参见《最高人民法院公报案例》2011年第10期，孙庆军诉南京市清江花苑小区业主委员会业主知情权纠纷案。[9]《民法典》第二百七十一、二百七十四、二百七十五、二百七十六、二百七十八条[10]

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高级合伙人业务领域：公司金融、商业诉讼weixin@ricc.oom.cn陈欣皓

Cover）角度讨论潜在的保险人责任。邮轮船东可能遭遇的损失需要结合保赔保险承保范围分类讨论。因检疫、隔离而导致的额外费用保赔保险通常承保“检疫费用”（

Coronavirus”扩散事件，韩国或相关外国政府采取的措施是否可能被认定为不可抗力，应另行判断，且根据当事人之间在合同中对不可抗力的定义，也会对认定是否属于不可抗力有所影响。韩国施宪律师事务所

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建议企业结合各自实际，安排员工错峰返沪，统筹调度、科学制定复工复产计划，灵活安排员工分批返岗，在做好疫情防控工作的前提下，有序组织复工复产。9.

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courts.尽管世界卫生组织因武汉新冠病毒出具该声明，但疫情并不会理所应当的、自动的成立不可抗力事件。具体而言，法院会在个案的基础上判断武汉肺炎疫情是否构成不可抗力。Particularly,

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，双方责任应当如何认定？“非典”疫情是否构成不可抗力？关于非典是否构成不可抗力的问题。辽宁省高院认为根据《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》

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国有产权交易由于其特殊属性，除遵守《民法总则》、《合同法》规定以外，还需要遵循《企业国有资产法》及特定的产权交易规则，且主要表现在进场交易。2016年6月，《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）发布，国有产权交易有了新的具体指导文件，特别是企业增资行为被纳入监管范围。产权市场已经成为我国多层次资本市场的组成部分，在服务国企混合所有制改革、盘活存量资产、促进国企提质增效等方面都发挥着重要作用。本文主要介绍下当前国有产权交易主要流程及交易过程中的主要法律风险及防控方案。一、国有产权交易主要流程产权交易包括股权转让、资产转让和企业增资交易，除具体类型产权交易特点有所差异外，主要交易流程基本相同，包括内部决策、交易审批、审计评估、组织交易、产权交割等具体环节，32号令规定了主要的交易流程和要求，以下简要整理。（一）

由于各种各样的原因，很多公司会面临闲置或解散的现实问题，上一篇专题文章《闲置的公司到底关不关？》介绍了闲置公司的常见情形、原因以及公司长期闲置对公司和公司相关人员的不利影响，从法律角度来看，公司闲置并不意味着其主体资格的终结，公司只有经过合法有效的清算程序、办理工商税务注销登记才能实现其主体资格的灭亡。作为公司清算系列专题第二篇，本文将主要对公司的清算程序进行探讨。公司清算的形式及适用情形公司清算，是指公司面临终止的情况下，为终结公司作为当事人的各种法律关系，使公司的法人资格归于消灭，而对公司未了结的业务、资产及债权债务关系等进行清理、处分的行为和程序。公司清算主要包括自行清算、强制清算和破产清算三种类型。1自行清算自行清算，公司自行组成清算组对公司未了结的业务、财产及债权债务关系进行清理、处分，从而了结公司作为当事人的各种法律关系、使公司法人资格归于消灭的行为和程序。【法定条件及解读】（点击图片可查看大图，下同）公司章程规定解散，是对解散公司的预先设定。《公司法》第180条明确规定了章程规定的营业期限届满可以解散公司。事实上，公司章程可以规定任何解散公司的事由，只要不违反法律强制性规定。当然，公司也可通过修改公司章程而存续，不必然导致公司解散。股东会决议解散，是公司股东决定解散，但必须遵守一定的程序，表现为取得公司股东会或者股东大会的同意。股东会议召集前，公司应当向每一位股东发送通知，通知必须明确告知股东召开股东会议的目的或者目的之一就是解散公司。《公司法》第43条规定，对于有限责任公司，股东会对公司解散作出决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。《公司法》第103条规定，对于股份有限公司，股东大会对解散公司作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。即需要取得出席会议的股东所持表决权的绝对多数同意。2强制清算强制清算，在公司自行清算无法启动时，由人民法院根据申请人的申请指定有关人员组成清算组对公司未了结的业务、财产及债权债务关系进行清理、处分的行为和程序。【法定条件及解读】公司强制清算发生在自行清算程序无法启动或自行清算损害债权人或股东权益的基础上，并且强制清算需以利害关系人（股东或债权人）的申请为启动条件。其目的在于解决公司僵局等公司内部纠纷问题，公司在存续期间发生严重内部矛盾导致公司不能正常运作，甚至使股东利益受到严重损失，因而需要强制清算。强制清算的特点：一是由法院指定清算组，清算方案经法院确认后执行。二是在清偿债务方面，引入了协商机制。清偿公司财产无法清偿债务时，不必然进入破产程序，即如果公司清算中出现破产原因时，债权人如能够基于意思自治、自行协商通过债务清偿方案，则不当然进入破产清算程序，只有债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，才进入破产清算程序。三是人民法院裁定终结清算程序后，凭裁定办理注销手续。在强制清算程序中，除事实清楚、法律关系明确、证据确实充分的案件外，法院在决定是否受理强制清算申请时一般会召开听证会，对申请人是否具备申请资格、被申请人是否出现强制清算事由等问题进行听证。3破产清算破产清算，人民法院在依法宣告企业破产后，依据有关法律的规定，组织相关人员组成清算组，对破产企业的财产进行清算、评估、处理和分配的行为和程序。【法定条件及解读】只有在公司具备破产原因，即公司财产不足清偿债务，并且公司被人民法院裁定宣告破产后，破产清算程序才得以启动。4三种清算形式分析三种清算根本目的都是为了梳理企业资产与负债，终结被清算企业的各种债权债务关系和法律关系。强制清算和破产清算都可由债权人启动清算程序。且强制清算与破产清算都属于司法清算程序，都是在法院受理后启动，清算组织同由法院指定产生并向法院报告工作。但三种清算存在一些差异：（1）清算前提不同。自行清算可由公司自行决定。公司出现解散事由时，如公司财产足以偿还全部债务，则公司应当通过解散清算（包括自行清算和强制清算）清理所有的债权债务关系，全额清偿所有债务并分配完毕剩余财产后终止法人资格。如果公司不能清偿到期债务并且财产不足以偿还全部债务，或者明显缺乏清算能力的，则公司应当通过破产清算程序，清偿债务后终止法人资格。（2）适用法律不同。自行清算、强制清算主要适用《公司法》及其司法解释等法律规定，破产清算主要适用《破产法》及其司法解释等法律规定。（3）清算申请主体不同。强制清算申请的主体除了债权人之外，股东也可申请。《公司法司法解释二》规定债权人未提起清算申请，股东申请法院指定清算组对公司进行清算的，法院应予受理。关注对股东权益的保护。破产清算的申请主体除债权人之外，债务人也可向法院申请破产清算。《破产法》规定债务人有《破产法》第二条规定的情形，可向法院提出重整、和解或者破产清算申请。关注对债务人权益的保护。（4）清算组织的不同。强制清算中负责清算的组织为清算组，由法院指定。法院优先考虑公司股东、董事、监事、高级管理人员组成清算组，符合条件的情况下，法院可以任命中介机构派出的人员组成清算组，也可以由中介机构派员与股东、董监高管理人员共同组成。破产清算中负责清算的组织为管理人，管理人由法院指定。管理人可以由中介机构组成，可以由具有管理人资质的个人组成，也可以由清算组组成。但原则上，管理人成员中不应包括股东。（5）对清算组织的监管程度不同。虽然破产清算与强制清算都有法院的介入，但是由于强制清算发生在公司资产超过公司债务的前提下，因此法院无需过多介入，仅需对清算组进行一般程度的监督。而破产清算中，公司资产不足以清偿全部债务，为了实现公司债权人的公平受偿，法院需对清算组的行为进行严格监督。（6）对企业财产执行与保全措施的不同。强制清算程序前提是企业资产大于负债，所以对于强制清算程序的受理不影响执行与保全措施。而破产清算程序中，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。尚未开始执行的，不得开始；已经开始而尚未执行完毕的，不得继续进行，即破产程序优于执行程序。不同类型的闲置公司所适用的清算类型在《闲置的公司到底关不关？》一文中，我们分析了闲置公司的常见情形和原因。那么就这些情形，应适用不同的清算类型。1、针对多设、误设公司，大部分并未真正开展业务，出于闲置状态，如公司章程有规定清算情形，可直接按照章程规定自行清算；如章程未明确规定，可由股东会或股东大会决议解散，一般不用进入强制清算或破产清算。2、针对业务不景气或业务转移的公司，如果资能抵债，可以自行解散或者强制解散；如果资不抵债，则要么通过与债权人达成和解方案自行解散方式处理，更节省时间和成本，要么通过破产清算形式处理，则相对耗时。3、针对负债累累或“官司缠身”的公司，公司债权人较多，经营难以为继。对公司而言可选择强制清算，对债权人而言可选择破产清算，当然债权人如果考察公司实际资产情况，如能通过和解实现强制清算获得利益比破产清算更多，则建议采用强制清算形式。4、针对陷入僵局的公司，由于大多是股东冲突严重，难以形成有效决议，通常会采取强制清算，特定情形下也可选择自行清算或破产清算形式。5、针对相关人员“失踪”的公司，难以形成有效的股东会决议，公司无法实际经营，如章程未确定清算条件，股东会亦难以召开形成一致意见，则也很难进行自行清算，可采取强制清算或破产清算。6、针对“被冒名、挂名”注册的公司，由于并未实际参与公司经营管理，对公司运营情况亦不知晓，公司处于闲置状态，如能够组织召开股东会形成决议，，建议直接自行清算。如无法组织召开会议，则可能必须进入强制清算或破产清算。交叉适用时清算程序的选择部分情形，可能适用自行清算、强制清算及破产清算，如果交叉适用时，要如何选择适用呢？通常如果公司陷入僵局，能够通过自行清算方式了结公司权利义务关系，建议公司采用自行清算程序，整体时间成本较低，有利于尽早了结公司各方面法律关系。如果公司全体股东就公司解散事宜无法达成一致同意意见，10%以上表决权的股东还可以请求法院强制解散公司，但必须符合《公司法》第182条规定的“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的”之条件。最高法指导案例8号案例“林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案”中，法院即指出：“判断公司经营管理是否发生严重困难，应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。如果公司权力运行发生严重困难，股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，股东会、董事会等权力机构和管理机构无法正常运行，无法对公司的任何事项作出任何决议，公司已陷入僵局状态，可认定为公司经营管理发生严重困难。”即公司出现僵局状态，要进入强制清算程序。但强制清算程序是以资产大于债务可全额清偿债务为前提的，在强制清算过程如中发现公司资不抵债，并在清算组与债权人协商按比例清偿债务方案失败之后，可以转入破产清算。如果公司现有的债权可能导致诉讼风险，建议公司于财产梳理阶段通过和解签约等形式尽快解决争议，避免产生诉讼风险和进入破产清算流程，增加诉讼成本及责任追及股东层面，届时会更加费时费力、得不偿失。如公司因公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，或者股东会、股东大会决议自愿解散的，人民法院受理债权人提出的强制清算申请后，对股东进行剩余财产分配前，公司修改章程、或者股东会、股东大会决议公司继续存续，法院可以裁定终结强制清算程序，公司继续存续。如强制清算仍转入破产清算后，强制清算中已经完成的清算事项，如未违反破产法及其司法解释的，在破产清算程序中承认其效力。小结公司清算对公司、股东或是债权人都具有重要影响。不同的清算形式所适用的条件和程序规定有其特点，对公司股东利益、债权人利益的关注点也有差异。所以公司在面临闲置状态拟进行清算注销时，要根据公司自身情况选择适用对应的清算程序，以最优原则促使公司顺利清算注销，了结公司法律义务关系。下一篇我们将就公司解散中的难点进行专门分析。感谢卫新律师、刘灿律师对本文的贡献！文丨沈大力（星瀚综合部）编丨唐诗颖（星瀚运营）▼推荐阅读▼闲置的公司到底关不关？丨公司清算系列①大股东突然单方缩短注册资本实缴期限，怎么应对？非破产清算情形下的股东出资责任能否加速到期本文为星瀚原创，如需转载，请联系本公众号后台。本公众号的信息仅作一般性参考，不应视为针对特定事务的法律意见或依据。联系作者/合作联络:

