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作者:刘旭/同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心研究员2018年8月24日,浙江温州乐清一位女乘客在搭乘滴滴顺风车期间被司机杀害,这是今年继河南一位空姐遭滴滴顺风车司机杀害后的又一起性质相同的悲剧。一时间民怨沸腾,舆论纷纷严厉质疑滴滴顺风车业务的方方面面,特别是引发巨大争议的社交化导向。但我们必须强调的一点是,滴滴出行于2015年2月(当时名为“滴滴打车”)、2016年8月先后收购同属于网约车的“快的打车”和“优步中国”,却没有受到反垄断执法机构公开审查,这使得滴滴在很多城市的网约车市场超脱了有效竞争约束,居于市场支配地位,失去了改善乘客安全保障的动力。但是,滴滴系列并购案只是我国众多互联网寡头事实上超脱反垄断法约束的冰山一角。一、互联网巨头并购:十年未申报2018年8月1日,中国《反垄断法》迎来生效十周年纪念日。在这十年里,无论是在华外资企业,还是国有企业、中国私营企业,都迎来了通过并购做大做强的高峰期。截至2018年6月30日,有2142件并购、合营企业新设或控制权变更等经营者集中案件被原商务部反垄断局依法批准,仅有36件经营者集中案件被附条件批准,2件被禁止实施,且这38件均为涉外并购。由于无条件批准案件没有披露涉案详情和相关证据,所以外界无法判断,是否那些案件与公布审查决定全文的38件附条件批准或禁止实施的经营者集中案件适用了同样的执法尺度。但至少可以证明:中国商务部反垄断局执法从未依据《反垄断法》为难过任何一个民族企业做大做强,无论该企业是国企还是私企。过去十年来,无论是腾讯、阿里巴巴、百度、携程,还是它们各自参与投资的滴滴、美团、京东、58同城等互联网企业,在通过并购或合营、控制权变更等方式实施合纵连横时,它们的名字始终都未出现在商务部反垄断局公布的无条件批准的经营者集中案件中,也无一因未依法事前申报而被该局处罚,或公开立案调查。(详情参见下表)2008年8月至2018年8月未进行反垄断审查的互联网业经营者集中案件(不完全统计)尤其是滴滴收购优步中国涉及大众出行,备受公众关注。商务部发言人曾先后四次在记者招待会上被追问该案反垄断调查进展,原商务部发言人沈丹阳还曾指出滴滴收购快的也没有依法进行反垄断申报。此前实名举报携程收购艺龙违反《反垄断法》的去哪儿网,也已被携程收购并完成业务重组。时至今日,尽管商务部反垄断局已并入国家市场监督管理总局反垄断局,但滴滴收购优步、快的案和其他互联网巨头并购案的反垄断审查一样石沉大海。与商务部反垄断局的几乎无所作为可成对比的是,滴滴投资的东南亚最大拼车服务平台Grab在2018年3月宣布收购优步(Uber)在东南亚的网约车业务,并随即遭到新加坡、马来西亚、菲律宾和印度尼西亚竞争执法机构展开反垄断调查。为配合新加坡的反垄断调查,优步还宣布推迟原定退出新加坡市场的计划,以便在审查及结果最终做出之前维持该市场竞争环境,从而避免因违反新加坡相关竞争法规而受到更多处罚。二、互联网寡头:规避反垄断法审查套路多越来越多国内互联网企业正在实施并购,但无一出现在商务部反垄断局每季度公开的无条件批准实施的经营者集中案件名单上。这主要有两方面原因。一方面,现行《反垄断法》对未依法申报的经营者集中案件处罚过低。据《反垄断法》第四十八条,未依法事前申报并购等经营者集中行为的,罚款上限只有50万元。相比互联网寡头动辄数以亿计的并购案,这样的违法成本几乎可以忽略不计。商务部反垄断局也并没有在2012年2月1日生效的《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》中明确要求未依法申报企业必需在被调查期间恢复原状、停止业务和人员整合,也没有限定对未依法申报案件的审查期限,使得被调查的企业可以通过不配合调查无限期拖延反垄断审查。而且,《反垄断法》生效后的十年里,不论是原商务部反垄断局,还是新成立的国家市场监督管理总局反垄断局,都没有适用《反垄断法》第五十二条查处过不配合执法的行为。即便查处,最高处罚上限也仅为100万元。处罚力度弱,违法成本低,使得滴滴在收购优步中国业务后不但敢不申报,而且敢不配合调查。另一方面,互联网寡头还在一些律师、中介组织和学者的帮助下开发了各种规避反垄断审查的理由和策略。首先,国内大多数互联网企业,包括滴滴在内,都是先在海外避税港设立便于海外融资的实际控制机构,再通过与国内高科技公司签订特殊的服务与利益分配协议(即所谓的“Variable