企业数量排名前三；

其三，是因上海市第三中级人民法院2019年获得香港特区高等法院个案破产协助，有一定个案经验。

CONCLUSION结  语以试点方式开展的司法协助是两地司法协助模式的首创之举，为两地进一步深化特殊领域司法合作、实现“一国”之内更紧密、更广泛的合作提供了新思路。上海作为试点地区之一，将为打造法治化营商环境、推动粤港澳大湾区建设和“一带一路”建设、推进高水平开放提供更有力的司法服务和保障。

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