公司不再运作，应按法律法规履行公告、清算、债权债务处置的程序后，进行注销，消灭法律主体身份。在经历“全民创业”、“大众创业”后，不少创业者因为多种因素，手上存在闲置公司。关掉这些公司，费时费力，但如果把公司搁置不处理，是“无人问津、自然死亡”了，还是会

2018年12月26日，知名博主崔永元一则微博一石激起千层浪，瞬间引爆网络，“陕北千亿矿权案”进入公众关注圈。从2018年12月29日最高院正面就此事作出回应，到2019年1月8日中央政法委牵头组成调查组介入案件调查，该案引发圈内外人士持续关注。然而，从现有的诸多报道看，舆论关注的焦点更多集中在该案可能存在行政干预司法层面，当然部分文章也从矿业权转让合同效力层面对案件进行了分析。正所谓外行看热闹，内行看门道，事实上只有完整梳理矿业权交易相关流程及所涉法律问题，方能抽丝剥茧看清该案实质之一二。本文将围绕矿业权交易主要流程及其中法律问题进行讨论，为读者更好地理解该案中矿业权交易问题而助力。矿业权交易的法律性质1.矿产资源属于国家所有，初始矿业权由行政许可行为赋予。《宪法》第九条明确规定了矿藏、水流等自然资源，属于国家所有，即全民所有。《矿产资源法》第三条同时明确：“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。”矿业权取得程序方面涉及《行政许可法》第十二条：“有限自然资源开发利用需要赋予特定权利的事项可以设定行政许可。”而《矿产资源法实施细则》第五条进一步规定：“国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度。勘查矿产资源，必须依法申请登记，领取勘查许可证，取得探矿权；开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权。”

2018年10月26日第十三届全国人大常委会第六次会议通过了关于修改《中华人民共和国公司法》的决定，自公布之日起施行。此次修订主要是对《公司法》第142条内容进行了修改完善，增加了公司可以收购本公司股份的情形，赋予公司更多自主权，更加关注投资者和债权人的合法权益。此次《公司法》修订前后规定的区别、主要变化、原因、影响以及实践中可能产生的问题等都值得关注，本文对上述问题进行简要分析。一、《公司法》第142条修订前后规定的区别（一）修订前后条文规定的区别对比（点击图片可查看大图）（二）主要变化1、进一步完善了股东回购的情形，新增加了2种允许公司回购情形，同时对第（三）项情形进行了修改，删去了“用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”的规定。将“（三）将股份奖励给本公司职工；”修改为“（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；”，新增加的两种允许回购情形均针对上市公司，新增的第（六）项情形规定较为宽泛，赋予公司更多的回购股份的自主权。2、减少了必须经股东大会决策的情形、简化了程序要求、公司持有本公司股份数额上限得到提高、公司持有本公司股份的期限延长。新增和修改的三种情形不必经过股东大会决议，在公司章程或股东大会授权的前提下，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议即可。公司持有本公司股份数额上限由5%上升到10%，要求公司回购的股份在一年内转给员工改为三年内转让或注销，公司持有本公司股份的期限得到延长。3、新增了上市公司股份回购的信息披露义务和公开的集中交易方式要求。此次修改新增规定上市公司收购本公司股份的，应当依照《证券法》的规定履行信息披露义务，上市公司因新增的两种情形和修改的第142条第一款第（三）项情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。即只要上市公司回购本公司股份，不论是因何种情形回购都需要按照我国《证券法》规定履行信息披露义务，但不是必须按照公开交易方式进行，上市公司若是因第（三）、（五）、（六）项情形回购本公司股份应当必须通过公开的集中交易方式进行。二、此次《公司法》修订的主要原因及可能的影响（一）此次修订的主要原因1、原则禁止公司回购本公司股份的立法原意是资本维持原则的立法精神要求，此次修订也是进一步完善丰富该原则内涵。《公司法》第142条规定“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：”，即确立的是原则禁止、例外允许的股份回购规则，这是资本维持原则的要求体现。本次修订中允许回购的情形是对资本维持原则的完善和丰富，也是迎合时代市场实际发展需要的必然要求。2、我国现行公司法关于股权回购制度的不足凸显，难以适应市场的发展需求。本次修正案出台前，我国《公司法》第142条关于公司股份回购情形较为狭窄、资金来源等限制，导致实践中我国公司股份回购积极性不高，极大地阻碍了公司股份回购制度在资本市场上的功能发挥,不利于其作为一种资本运作方式在公司商事运营中的充分运用,从而也一定程度上影响了公司的经营和股东的投资，此次修订也是我国适应时代和市场经济发展需要的举措。3、我国近年股市行情持续低迷背景密切相关，修正案的出台传达了积极推动股份回购救市的政策信号，也是对发达国家成熟资本市场经验的借鉴。我国公司股份回购起步晚,制度建设也与成熟资本市场国家差距甚远。资本市场历史上的相关案例证明了股份回购的积极作用，1987年美国股灾发生后,约有650家公司宣布回购本公司股票,提振了市场信心,对稳定股市起到了重要作用。1997年亚洲金融危机期间,我国台湾地区为维护证券市场稳定,规定受市场影响导致股价非正常下跌的上市公司可以回购股份。同时从2005年证监会发布《上市公司回购社会公众股份管理办法(试行)》至今,回购救市、回购鼓励始终是股市不振时管理层一贯的政策选择。2014年5月,国务院印发了《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》,其中提出了对于上市公司增强持续回报投资者能力、有效进行市值管理以及完善股权激励职工持股制度的要求。这些都与股份回购紧密相关。（二）将带来的影响1、公司回购本公司股份较之以前进行了大大“松绑”。便利了公司回购的执行流程、拓宽了回购范围、延长了公司持有本公司股份期限、提高了持股上限等，删去了回购资金必须从公司税后利润中支出的规定，不再局限于将股份奖励公司员工情形才可回购本公司股份，允许上市公司因为维护自身经营发展需要和股东权益而回购本公司股份，有利于公司自主根据自身经营发展需要更加快速应对市场变化，这将进一步提升上市公司调整股权结构和管理风险的能力，提高上市公司的整体质量和投资价值，推动公司治理体系建设和治理能力现代化。2、提振市场信心、短期内回购规模激增。《公司法》修正案的出台极大地增强了市场信心，资本市场掀起股份回购热潮。根据Wind统计，从10月26日《公司法》修正案的出台至11月1日不足一周的时间内，共有193家A股公司实施股份回购或者发布相关股份回购消息。其中，60家公司实施股份回购，共计回购股份数量约7.99亿股，用于股份回购的资金共计约64.32亿元。另外，还有133家公司在这段时间发布相关股份回购信息。新政发布后第一个工作日，10月29日中国平安在港交所披露的公告显示，公司将根据资本市场、公司股价的波动和变化，酌情及适时回购公司公开发行的境内、境外股份，回购总额不超过公司发行总股本的10%。截至10月29日收盘，中国平安A股报62元/股，总市值约1.13万亿元。若按照10%上限计算，回购将斥资约1100亿元左右。同日，美年大健康也发布公告称，公司拟以自有资金通过二级市场以集中竞价方式回购部分社会公众股份，本次回购的资金总额不低于人民币3亿元且不超过人民币5亿元，回购期限为自公司股东大会审议通过回购方案之日起6个月内。此外，四川科伦药业、山东金晶科技、杭州海兴电力科技等多家公司也于10月29日发布了股份回购公告。随后资本市场回购热潮依然持续高涨。12月11日，格力地产公告，拟以不低于2亿元，不超过3亿元的资金总额回购公司不超过5172万股股份。桂发祥同日公告称，拟以不低于5000万元，不超过1亿元资金回购公司313万-625万股股份。某种程度来看，此次《公司法》修正案的出台极大地提振了市场信心，同时也显现了公司对于行业和未来发展充满信心，使得公司股份回购制度在公司商事运营中的充分运用，说明新政的调整效果在逐渐显现、《公司法》的修改符合了时代和当下市场经济需求。三、

《公司法》第十三条规定，公司的法定代表人（“法代”）由董事长、执行董事或经理担任。一般而言，公司法代或是由股东选举、委派产生（董事长、执行董事），或是与公司存在劳动关系（经理）。同时，法代也控制着公司的公章、证照，在公司治理中起着举足轻重的作用。有权必有责，法代在特定情形下也承担着较重的责任。一、身担多重责任的公司法代一般情况下，法代因职务行为产生的责任由法人承担，法代自身一般不需要直接承担责任，但在例外情形下，也需承担与公司休戚与共的责任。例如若公司触犯刑法的（如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等），许多情况下会追究直接主管人员的责任，而法代往往与主管人员、直接责任人员重合，故可能会被追究刑事责任。又如公司经营状况严重恶化，背负巨额债务，已经被纳入失信被执行人名单时，法代也有可能被采取限制高消费、纳入失信被执行人名单等措施。再如，企业存在偷税漏税、超越核准登记的经营范围从事非法经营等行为的，行政机关还可对法代采取行政处分、罚款等措施。由此可见，成为公司法代，在刑事、民事、行政等多方面均由可能承担责任。二、不再担任法代却无法变更登记的常见现象公司的大股东、实际控制人为了规避法代责任，往往并不愿意被登记为法代，可能会“借用/冒用”他人名义进行登记抑或是在原法代离职后仍不办理工商变更登记手续。有鉴于此，“被借用/冒用”名义的法代以及曾参与经营的法代离职后如何诉请变更登记成为了实践中争议的焦点。1现象一：工商登记法代为“挂名”、“冒名”法代实践中会有这样一种情况：为了规避法代责任，公司的股东、实际控制人利用自己亲朋好友的名义登记为法代（即“挂名”法代）抑或是利用他人遗失的身份证进行登记（即“冒名”法代）。此类法代实际上从不不参与公司的生产经营、也不掌握公司证照、公章，但当公司出现各种经营障碍时，该法代即成为了最后一个“背锅侠”。此类案件较为简单，因工商登记的法代仅为“挂名”登记、“被冒名”登记，该法代通过证明自己从未参加过公司生产经营、也不掌握公司公章，对于被冒签申请材料一事也不知情等事实，可向法院提起行政诉讼要求确认原先的登记行为违法或要求撤销原先的登记。满足特定条件时该法代也可向法院提起民事诉讼要求涤除自身作为公司法代的登记事项【详见（2017）沪01民终14399号沈某某与上海甜蜜蜜公司请求变更公司登记纠纷一案】。2现象二：曾实际参与公司运营的法代离职后，公司拒不办理变更登记另一种更为常见的状况是法代曾实际参与公司运营，但随着公司股东的变更，或者经理劳动合同期限的届满，亦或者当法代与公司度过初识的蜜月期后，法代与公司出现理念不合、貌合神离、不欢而散等情形。此时法代希望从公司离职，但股东拒绝选出新任法代或是公司实际控制人拒不配合办理工商变更手续。此类情形下的法代的救济途径成为了司法实践中的难题。以下这个案例【（2016）津0116民初2431号】或许为我们解决此类难题提供了较好的思路：案情简介：津津公司章程规定，公司董事长（执行董事或经理）为公司的法定代表人。2010年6月7日，津津公司召开董事会议、股东会议，会议表决通过由原告龙小丽担任公司董事长（法定代表人），任期为3年，任期届满，连选可以连任。同日，津津公司就法定代表人变更为龙小丽向公司登记机关申请进行变更登记。2012年12月1日津津公司作出股东会决议，选举龙小丽为执行董事，任期三年，并聘任其为公司经理，同时决定由其作为公司法定代表人。2015年5月18日，双方签订《解除劳动合同协议书》解除劳动合同。同日，龙小丽与案外人签订劳动合同，合同期限约定为2015年5月18日至2016年5月17日，工作岗位约定为财务经理。法院认为：龙小丽既非津津公司股东，亦与之不再存在劳动关系，且执行董事任期届满未获连选连任，同时明确表示不再担任法定代表人的情况下，其已无法代表公司行使法定代表人的职权，亦不能对外代表津津公司。津津公司在明知原告多次要求变更法定代表人，在执行董事任期3年届满的情况下，怠于办理变更法定代表人的相关手续。在此情况下，本院考虑到原告对此问题已无其他救济途径，故本院应当判令津津公司限期办理法定代表人的变更登记手续。三、法院判例怎么看就公司法代曾参与公司经营，但未经董事会或股东会决议即自行辞职，且公司拒绝配合办理工商变更手续的案件，法院立案案由通常为请求变更公司登记纠纷，请求权基础为《公司法》第十三条。各地法院审理过程中观点大致分为以下两种：（一）该内容属公司内部管理事务，如无有效决议作出，司法不宜介入；（二）因无其他救济途径，为维护当事人合法权益，因公司怠于办理变更法定代表人的相关手续，人民法院可责令限期办理。同时司法介入也应以尊重公司内部自治为原则，仅在满足特定条件时司法才会介入公司内部自治事项。就现有案例而言，司法介入通常会考量如下几个要素：1该法代是否与公司仍存在劳动法或公司法上的联系若该法代原本担任的公司经理职务，诉讼时其与公司间的劳动关系是否仍存续？有无社保缴费记录、劳动合同、工资发放流水予以佐证；若该法代原本担任公司执行董事/董事长职务，诉讼时该法代的董事任期是否届满、公司是否改选出了新董事、新董事长？诉讼时该法代是否已经不再担任经理、执行董事、董事长等职务了？2诉讼时该法代与公司是否具有实质关联性实质关联性主要体现在法定代表人在公司的经营管理的参与上。即，该法代能否对外代表公司从事经济活动？是否仍掌握公司公章、证照？是否有渠道了解、掌控公司的财务账簿、公司收支、业务发展情况？3该法代是否已妥善告知相关人员离职及限期更换法代事宜在审理诉请工商变更登记的诉讼中，法院通常还需要考虑的要点是该法代是否已经向相关人员书面告知其离职事宜，并明确提出要求公司限期更换法定代表人、办理工商变更登记。此处的相关人员主要包括公司、股东、公司的实际控制人以及工商、税务等部门。4该法代是否已穷尽自力救济途径在斥诸公权力救济前，该法代是否已穷尽自力救济途径也是决定司法是否介入裁判的重要因素之一。例如，作为执行董事，该员工应当已经采取过所有的必要措施，如尝试召集股东会会议、已经与公司实际控制人就离职及法代变更登记事宜进行过多轮沟通、已经书面督促公司要求办理变更登记等。四、应对策略根据上述的分析，除去工商登记错误，需要起诉工商行政部门的情况，若真的发生了明明已经“卸任”了法代的职务，而公司却始终不愿意进行工商变更登记的情况，那这位法代应该如何来救济自己的权益呢？我们认为应当分以下几步来处理：第一，以书面的方式向公司明确要求，进行法定代表人的变更。若法代同时是公司执行董事或董事长的，应当直接要求召集公司股东会，变更法定代表人。若法代同时是公司总经理的，也应当书面向公司董事会或执行董事发函，要求其依职权召集股东会，变更法定代表人。第二，以书面方式告知相对方法代已经变更。比如，发函告知开户行，法代已经变更，银行预留的法代印鉴已失效，银行不应继续认可原法代的印鉴章；再如，发函告知工商管理部门，法代实质已经发生变更，要求工商管理部门督促公司进行法代变更；也可发函告知公司重要客户法代已变更，建议客户注意合同签署过程中的相应主体风险；最后，也可以在报纸上发布公告，声明已不再担任该公司法代。上述的告知行为，不仅可以进一步迫使公司尽快进行法代变更登记，同时在日后发生纠纷时，也可作为自身免责的部分证据。第三，向法院提起涤除诉讼。在上述的自力救济途径都已经穷尽，公司仍拒不办理变更登记时，则只能依靠司法的强制力进行救济。在该案起诉时，应当列公司为被告，案由应为请求变更公司登记纠纷，主要的诉讼请求应当为：要求作为被告的公司涤除原告的法定代表人登记。当然，因为每个案件的案情均不同，建议有需求的读者在咨询专业人士后，制定更有针对性的应对方案，维护自身合法权益。注：文中案例均使用化名（陈欣皓律师对本文亦有贡献）推荐阅读限购情形下借名买房协议效力及所有权归属商标注册被驳回后还有救济途径吗？文丨赵晓波编丨唐诗颖本文为星瀚原创，如需转载，请联系本公众号后台。本公众号的信息仅作一般性参考，不应视为针对特定事务的法律意见或依据。联系作者/合作联络:

许多企业在经营过程中会遇到这样的问题：企业设计了一个商标，并且已经使用了一段时间，然后再申请商标注册。但是在注册过程中，由于在企业拟注册的商标类别上已经存在相同或近似的商标，从而被驳回申请,经过了复议程序后，仍维持驳回申请的结论。由于之前的商标已经投入使用，且花费了一定人力物力，企业自然想继续使用该商标。那么此时是否还有从商标或者其他方面的救济途径，使企业能够继续使用商标或者保护相应的商标权利的方法呢？一、商标途径的救济（一）提起行政诉讼在商标注册复审被驳回后，对于企业来说，商标注册的程序其实并未完全结束。企业可以向法院提起行政诉讼，要求撤销商标评审委员会（以下简称“商评委”）的裁决。有人可能会提出，对于商评委已经做出复审的裁决再提起行政诉讼，是否真的有实际意义？根据不完全数据统计，2015年、2016年、2017年，商评委就商标案件的一审败诉率分别为18.6%、22%、25.2%，二审败诉率分别为29.2%、32.3%、37.4%，败诉率呈现出逐渐增长趋势。而这个败诉率也远高于一般的行政诉讼中行政机关的败诉率。诉讼中发生的情势变更（比如原先近似的商标被宣告无效或撤销）、采信新证据等事由，是导致商评委败诉率升高的重要原因；另外，法院和商评委对于法律的理解和适用上也存在部分差异，这就给通过诉讼途径实现救济带来了可能。（二）对在先注册的商标，向商标局申请宣告无效或申请撤销如果企业拟注册的商标与已经获得注册的商标近似，而该商标的权利状态没有瑕疵或处于稳定状态，对于企业来说自然很难注册新的商标。然而实践中，很多在先注册的商标其实是“僵尸”商标，即权利人在商标获得注册之后，无正当理由连续3年不使用该注册商标。对于这样的商标，拟注册商标的企业通过商标撤销程序撤销在先商标之后，再提起商标注册申请，可以大大提高获得注册的可能性。另外，“商标损害其他在先权利”、“商标成为其核定使用的商品的通用名称”等都可以作为宣告商标无效或撤销商标的理由。（三）与在先商标权利人签署商标共存协议共存协议通常指存在冲突的商标的权利人之间签订的允许在后商标获得注册的协议。虽然目前在实践中，对于商标共存协议并没有明确的界定，加之商标法等相关法律法规也没有对共存协议有明确规定，因此并不能保证只要签署了共存协议，后申请的商标就一定能获得注册。但法院因采信商标共存协议而判定商标不近似，并允许在后商标注册的案件的数量不断攀升，例如，著名“UGG”商标行政案件以及“真的常想你”驳回复审案。即使无法通过共存协议获得新商标的注册，通过共存协议的签署，至少也可以保证在继续使用商标的过程中，不会侵犯他人的注册商标。（四）重新设计新的商标样式由于商标的近似性审查有一套专门的评判标准，因此有时即使是常人看来近似甚至相同的商标，如果改变排列组合，或者增加一定的艺术设计，也有可能获得注册。二、非商标途径的救济第一部分提到的方法都是通过商标的途径进行救济，这些途径在流程上往往会耗费较长的时间。随着知识产权尤其是不正当竞争领域的发展，对于商标的保护也有其他“非商标”的路径。（一）将整体“商标”的图案作为美术作品、图形作品进行著作权登记拟注册的“商标图形”除了可以受到商标法的保护之外，还有可能通过著作权法的途径进行保护。许多商标只要经过一定设计，就可能构成著作权法上的美术作品或者书法作品等。权利人将“商标”作品进行登记后，在未来就可以通过著作权法的途径对商标进行保护。（二）通过反不正当竞争法的路径进行保护企业在使用商标的过程中，如果相应的产品或者服务达到一定知名度，就可能通过反不正当竞争法的途径进行保护。在上海知识产权法院（2017）沪73民终337号案件中，原告密仕公司于2012年起使用“MR.X”商标，于2013年5月申请注册商标，法院认定，在密仕公司商标获准注册前，侵权人在未获授权的情况下，未遵守公认的商业道德，使用密仕公司“MR.X”商标经营同类的密室游戏类娱乐服务，违反了诚实信用原则，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，其行为构成了不正当竞争。如果企业的产品或者服务发展到一定程度，那么企业的商标还有可能成为“知名商品的特有名称”，进而受到反不正当竞争法的保护。在安徽省高级人民法院(2018)皖民终409号案例中，成立于2015年的安徽微信保健品有限公司（以下简称“安徽微信公司”）在其官网首页上醒目地标有其公司名称，在其网页上有“微信单品系列”、“微信箱装系列”原浆粗粮产品的图片等，其中罐装产品及外包装箱上使用了与腾讯公司“微信”高度近似的标识，瓶装产品上使用了“微信加五角星”商标，在大桶水产品上使用了“微信矿泉”商标。虽然安徽微信公司所属行业与腾讯公司不同，法院但仍然认定微信公司构成不正当竞争，法院认为安徽微信公司于2015年10月23日成立时，腾讯公司的“微信”即时通讯服务已经通过海量用户的长期使用与腾讯公司建立起稳定的联系，构成了知名商品的特有名称。从字面意思看，“微信”二字与通讯、信息联系密切，而与保健品、食品饮料等商品毫无关联。安徽微信公司作为后成立的食品饮料类企业，在网页显著位置使用与腾讯公司高度近似的标识对其产品进行宣传，很容易误导相关公众认为两者之间存在特定联系。安徽微信公司主观上具有攀附腾讯公司“微信”即时通讯服务的故意，违反了诚实信用和公平竞争原则，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，构成不正当竞争。三、总结与建议通过上述商标及非商标的途径，即使企业在商标审查环节未能获得商标的注册，也依然存在继续使用商标的可能，并可通过著作权法、反不正当竞争法防止第三方使用近似的商标或标识。需要提示企业注意的是，如果拟使用的商标在相同的类别上已经有其他的注册商标，在使用过程中有可能侵犯他人的商标权利。根据商标法规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”因此，如果企业是在他人获得商标注册前就已经使用商标，则可以在原使用范围内继续使用，但是企业要注意保存好何时启用商标的相关证据，以防之后发生诉讼。推荐阅读干货满满的图片著作权大数据报告来了！“职业打假人”十倍赔偿请求被法院全部驳回文丨王昊宇（星瀚公司金融）编丨唐诗颖本文为星瀚原创，如需转载，请联系本公众号后台。本公众号的信息仅作一般性参考，不应视为针对特定事务的法律意见或依据。联系作者/合作联络:

借名买房是指房屋的实际出资人即借名人，借用他人（登记人）的名义购房，并以登记人的名义登记房屋所有权的行为。实际生活中，为了规避购房政策、简便手续、享受优惠等原因借名买房的情况屡见不鲜，因借名买房而发生的纠纷也日益增多。限购情形下借名买房协议是否有效？实际出资人能否向法院主张确认所有权并要求过户？在法院判决确权的情形下，不动产登记中心能否以法院判决违背限购政策为由拒绝变更产权人？笔者拟通过本文对上述问题略作探析。一、限购情形下借名买房协议的效力确认房屋所有权归属的前提在于借名买房协议有效。鉴于目前很多借名买房协议是为了规避限购等房地产宏观调控政策，当事人为了规避限购政策而签订的借名买房协议效力如何？是否会被认定为违反《合同法》第五十二条而无效？1.从立法上看笔者倾向于认为违反限购政策的借名买房协议并不当然无效。依据《合同法司法解释一》第4条的规定，认定合同无效应当以法律和行政法规为依据。限购政策并非法律和行政法规，且我国关于限购政策并无法律、行政法规层级的规定，有的仅是国务院办公厅或是各地政府职能部门发布的房地产市场调控相关的文件。行政法规的表现形式通常是“条例、规定、办法”，国务院办公厅及地方政府职能部门发布的文件不符合行政法规的一般表现形式。即使国务院制定了行政法规，若未规定违反限购政策的法律后果，也仅仅是管理性行政法规，并非《合同法》第五十二条第五款规定的强制性法律、行政法规。有观点认为，借名买房协议损害了社会公共利益，笔者认为借名买房协议并不涉及损害社会公共利益或是存在恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的情形，因为借名人占用的购房指标系登记人本人的购房指标，并不涉及到除双方当事人以外的第三人，没有第三人插足的可能性。因此，违反限购政策并不会直接因违反《合同法》第五十二条的规定而无效。2.从司法实务上看司法实务中也并未将当事人违反限购政策的借名买房协议直接认定为无效。如《北京市高级人民法院民一庭关于妥善处理涉及住房限购政策的房屋买卖合同纠纷案件若干问题的会议纪要》第9条规定：“因住房限购政策的限制，当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人以其系实际买受人为由，要求确认房屋归其所有或办理房屋过户登记的，不予支持；借名人因自身条件变化或政策发生调整等原因符合住房限购政策的，可以判决登记人为其办理房屋过户登记手续。”。由此可见，北京高院就借名买房确权案件的处理原则是：登记人为所有权人，若借名人虽然在签订借名买房协议当时不满足购房资格，但截止至案件审理阶段已经符合了购房资格，也可以请求法院判决登记人为其办理过户登记。借名买房协议原则上是有效的。又如占俊华、虞秀斌诉占剑所有权确认纠纷一案中【2016）沪0115民初45811号】，法院审理后认为占俊华、虞秀斌借用占剑名义购房系双方的真实意思表示，但由于占俊华、虞秀斌系限购对象，房屋产权过户至其名下存在法律上的障碍，属于履行上的不能，故占俊华、虞秀斌为规避宏观调控政策，通过确权实现产权变更的诉讼请求，不予支持。从本案法院认为部分可以看出限购政策仅是借名人申请确权的障碍，而非合同效力的绊脚石。由此可见，若当事人为规避限购政策而签署借名买房协议时，该借名买房协议通常并不因违反限购政策而无效。若无其他影响合同效力的事由，法院倾向于认定借名买房协议有效。二、违反限购政策时房屋所有权的归属若借名买房协议有效，当事人起诉至法院时，能否以存在有效的借名买房协议为由要求法院判决房屋所有权归自己所有，实践中存在不同观点。就借名买房类案件的案由来看，最常见的就是所有权确认纠纷，主要有以下两种观点：1.判决借名人不能享有所有权理由在于因借名人并未向法庭提交证据证明其取得本市购房资格，故其要求涉诉房屋归其所有违背国家政策。受到本市住房限购政策的限制，当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人以其系实际买受人为由，要求确认房屋归其所有或办理房屋过户登记的，不予支持。如符乂国与李慧清所有权确认纠纷一审民事判决【（2016）京0116民初字6773号】支持此观点。2.判决借名人直接享有房屋所有权主要法律依据在于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载于真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”如在张翠红与范武星所有权确认纠纷一审民事判决【（2015）沈和民二初字第01620号】中，法院认为不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，但不是确认不动产所有权的唯一凭证。虽然房屋登记在出名人名下，但借名人支付了房屋的首付款和贷款，且房屋购买后一直由借名人负责打理，并交纳物业等费用，足以证明房屋由借名人实际出资购买，所以认定借名人为房屋的实际产权人。在目前各地政府除了对自然人，甚至对企业都采取限购政策的大背景下，法院通常而言并不会判决支持借名人确权的诉求。但也有少数法院会判决借名人直接享有房屋所有权，那么当地的不动产登记中心如何在法院生效判决和当地限购政策之间做抉择则至关重要。三、不动产登记中心能否正面“硬怼”法院确权判决广州市不动产登记中心发布的《不动产登记便民手册》明确记载了即便是协助司法执行登记的房产，也应一并计入家庭已拥有住房套数范围。又如，南京市房地产市场综合执法办公室2017年发布的《关于明确操作有关事项的通知》里提及了司法拍卖取得不动产的也需要按住房限购政策执行，购房者需具有购房资格。各地动产登记中心似乎显示出了坚决捍卫限购政策的决心。那么，倘若在限购情形下，借名人本人不具有购房资格，法院的生效判决又确定了借名人实际上是房屋所有权人，不动产登记中心能否以违反限购政策为由拒绝变更借名人为系争房屋产权人呢？笔者认为不动产登记中心是不能“硬怼”法院生效判决的。根据《物权法》第二十八条的规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定生效时发生效力。”也就是说，法院的确权判决一生效，物权变更的效果就已经产生，借名人即成为了房屋权利人。另根据《不动产登记暂行条例实施细则》第十九条的规定，“当事人可以持人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民政府的生效决定单方申请不动产登记。人民法院持生效法律文书和协助执行通知书要求不动产登记机构办理登记的，不动产登记机构应当直接办理不动产登记。”因此，不动产登记中心作为产权过户的协助执行单位，必须配合办理相关手续。四、小结上海地区就违反限购政策的借名买房案件，立案案由通常为所有权确权纠纷，且若借名人在一审审理时尚未取得购房资格，通常而言法院不会支持借名人要求确权、过户的诉讼请求。其他地区的法院有少量案件法院会支持借名人确权、过户的诉求，再借名人取得法院生效判决文书的前提下，不动产交易中心应当按照生效判决内容配合办理过户手续。推荐阅读关于公司限购商品住房新政下的若干思考房地产调控政策将被废止？浅析《国务院办公厅关于开展涉及产权保护的规章、规范性文件清理工作的通知》文丨吴华彦律师、赵晓波（星瀚房产）编丨唐诗颖本文为星瀚原创，如需转载，请联系本公众号后台。本公众号的信息仅作一般性参考，不应视为针对特定事务的法律意见或依据。联系作者/合作联络:

不论你是卖家还是厂家，是否都遇到过被“消费者”举报或者起诉的窘境呢？面对职业打假人，你是从了还是反抗？近期，星瀚律师代理了某知名企业一起相关案件，一审判决驳回了原告的十倍赔偿请求，本文将办理过程中积累的一些心得与大家共同交流探讨。>>>>案件背景：原告（职业打假人）在杭州多个区县大量购买了被告生产的某代糖类产品，随后向各个区县的市场监管部门明确举报该产品的两项添加剂超标。之后，杭州市某区市场监管局根据原告的举报，经调查认定涉案产品添加剂超标，对销售商某超市做出了行政处罚决定。原告遂凭该行政处罚决定向法院提起民事赔偿诉讼，要求超市和食品生产企业退回货款，并按照《食品安全法》支付买价十倍的赔偿金。>>>>案件进展:一审被告获得了胜诉判决（判决被告向原告退回涉案产品货款，但驳回原告的十倍赔偿请求）。>>>>案件难点：行政处罚已作出，一般来说，法院会以此为依据认定被告人存在过错，这就使得案件胜诉的可能性被大大降低

2018年6月下旬，网传上海新建商品住房认筹规则发生重大调整，即不允许以企业名义认筹。紧随其后，上海市住房和城乡建设管理委员会、上海市房屋管理局于2018年7月2日联合发布《关于规范企业购买商品住房的暂行规定》（沪建房管联〔2018〕381号），进一步规范企业购买商品住房的行为，坐实了企业限购的传闻。本文将围绕企业购房问题，结合新政内容谈几点思考：限购新政具体内容1、企业购买商品住房的条件（1）企业设立年限已满5年；（2）企业在本市累计缴纳税款金额已达100万元人民币；（3）企业职工人数10名及以上，且按照规定在该企业缴纳社保和公积金满5年。企业近年缴纳税款金额满500万元以上的，购房时不受上述企业设立年限和员工人数等条件的限制。律师解读：新政从企业设立年限、累计缴税额、员工人数、缴纳社保等方面全方位提高企业购房的准入门槛，总结三个方面：第一，新政下，企业必须具有经营活动，才有可能满足购房条件，以往部分购房者通过设立“特殊目的公司”，由此规避现行限购政策购房的操作方法，将成为历史；第二，新政对于企业的规范化经营也提出了一定要求，在职员工必须缴纳社保及公积金满一定年限才能符合购房条件，杜绝了购房企业为实现购房目的而补签劳动合同“凑人数”的做法；第三，新政所确立的企业购房条件虽然严苛，但也有人性化的设置，对于具备一定财政贡献的企业（缴税满500万元以上）放宽了设立年限、员工人数等条件。对于第三点，笔者认为在表述上存在一定歧义，有待主管部门进一步明确：1、“近年”的表述存在不确定性，不利于企业自查并进行购房决策；2、缴纳税额500万元未限定在“本市”，从新政的上下文理解，应解释为在本市缴纳税额达到500万元为宜。2、购房时间的认定标准购房时间以合同网签备案时间日期为准。律师解读：简而言之，新政下企业购房，必须确定在网签备案前即符合购房条件。如判断企业设立年限时，以网签备案前满5年作为认定标准。笔者注意到，新政没有规定新建商品房认筹阶段的企业客户购房资格审查标准。现行政策要求房地产开发企业在商品房认筹阶段通过公证摇号的方式确定购房名单。按照新政确定的购房时间，实际上并未要求企业客户在认筹阶段即取得购房条件，但不排除开发企业在积累客户时，对企业客户实施“前置审查”，并拒绝向不满足新政规定购房条件的企业客户出售商品房。笔者建议，在主管部门统一认筹阶段企业客户购房资格的审查标准前，开发企业可采用“承诺书”的方式积累企业客户，由企业客户自行承诺在网签备案前取得购房资格。3、企业购买商品住房再上市交易的时间企业购买的商品住房再次上市交易年限从“满3年”提高至“满5年”。律师解读：本条提高了企业购买商品房再上市交易的年限。不过，该规定并没有明确对于企业在新政施行前已购买商品住房的，是否适用“满5年”的新政。笔者建议，在执行层面应予以区分对待：对于在新政施行前企业已经与买方签订《上海市房地产买卖合同》并办理网签备案的，应继续适用“满3年”的规定，有利于保护交易的稳定性；除此以外的情形，应统一适用新政“满5年”的规定。新政下的若干问题思考1、“以股权转让方式实现房地产转让”交易模式的思考目前，市场上不少购房者为了避免受限购政策影响，采用包括“假离婚”、“假结婚”（本文对此不作展开）、以公司名义购房等各种五花八门的方式实现房地产转让的最终目的。笔者以长期从事房地产业务的经验看，市场上存在一种“迂回”的交易模式，即通过股权转让方式实现房地产转让。具体而言，出卖方将拟交易房地产通过作价投资的方式新成立（或者增资入股）一家公司，成为该公司股东后将股权出售予房地产的买受方，使买受方通过公司取得房地产的控制权。近年来，税务部门出台包括《关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税[2015]41号）在内的多项规定，进一步细化了不动产作价投资的征税内容。不过，不论是现行法律规定、亦或是司法实践，均没有明文给予上述交易模式否定性评价，仅仅是从课税角度去调整买卖双方的交易行为。笔者认为，从新政的内容上，可以看出政府调控房地产市场的决心。虽然新政并没有直接否定“以股权转让方式实现房地产转让”的交易模式，但不排除未来限购政策进一步升级，房管部门通过与工商部门联动，将上述交易模式纳入限购政策范围的可能性，拟采取上述模式购买房地产的购房者应予以充分关注。2、企业缴税情况的查询新政下，缴纳税款数额是唯一一项企业需在购房前自查达标的内容（如果满足缴税达到500万元以上，则不需要满足设立年限、员工人数等要求），直接关系到企业的购房决策。由于企业在经营中纳税科目繁多、加之不同企业管理水平参差不齐，通过企业内部查询得到的缴税额在数据上可能存在不准确性，这就有赖于税务部门的信息共享。笔者建议，税务部门应针对企业因购买商品住房等需要，为企业提供查询历年的缴税记录，以便于企业了解自身的缴税情况，为购房决策提供参考。3、企业“员工人数”的动态评价笔者认为，新政对于企业员工数量的统计存在一定的机械化。企业在经营过程中，因员工入职离职导致人员流动的情况是很常见的。按照新政，企业购房不仅需要满足员工数量的要求，还需要确保纳入统计的员工在该企业缴满5年社保及公积金，这对于企业要求是非常高的。如果政策制定者设定缴纳社保作为条件的初衷，是为防止企业虚定劳动合同以获得购房资格，笔者设想，不妨采取更加弹性的操作，即在认定社保及公积金缴纳情况时，以企业5年内每月缴纳社保和公积金均满10人为认定标准，并由企业提供相应劳动合同等文件证明劳动关系，如此既能防范造假风险，也给予拟购房企业一定的宽松空间。笔者将持续关注企业购房政策的落地执行。推荐阅读房地产调控政策将被废止？浅析《国务院办公厅关于开展涉及产权保护的规章、规范性文件清理工作的通知》购买商品房，这几个法律问题一定要关注文丨刁康成（星瀚房产）编丨唐诗颖本文为星瀚原创，如需转载，请联系本公众号后台。本公众号的信息仅作一般性参考，不应视为针对特定事务的法律意见或依据。联系作者/合作联络:

自从《公司法》确立了“注册资本认缴制度”，大大缓解了注册成立公司的资金压力，而在实务中，有些股东还会通过修改公司章程的方式，将注册资本的实缴期限进一步延长（通常为十年以上）。但在笔者最近接触的实务案例中，却遇到了大股东（本文所述“大股东”均指持有公司股权或股份比例超过三分之二的股东）在公司运营过程中通过修改公司章程来缩短注册资本实缴期限的情形，这使得小股东突然面临在短期内缴足注册资金的巨大压力：A公司为一家按照《公司法》设立的有限责任公司，王某、李某、张某合计持有A公司100%的股权。其中，王某持有A公司70%的股权，李某、张某合计持有A公司30%的股权。A公司设立之初，王某、张某、李某在公司章程中共同约定注册资本的实缴期限为十年。后在公司运营过程中，王某与李某、张某之间就公司经营理念不同产生无可调和的矛盾，王某逼迫张、李二人退股不成，他按照公司章程的约定召开了临时股东会会议，会议上提出“想要修改公司章程，将实缴注册资本期限缩短至一个月”（以下简称“A公司决议”），张某、李某当即表示反对，由于王某持股70%，决议最终通过。后张某、李某在一个月内未能缴足相应注册资本，而王某及时缴足了注册资本，王某遂将张某、李某诉至法院，要求二人立即缴足注册资本并承担违约责任。问题1：王某的诉讼请求是否有法律依据？本案中，王某以张某、李某未实缴注册资本为由将张某、李某诉至法院，要求张某、李某立即缴足注册资本并向其承担违约责任。公司法第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。……股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”

俗话说，“有图才有真相”，于是很多企业在“企业微博”、“微信公众号”等平台发布营销文章时，往往借助图片快速传递信息，从而让读者快速获取到信息关键点，提高吸引力。但是随着图片需求量和使用量的不断增长，因图片“使用”而引起的纠纷却越来越多，近年来甚至掀起一股图片著作权的“维权热”。前阵子，我们就接到了不少客户的咨询，“金律师，前两天我们公司的微信公众号用了张图，对方说我们侵权了，我们该怎么处理？”，“金律师，对方提出的赔偿额度实在有些高，法院都会支持吗？”为此，我们经过2个月的数据整理、分析，汇编了一份摄影作品著作权诉讼的大数据报告，告诉你：

民间借贷多在亲戚、朋友、同学等熟人之间发生，基于对熟人“关系”的信任，出借人往往不会要求借款人出具借（欠）条、签署《借款协议》、提供担保等。至此，借款人给出借人留下的往往是银行转账汇款的一纸凭证。出借人只有转账凭证，应通过何种法律关系要求还款？通过借贷关系？不当得利？侵占？实务中多数通过认定双方存在借贷关系要求还款。那么，借贷关系应如何认定？仅凭转账凭证能否认定双方间的借贷关系？转账凭证所备注的信息又能否作为认定借贷关系的依据呢？本文对此将予以

我国《公司法》第三十三条对股东知情权进行了规定，其中第一款规定了股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告；第二款则规定了股东可以要求查阅公司会计账簿。我们近日在处理一起有关股东知情权纠纷的案件中，要求作为被告的B公司向作为股东的原告A公司提供会计账簿及会计凭证（包括记账凭证、原始凭证及附件等）；而被告B公司则抗辩称：根据《公司法》的相关规定，股东仅可以查阅公司会计账簿，而不能查阅相应的会计凭证。该抗辩理由也非我们首次遇到、在实务中颇为常见。那么，该理由是否能够成立呢？本文就将对该问题进行讨论。部分地方性规定根据我们的整理，不少地区发布了关于股东可否要求查阅公司原始会计凭证的地方性规定，例如：江苏省高级人民法院发布的《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第六十六条第二款规定，“有限责任公司股东除有权查阅前款规定所列材料外，还可以查阅董事会决议、公司账簿及相关原始凭证”。无独有偶，北京市高级人民法院民二庭同样在《关于新《公司法》适用中若干问题的调查研究》中提到，“我们的观点是，从立法目的上看，股东要想真正地了解公司经营状况，必须在法律上肯定他们查阅原始会计凭证的权利。否则股东即使通过法院确认了其查阅公司会计账簿的权利，但是其得到的会计账簿可能是所谓的“黑账”，则知情权得不到实质性的保护。因此，凡是能反映公司财务与经营情况的会计账簿及相应原始凭证，都应属于股东知情权的范围。”由此可知，部分地区已在制度层面进行了相应规定，明确了股东行使知情权的边界包括了查阅账簿以及所对应的原始凭证，这给股东行使相应的权利提供了相应的法律法规依据。各级法院均有指导性案例支持股东查阅原始凭证最高人民法院在2011年第8期的《最高法院公报》上，就报道了一起股东要求查阅公司原始凭证的案件。虽然该案的审理焦点并非在于股东是否可以要求查阅公司赖以制作会计账簿的原始凭证这一问题，但是，对于二审法院依照《会计法》第九条、第十四条、第十五条第一款所做出的“公司的具体经营活动只有通过查阅原始凭证才能知晓，不查阅原始凭证，中小股东可能无法准确了解公司真正的经营状况。根据会计准则，相关契约等有关资料也是编制记账凭证的依据，应当作为原始凭证的附件入账备查。据此，四上诉人查阅权行使的范围应当包括会计账簿(含总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿)和会计凭证(含记账凭证、相关原始凭证及作为原始凭证附件入账备查的有关资料)”认定，无疑也是持支持态度的。同样的，对于该问题，各地、各级法院均作出了较为一致的论述，在股东查阅目的正当的前提下，大部分的法院均满足了股东要求查阅各类会计账簿，以及会计凭证的诉讼请求。小结根据目前的司法实践，以及部分地区已出台的地方性意见，股东要求查阅公司会计账簿，同时要求查阅相应原始凭证的诉讼请求，一般都会获得法院的支持。结合《公司法司法解释四》中有关股东可以聘请会计人员、律师辅助进行查阅账册等材料的规定，可以比较充分的保障非控制公司的股东对于公司日常经营管理的知情权。当然，我们更希望上述观点，能够直观地通过最高院司法解释的方式进行明确，减少股东行使知情权的障碍，促进我国公司治理结构的稳定和发展。▼推荐阅读▼股权转让通知中预设“竞价程序”是否可行？无形资产出资如何才能“零瑕疵”文丨陈欣皓编丨唐诗颖本文为星瀚原创，如需转载，请联系本公众号后台。本公众号的信息仅作一般性参考，不应视为针对特定事务的法律意见或依据。联系作者/合作联络:

近年来，国家和各地政府先后推出多项优惠措施以支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业、科技人员创新创业、海外归国人才创新创业等。掌握先进技术的高科技人才加入创业大军或成为趋势，他们极有可能以发明、著作权、非专利技术等无形资产作为出资。实务中，无形资产出资较货币出资复杂，出资不实、虚假出资等出资瑕疵屡见不鲜。本文拟以实际案例为切入点，分析股东以无形资产出资应如何做到“零瑕疵”。无形资产出资，比想象中复杂山水环境科技股份有限公司系新三板挂牌公司，根据其股本变动披露之第九次增资显示：2014年2月7日，经公司股东会决议，注册资本增加至9000万元。增资部分由股东袁俊山以知识产权计算机软件著作权作价1500万元增资。2014年2月11日，会计师事务所A出具验资报告称，截至2014年2月11日止，公司已收到袁俊山缴纳的新增注册资本——软件著作权，计人民币1500万元。同年8月22日,会计师事务所B在《关于山水园林股份有限公司验资事项专项复核报告》中写道：“袁俊山用于出资的计算机软件著作权与山水园林从事的业务有关联，并且该等计算机软件著作权形成的时间是在袁俊山在山水园林公司任职期间，不能确定为非职务发明”，认为此前的验资报告所述的1500万元知识产权出资存在瑕疵。为避免因股东无形资产出资瑕疵问题对新三板挂牌造成障碍，股东袁俊山本人以现金置换无形资产出资的方式补足了出资。公司召开2014年第三次临时股东大会时，通过了股东袁俊山以货币资金1500万元置换著作权作价1500万元出资的决议。这一案例为典型的无形资产出资瑕疵——股东用以出资的财产权属不明。根据《著作权法》第十六条第二款，“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品”和“法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品”，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。由于股东袁俊山用于出资的计算机软件著作权系其在公司任职期间的作品且该作品与公司的业务具有关联性，不排除该作品为职务作品的可能，因此股东的出资财产权属存在模糊性。股东用以出资的财产权属不明或不享有完全处分权的，应认为股东未全面履行出资义务，构成出资瑕疵。无形资产出资瑕疵的法律风险从上述案例中不难看出，无形资产的出资涉及包括权属明晰在内的诸多问题，并非想象中的那么简单。如果无形资产出资存在瑕疵，将面对怎样的法律风险呢？对公司补足出资及对债权人承担补充清偿的责任《公司法》第三十条：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”《公司法》第九十三条：“股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。”《公司法司法解释三》第十三条：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”行政机关的行政处罚风险《公司法》第一百九十九条：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”股东的权利受限及股东资格灭失的风险《公司法司法解释三》第十六条：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”《公司法司法解释三》第十七条：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”无形资产出资如何“零瑕疵”？鉴于无形资产出资瑕疵面临较大的潜在法律风险，需要我们在以无形资产出资时重点从以下几个方面把握，争取做到全面出资“零瑕疵”。1.无形资产权属明晰且无瑕疵《公司法司法解释三》第七条：“出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。”《公司法司法解释三》第八条：“出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”律师提示：股东对用于出资的无形资产应拥有完全的处分权，权属明晰无瑕疵。以他人财产出资，以设定权利负担的资产出资，以职务发明（作品）出资等都会构成股东的出资瑕疵。2.履行必要的评估、验资等程序《公司法》第二十七条第二款：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”《公司法司法解释三》第九条：“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价，评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”律师提示：股东用于出资的无形资产如未经专业机构如实评估，往往出现出资财产的作价依据，作价公允性难以判别，存在潜在的出资作价价值和实际价值不符的风险，进而产生出资瑕疵。因此，无形资产出资不但要履行必要的评估、验资程序，还要求真实评估。3.及时办理无形资产的转移、过户《公司法司法解释三》第十条：“出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务。”律师提示：股东将用于出资的无形资产及时办理变更、过户手续是履行全面出资的必要程序，同时也是维护公司财产独立性的真实体现。4.无形资产的出资方式符合法律规定《公司登记管理条例》第十四条：“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”律师提示：用于出资的无形资产形式应符合《公司法》规定，如知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。小结无形资产作为一种重要的出资方式，尤其是越来越多掌握先进技术的高科技人员以知识产权等无形资产出资，过程中应警惕出资瑕疵带来的风险和不利后果。只有依法全面履行出资义务，才能更好的享受股东权利、取得股东回报。▼推荐阅读▼股权转让通知中预设“竞价程序”是否可行？文丨刘灿编丨唐诗颖本文为星瀚原创，如需转载，请联系本公众号后台。本公众号的信息仅作一般性参考，不应视为针对特定事务的法律意见或依据。联系作者/合作联络:

导言：2013年《公司法》修改的一大亮点是将公司注册资本制度由实缴制改为认缴制，这一改革体现了政府鼓励社会大众投资创业的资本政策，充分尊重了股东的自治权，但认缴制改革后，股东出资期限由法定转为约定，股东出资义务处于长期的不确定状态，意味着债权人面临的风险被放大，而保护债权人的相应责任规范却明显缺失。尽管《企业破产法》第三十五条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”但该规定只适用于公司破产的情形，即在公司破产情况下股东出资责任的履行不受约定的出资期限限制。在非破产情况下，股东出资期限尚未届满、公司不能清偿到期债务时，股东出资责任可否加速到期，债权人可否有权直接要求未届出资期限的股东在未出资范围内承担补充责任的问题，新修订的公司法并未给予明确回答。江苏地区类案检索与分析司法实践中，对于股东出资责任是否可以加速到期，裁判观点南辕北辙，并无统一的结论。笔者在无讼案例中进行查询，以关键词“股东出资+加速到期”进行检索，并将地区限定在江苏，共检索到相关案例20篇（检索日期2018年5月14日），其中不可加速到期判决17

2018年5月5日，国务院办公厅发布了《关于开展涉及产权保护的规章、规范性文件清理工作的通知》（以下简称为“通知”）。如此重磅的消息一经发布，就迅速占领了各大社交媒体的头条。那么《通知》主要规定了哪些内容，《通知》的出台是否真的意味着限购限售限贷政策将于今年解除呢？我们且来看看该《通知》都规定了哪些主要内容。一、清理的范围及重点首先，《通知》明确规定了此次清理工作的范围是清理省、自治区、直辖市、设区的市、自治州人民政府和国务院部门制定的规章，以及县级以上地方各级人民政府及其所属部门、国务院部门制定的规范性文件。也就是说文件清理的范围主要为规章及规范性文件。与此同时，《通知》规定了本次清理的重点对象是，有违平等保护各种所有制经济主体财产所有权、使用权、经营权、收益权等各类产权的规定，不当限制企业生产经营、企业和居民不动产交易等民事主体财产权利行使的规定，以及在市场准入、生产要素使用、财税金融投资价格等政策方面区别性、歧视性对待不同所有制经济主体的规定。”该条款中有两点值得注意：一是强调对各种所有制经济主体的产权予以平等保护。此规定的提出可追溯至2016年11月中共中央、国务院出台的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，该《意见》明确提出，要健全以企业组织形式和出资人承担责任方式为主的市场主体法律制度，统筹研究清理、废止按照所有制不同类型制定的市场主体法律和行政法规，开展部门规章和规范性文件专项清理，平等保护各类市场主体。随着《通知》促使清理工作正式地落地开展，这对于消除在非公有制经济发展中存在的隐性壁垒，保证各种所有制经济主体公开公平公正地开展市场竞争、营造保护各种所有制经济产权和合法权益的法治环境具有极大的积极影响。二是明确“不当”限制民事主体财产权利行使的规定，这也是清理的重点，其中还特别以企业和居民不动产交易为例。由此，舆论纷纷猜测该规定是否意味着国家对于房地产市场一系列的调控政策均会在不久的将来被一一废止？我们认为，以《通知》内容来看，需要从两个方面来解读。其一是房地产调控政策是否构成了对企业和居民不动产交易的不当限制。根据2011年1月《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》以及其后国家、各省市陆续颁布的调控政策，其所要达到的调控目的在于逐步解决城镇居民住房问题，有效遏制投机性购房，以达到解决居民住房问题、促进房地产市场平稳健康发展。故，我们认为，调控政策尚不构成“不当”程度。其二，现有调控政策一方面在价格、税收、持有年限、交易对象等方面限制房地产所有人的同时，也在主体资格、贷款政策等方面控制买方的购房需求。而《通知》中的“财产权利行使”应是针对于财产权利人而言的，在不动产买卖交易中，不动产出售就是一种典型的不动产所有人行使财产处分权的不动产交易行为。我们认为，只有“已合法享有了房地产权利的权利人”才会滋生所谓的“权利行使”问题，而对于购房者尚未取得房地产权利的，以购房资格、贷款条件等进行的限制，应不属于通知中的规定情形。因此仅依据《通知》不能简单地认为相关房地产调控政策将于2018年年内清理，这种说法在没有进一步细则出台的情况下是一种过度解读。除此之外，应尤其注意的是，住房城乡建设部近日也发布通知，重申“坚持房地产调控目标不动摇、力度不放松”，并对进一步做好房地产调控工作提出了明确要求。可见，针对房地产调控政策将被废止的种种“谣言”也不攻自破。二、清理职责及清理要求《通知》规定了清理工作坚持“谁制定、谁清理”的原则。涉及到多个部门职责的，由牵头部门负责组织清理；制定部门被撤销或职权已调整的，由继续行使其职权的部门负责清理。县级以上地方人民政府制定的规章、规范性文件，由实施部门提出清理意见和建议，报同级人民政府决定。国务院各部门在开展清理工作的同时，认为法律、行政法规存在不利于产权保护的有关规定，应当提出具体建议、修改方案和修改废止理由，并公开征求意见。在清理过程中，各地区、各部门发现规章、规范性文件的主要内容与《意见》相抵触，或与涉及产权保护的法律、行政法规不一致的，要予以废止；部分内容与《意见》不一致，或与涉及产权保护的法律、行政法规不一致的，要予以修改。三、结果报送与组织实施另外，《通知》明确了清理结果的报送程序及时限要求，2018年12月底将会完成全部清理结果的情况汇总。县级以上地方人民政府要及时将清理结果报送上一级地方人民政府汇总。各省（自治区、直辖市）人民政府和国务院各部门应于2018年10月底前将本地区、本部门的规章、规范性文件清理结果报送国务院，同时抄送国家发展改革委、司法部。国务院有关部门应于2018年8月底前将法律、行政法规的清理意见、修改草案和说明按立法程序报送国务院，并抄送国家发展改革委、司法部。国家发展改革委、司法部应于2018年12月底前将上述清理情况汇总后报送国务院。《通知》同时强调了在清理实施过程中的监督检查与公众参与，从而确保清理工作顺利完成。总之，本次《通知》实际上是为响应2016年中共中央、国务院依法保护各类所有制经济主体产权、完善相关法律制度的号召而在制度层面对清理工作的具体落实，将其贸然解读为房地产条调控政策被废止的信号是不妥的。《通知》对于房产交易行为将会带来何等具体影响还有待后续细则的出台以明晰立法者之意图。文丨赵晓波

买卖房屋的过程涉及诸多事项，一旦处理不慎极可能发生法律纠纷，而基于房屋的高价值，购房者可能面临巨大的损失。所以购买商品房前，你应当了解与房屋买卖相关的法律知识。我们收集了七个商品房买卖过程中常见的法律问题，以帮助大家更好地识别购房过程中的法律风险。1、开发商逾期交房怎么办？开发商发生逾期交房的，购房者通常可主张以下权利：1、追究开发商逾期交房的滞纳金；2、若开发商超过一定期限仍未能交付，购房者有权解除商品房买卖合同，解除合同的，开发商除应退还房款外，还应按照合同约定承担合同解除的违约金。需要指出，目前绝大多数开发商会要求购房者在办理交房前付清全款，在此前提下，如果购房者未付清房款，即便超过了合同约定的交房截止日期，购房者也无权追究开发商逾期交房的违约责任。2、开发商对房屋设计单方面做出重大调整，怎么办？目前，上海市现行的预售合同示范文本规定，开发商不得擅自变更预售商品房的建筑设计；确需变更的，应当在征得预购人同意并报规划管理部门审核批准后，与预购人订立预售合同的变更协议。我们认为，如果开发商未征得购房者同意变更预售商品房的建筑设计，且该变更设计对商品房使用功能造成实质性影响、致使合同目的无法实现的，购房者可以解除购房合同，并追究开发商的违约责任。实践中，开发商出于美观、功能等因素考虑自行调整房屋设计，而尚未对房屋的正常使用造成实质性影响的，法院通常不予支持购房者解除合同的诉讼请求，购房者可以向开发商主张因变更设计而对其造成的损害赔偿。建议购房者在签署买卖合同前，对于房屋的沙盘、样板房的设计结构等进行拍照取证。3、房屋存在质量问题，购房者该如何维权？一般来说，开发商对于出售的商品房承担保修义务。大家如果购买一手商品房的，在开发商交房的时候会向购房者提交一份质量保证书，质量保证书上会载明工程质量等级、保修范围、保修期限等内容，保修期自房屋交付之日起算。保修期内，如果发生质量问题，购房者有权要求开发商免费维修、如果合同有约定给予补偿的，还可以向开发商主张补偿。这里需要注意的是，如果房屋的主体结构存在问题，经权威检测机构检验为不合格的，购房者有权解除买卖合同并追究开发商的违约责任。如果购买的是二手房的，大家则需要在买卖合同中明确发生质量问题的处理，因为二手房的交付一般是按现状交付，对于诸如防水等隐蔽工程，在交接过程中不一定能发觉，所以在签约时要对此重视。4、贷款审批超出合同时间？怎么办？这个问题，关键要看买卖双方关于贷款审批超期的具体约定。有约定的，从约定处理；没有约定的，按照一般的交易习惯，贷款未按期审批视同贷款未审批通过，买方应在过户前以现金方式补足房款。如果未按期补足的，视为买方逾期付款，卖方有权按照合同约定追究买方违约责任。因此，购房者在签订合同前，建议对于贷款审批的问题进行详细约定，譬如贷款超期或额度不足的情况下，能否再向其他银行申请贷款，贷款不足的情况下买方是否有权解除合同等内容。5、对于买房小白，在整个买房过程中的需要注意哪些问题？首先对于买方来说，两个问题是需要特别关注的，一个是购房资格，一个是付款能力。购房资格决定了能不能买，如果签了合同发现被限购了，购房者将陷于非常尴尬的境地，不仅房子无法交易，还可能被卖方追究违约责任；另一个是付款能力，到底是现金支付还是贷款支付，通过贷款付款的，一方面我们建议在签约前查询银行征信以了解自己的资信情况，同时比照现行的信贷政策看自己是否构成限贷，防止因贷款额度不足产生差额支付的缺口，影响买卖合同的正常履行；另一方面，考虑到不同银行在贷款年限、贷款利率等方面可能存在差异（贷款额度相同的情况下，贷款年限的不同将造成购房人每月还款金额的不同、继而影响购房人的偿债能力），我们建议购房人提前制定贷款方案，并结合自身情况选择合适的贷款银行。

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《公司法》第71条规定，有限责任公司股东对外转让股权，其他股东享有同等条件下的优先购买权。因此，股东欲对外转让股权，应当就股权转让事项先行通知内部股东，这是内部股东行使优先购买权的起点，故股权转让通知十分重要，关系整个交易进程。然而在实践中，股权转让是市场行为，相对于简单的法律条文而言，具有复杂性和变动性的特点，因此有诸多争议。本所近日办理了一起涉及优先购买权的股权转让纠纷案件，其中股权转让通知具有一定典型性，值得分析。案情：转让方设置了竞价程序，是否导致转让价格不明确，视为通知无效？

建工领域的项目经理或项目负责人在无权代理情况下对外履行代理人职权，由此产生的债权债务效力能否及于被代理人，司法裁判对于此问题的认定关乎各方当事人的核心利益。由于此问题涉及的建工领域情况复杂，现行法律作出了原则性规定，具体尺度和界限如何把握，司法裁判莫衷一是。本文以江苏高院近年来作出的类案裁判文书为研究对象，探析江苏地区司法裁判对该问题的认定规则。一、问题的提出一般而言，项目经理或项目负责人在工程项目上的行为代表着承包企业的行为，包括参与建设工程的招投标、签订建设工程承包合同、项目建设过程中的乙供材采购、分包或转包工程、参与竣工验收、与发包人或分包人结算工程价款、收取工程款项，甚至是为承包人进行借款等行为均属职务代理行为，对外应当由所在的承包企业承担法律责任。法律规定的上述项目经理或项目负责人在理想状态下应当是与承包企业有劳动关系的职工，是承包企业指定或派驻项目的负责人员。但在实际生活中，项目经理或项目负责人往往是挂靠建设工程承包企业的包工头，与施工企业之间是挂靠关系，以施工企业的名义承接建设工程，进行工程建设，施工企业则收取一定的挂靠管理费。但由于项目经理或项目负责人对外仍以施工企业的名义进行经营，无论是根据“合同相对性”原理，还是从施工企业权利与义务的统一、保证建设工程质量、维护发包人等合法权益或是制裁建设工程领域违法挂靠经营的角度来考虑，施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，司法实践中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。上述情形的发生对于施工企业即被挂靠企业来说，也是权利义务对等的结果，毕竟施工企业收取了挂靠的实际承包人的挂靠管理费。但实务中也出现了实际承包人假借施工企业的名义虚构债务，或者以施工企业名义购买材料、对外借款甚至私自占有、挪用，或者在工程项目终止后、授权期限届满后，仍然以施工企业名义对外行权，因此引发众多债务纠纷，成为实务中的处理难题。这就引发了在建工领域如何来对一个无权代理行为是否构成表见代理进行界定，由于此类案件涉及情形多种多样、认定标准不统一，导致司法裁判尺度不一，无论对债权人还是被挂靠的施工企业来说，都是利益攸关的大问题。裁判结果如认定无权代理人的行为构成表见代理，被挂靠的施工企业需为由此产生的债务买单，被挂靠的施工企业会蒙受损失；如认定无权代理人的行为不构成表见代理，被挂靠的施工企业无需买单，责任由无权代理人承担，债权人就可能蒙受损失。因此，在司法程序中如何认定建工领域的表见代理问题，制定裁判规则，统一裁判尺度，对各方来说均至关重要。二、问题的现行法律规定及江苏地区的指导意见（一）相关现行法律规定《合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这是表见代理在法律上的规定，即构成表见代理需要符合三个构成要件：一是属于无权代理；二是具有代理权外观；三是相对人善意无过失。该条法律规定系原则性规定，提供了判断是否构成表见代理的判断标准，但缺乏可操作性。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第12、13、14条对是否具有代理权外观问题进行了进一步解释和细化。第12条要求：“人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。”第13条要求：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条要求：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”该指导意见虽然对合同法的规定进行了一定程度上的细化，列出了一些司法裁判应当关注的因素，但在具体操作中如何掌握，还有待进一步明确。（二）江苏地区的现行指导意见正基于此，国内部分发达地区的省高级人民法院、市中级人民法院据此出台了关于该问题的指导意见、实施细则等，指导审判实践。具有代表性的有：北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012）、上海市高级人民法院民二庭《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》（2014）、浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012）、江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（2010）、江苏省南通市中级人民法院《关于建筑工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题指导意见（试行）》（2010）。其中江苏高院《建设工程施工合同案件审理指南》（2010）对江苏地区该问题的认定给出的裁判指导意见指出，下面六种情形一般不能认定为表见代理：1.授权委托书载明的授权明确，相对人与实际承包人发生的交易属无权代理；2.相对人应对涉及工程项目上的“项目经理”身份进行必要的审查，如其未尽合理的审查义务而与实际没有“项目经理”身份的人、没有“项目经理”授权的人或者在工程项目终止后无权代表施工企业的“项目经理”发生交易；3.相对人将实际承包人采购的物资、租赁的设备根据实际承包人的指示，运送至施工企业“承包”工程项目以外的工地的，或者相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或工程项目无关的银行帐户的，也即无证据证明交易与施工企业“承包”的工程项目有关；4.相对人与实际承包人订立的合同明显损害施工企业的合法利益，可按照当事人恶意串通损害他人利益的原则处理；5.实际承包人人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同，但未经施工企业授权而以施工企业名义出具债务凭证；6.实际承包人加盖私刻（或伪造）的印章与相对人发生交易或者向相对人出具债务凭证，相对人又没有证据证明该印章曾在施工企业“承包”的工程项目中使用过或者施工企业知道或应当知道实际承包人利用该印章从事相关行为，又不能证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的。”可以说，该指导意见对于江苏地区审理建工领域的表见代理案件开出了一剂良方，对于江苏地区法院统一裁判尺度大有裨益。但笔者注意到，指导意见是从反面列举的不能构成表见代理的情形，除此之外，是否都倾向于认定构成表见代理呢？这显然与最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》确定的从严认定表见代理的原则相悖。因此，我们以江苏高院近年来的类案生效裁判文书为研究对象，从正面探析江苏地区司法裁判对该问题的认定规则。三、江苏高院类案裁判文书检索与观点梳理经检索中国裁判文书网（检索日期：2018年3月26日），检索关键词“表见代理”合并“建设工程”，检索出11680篇裁判文书，本文立足于探析江苏地区法院对该问题的裁判规则，在检索结果基础上在“按地域及法院筛选”栏中选择“江苏省”，检索出1739篇裁判文书，考虑到江苏高院系江苏地区的高级人民法院（未含最高院三巡庭），其作出的生效裁判文书对本地区的类案裁判具有较高的指导意义，因此在上述检索结果基础上在“按法院层级筛选”栏中选择“高级法院”，检索出170篇裁判文书。针对检索出的170篇江苏高院类案裁判文书，笔者逐一进行阅读，其中部分裁判文书内容与本文论点契合度不高，部分裁判文书的事实认定与法律适用简单、争议不大，上述裁判文书不予列入分析范畴，故本文经筛选，重点对其中的34份类案裁判文书进行分析，从中探析江苏高院对于建工领域表见代理问题认定的裁判规则。类案裁判文书中的案情及裁判认定标准罗列和分析情况如下：（点击图片查看大图）经梳理分析，江苏高院类案裁判文书对该问题的认定呈现出一些共性条件和特征，具体来说，裁判结果依据的几种认定情形有：第一、案涉的常见情形包括：1.对外签订合同、采购物资；2.对外进行工程验收、交接、对外结算材料款、工程款；3.对外借款、提供担保。第二、案涉的标的物用途包括：1.用于本工程建设；2.非用于本工程建设。第三、案涉人员身份包括：1.项目经理、项目负责人；2.工程上或公司的其他人员。第四、案涉人员对外行权的名义：1.以项目部或公司名义；2.以个人名义。第五、案涉印章的类型：1.项目部章或公司印章；2.项目部资料专用章、工程技术专用章等。针对上述常见情形进行组合，几种特定组合条件下法院裁判倾向于认定构成表见代理。四、江苏地区类案处理的规则探析通过上述对江苏高院类案裁判文书进行的检索分析，可以窥见江苏地区对下列组合状态下的情形，更加倾向于认定构成表见代理：1.“对外签订合同、采购物资”+“项目经理、项目负责人”或“其他人员加盖项目部章或公司印章”+“用于本工程建设”。2.“对外进行工程验收、交接、对外结算材料款、工程款”+“项目经理、项目负责人”或“其他人员加盖项目部章或公司印章”+“以项目部或公司名义”。3.“对外借款、提供担保”+“以项目部或公司名义”+“用于本工程建设（进入公司账户）”。上述三种组合情形是通过分析江苏高院近年来的类案裁判结果得出的江苏地区在建工领域倾向于认定构成表见代理的裁判规则，在具体进行个案判断时，还要综合考虑业已施行的江苏高院《建设工程施工合同案件审理指南》（2010）中列出的六种排外情形，当然《合同法》第四十九条对表见代理的原则性要求特别是对相对人是否善意无过失的判断，从根本上影响着是否认定构成表见代理。文丨任兵律师（星瀚南京分所）编丨唐诗颖（星瀚市场部）本文为星瀚原创，如需转载，请联系本公众号后台。本公众号的信息仅作一般性参考，不应视为针对特定事务的法律意见或依据。联系作者/合作联络:

bd@ricc.com.cn推荐阅读《谈谈企业如何应对职业打假人-以餐饮、食品行业为例》《亚麻籽终于取得“身份证”》

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2018年3月28日（星期三），星瀚律师事务所邀您来参加“精品所如何服务区域经济发展”主题论坛，同时也是星瀚第一家分所——南京分所的开业庆典。本次论坛活动，我们将分别与您探讨海商事业务、公司金融业务如何服务区域经济发展。参加此次活动，你将收获什么？海商事领域经典案例分析科创企业如何运用法律服务公司治理过程中的常见问题与应对法律服务在企业发展过程中的意义主讲人张旭波：主讲《记忆与传承》张旭波先生星瀚律师事务所高级专家顾问，中国海事仲裁委员会仲裁员、中国海商法协会会员。阎冰、陈雷：主讲《海商事业务之经典案例分享》阎冰律师、陈雷律师是上海星瀚律师事务所高级合伙人，专业从事海商海事法律服务、国际贸易法律服务；陈雷律师兼任海商法协会会员、上海市律协海事商事专业研究会委员。

自星瀚成立以来，有很多次建立分所、走向全国化的机会；但是星瀚一直按兵不动，问及原因，大家都会说：关键是要有对的人。后来我们遇到了王勇律师，产生了开办南京分所的念头。谁能和王勇律师并肩作战？这个人选，我们期待了将近一年。如今，南京分所终于和这个有趣的灵魂相遇，那就是任兵律师。任兵律师毕业于中国政法大学，后在安徽大学读在职法硕。任兵律师有着丰富的律师执业经验，后在某知名电商企业担任法务，现在他回归律师行业，选择加入星瀚南京分所。据了解，您之前有过一段律师执业经验，后转为法务，现在又回到律师行业的原因是什么？答：近些年经历了从律师转型为公司法务再到现在回归律师行业，的确有其背后原因，期间我也在不断追问自己，到底要选择什么样的职业规划，这个过程也是纠结无比，现在可以说终于释然了。现在想来，当初从律师队伍转型做法务，最多的考虑是想多种职业体验，换个视角看法律职业。而经历了短暂的法务生涯后再回到律师队伍中来，则是在听从内心的召唤，寻寻觅觅终于明白了律师才是自己确定要做的事。所有走过的路，付出的代价，都是值得的。在您看来，法务工作与律师工作最大的区别是什么？答：这个问题我有一定的发言权。从广义上来说，律师和公司法务都是法律职业共同体的一部分，但又大相径庭。就我个人执业体会来说，法务工作和律师工作的最大区别在于看问题的视角和定位：法务工作是从甲方的角度看问题，时时刻刻要以公司员工的身份要求自己，追求的终极目标是如何配合业务、财务等部门控制风险和实现公司盈利，考虑的是“即使有风险，怎么想方设法能把事情做成”；而律师工作是从甲方代理人的角度看问题，并非作为公司员工，追求的目标是如何通过自己的专业能力为客户规避法律风险、降低损失，考虑的是“做这个事情有什么风险并提示风险、给出对策建议”。星瀚南京分所将于3月28日举行开业庆典，您对南京分所的发展有何期待？答：卫新律师将做主题分享《星瀚的选择》（这属于内幕消息，提前剧透吧），星瀚选择了南京作为在全国布局的第一块试验田，自己能够作为第一批见证者参与“深耕”这块试验田，深感幸运。几天前的女神节，也是星瀚南京分所的big

导言曾有一篇报道说“春暖花开，一年一度的315打假盛宴又开始了，对于消费者来说它是复仇日，对于企业来说它是鬼门关，而对于职业打假人来说，它却是一场捞金盛宴”。职业打假人，虽然法律未对此进行明确的定义，但凭借它近几年在各大行业上的“表现”，相信大家都不会感到陌生。特别是餐饮、食品行业的生产经营者，近几年尤其受职业打假人的“欢迎”。一、职业打假人，你到底是谁？通俗地讲，职业打假是指以赚钱为目的故意大量购买有问题的商品并要求商家赔偿的行为。而在司法实践中，首次对职业打假人进行概念界定的是，杭州互联网法院于2017年8月发布的一个案例。该案例中法院认为，职业打假人是指以牟利为目的，知假买假并向生产者、经营者主张惩罚性赔偿的自然人、法人及其他组织。根据该案例，原告刘艳在一个月内多次在被告秦乔的淘宝店中购买我国禁止进口的日本奶粉，后以奶粉无中文标签及未经检验检疫为由，主张奶粉为不符合国家食品安全标准的产品，要求被告秦乔退一赔十，并要求被告淘宝公司承担连带赔偿责任。法院认为，原告在同一时间段，大量、反复购买相同或者类似产品，并以此来主张惩罚性赔偿，应认定为非消费需要的牟利性行为，其不属于《消费者权益保护法》中的消费者，不支持原告赔偿。二、职业打假人的“捞金”依据？《食品安全法》（2015）第一百四十八条：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。要点：价款十倍或者损失三倍的赔偿金。《消保法》（2013）

公司金融部的培养模式是怎样的？答：星瀚有完善的人才培养模式；此外公司金融部的分管高级合伙人为卫新律师。此次招聘的资深律师的导师为卫新律师；招聘的律师的直接带教亦为卫新律师。5.

星瀚武汉分所（筹）和星瀚总部的关系？答：星瀚所实行总部、分所一体化管理机制，制度统一、标准一致。星瀚所会派遣总部人员去到武汉分所（筹），也会安排武汉分所（筹）的职员到总部轮岗、培训。3.

星瀚所业务体系人员发展通道如何？答：业务体系成员的晋升空间为：律师助理-律师-高级律师一级-高级律师二级-高级律师三级-主管律师-合伙人。晋升成功后，薪酬待遇和职能相应调整。4.

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一二线城市房价居高不下，租房成了大多数人必须经历的过程。据统计，全国有超过1.2亿人租房。从寻找合适房源、联系房东看房、到最后签订合同，这之间的每一步都不容易；甚至租到房子住进去了，还会遇到很多坑。